RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR POR ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES

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1 RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR POR ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Pedro G. Morales Corrales 1 SUMARIO I. Introducción. II. Neumoconiosis producida por exposición al polvo de sílice (Silicosis). III. Antecedentes normativos. IV. Normas vigentes en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. V. Responsabilidad civil del empleador por daños y perjuicios. VI. Competencia judicial para conocer las demandas de indemnización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. VII. Pronunciamientos jurisprudenciales. VIII. Conclusiones. 1 Deseo dejar expresa constancia y agradecimiento por el especial apoyo de investigación brindado al suscrito por la bachiller en Derecho de la Universidad de Lima, Doña Daphne Pizarro Cáceda.

2 Pedro G. Morales Corrales I.- INTRODUCCION. Para el legislador peruano, una de las principales preocupaciones en el ámbito laboral ha consistido en dictar normas que tengan como objeto procurar al trabajador los medios de prevención y, en su caso, de compensación por las consecuencias de un accidente de trabajo o enfermedad profesional. Así lo podremos apreciar cuando nos refiramos a los antecedentes normativos sobre esta materia, que se remontan al inicio del siglo pasado y a la legislación vigente. La Organización Internacional de Trabajo (OIT) estima que el número de accidentes de trabajo mortales en el mundo, asciende a dos millones por año, que los accidentes mortales y no mortales por año, suman 270 millones, y que 160 millones de trabajadores sufren enfermedades relacionadas con el trabajo. 2 Nuestro país no es ajeno a los accidentes de trabajo y a las enfermedades profesionales. Así lo revelan los cientos o tal vez miles de procesos judiciales que se ventilan actualmente a nivel nacional sobre esta materia, constituyendo una parte importante de la carga procesal existente, lo cual debe hacer reflexionar no sólo a los empleadores, gremios laborales, sino también a los tres Poderes del Estado, en el ámbito de sus competencias, sobre lo que está sucediendo en relación a esta materia, a fin de adoptar las políticas necesarias tendientes a evitar lo más que se pueda este tipo de conflictos. El presente artículo está dedicado preferentemente a las consecuencias legales y judiciales que originan las enfermedades profesionales y, entre ellas, la silicosis. Para ello es necesario conocer no sólo el desarrollo normativo, sino también capacitarse sobre el inicio y desarrollo de esta enfermedad profesional, así como de la correcta aplicación de las reglas sobre responsabilidad y de los derechos y obligaciones que sobre este 2 Informe de introducción al Décimo Sexto XVI Congreso Mundial sobre seguridad y salud en el Trabajo, Viena, del 26 al , tomado del Boletín Informativo de la Oficina de Actividades de los Trabajadores de OIT, Volumen I, N 6, Abril de RPDE

3 Responsabilidad del Empleador por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales tema tienen tanto empleadores como trabajadores. Del mismo modo, es conveniente conocer el papel probatorio que les corresponde cumplir a cada uno, así como al propio juez en caso de un proceso, con el objeto de llegar a la verdad material sobre la existencia o no de la enfermedad profesional; ello porque no necesariamente la constancia que expide el Centro Nacional de Salud Ocupacional y Protección del Ambiente para la Salud (CENSOPAS), antes Instituto de Salud Ocupacional, resulta definitoria, habida cuenta que la realidad nos demuestra la poca confiabilidad en que se desarrollan las pruebas, lo que ha originado que hayan sido contradichas en diversas ocasiones por pericias de parte que arrojan resultado distinto. Esta situación, podría llevar a pensar que en algunos casos se estaría utilizando a la justicia como un medio para obtener indemnizaciones que no necesariamente corresponden. De ahí la relevancia de la labor jurisdiccional, que, repetimos, debería llevar también a los jueces a capacitarse debidamente sobre esta materia y, además, hacer uso de todas las facultades de las que gozan para conocer la verdad y en consecuencia, administrando justicia, dar la razón a quien verdaderamente la tiene. Los procesos seguidos por ex trabajadores con el fin de obtener el pago de indemnizaciones por parte de sus ex empleadores, alegando el padecimiento de una enfermedad profesional, a cuyo efecto presentaban la correspondiente constancia oficial de padecer la enfermedad, no son ninguna novedad en el medio judicial. Así por ejemplo, durante aproximadamente 15 años y hasta mediados de 1993, se venían interponiendo, cientos de demandas por ex-trabajadores de una empresa del Estado: Centromín Perú, con el objeto de que les abone una indemnización especial por enfermedad profesional, distinta e independiente a las que fueron reguladas, primero por la Ley No. 1378, normas complementarias y conexas y, posteriormente, por el Decreto Ley No , entonces vigentes. RPDE - 49

4 Pedro G. Morales Corrales Los Juzgados de Trabajo y Salas Laborales hasta fines de abril de 1993 venían declarando invariablemente, fundadas todas las demandas, habiendo establecido un criterio jurisprudencial uniforme. Aproximadamente mil casos 3. Sin embargo, posteriormente se estableció, en base a nuevas pruebas, que las ejecutorias que ordenaban el pago de la indemnización se habían basado en dos errores sustanciales. El primero, haber considerado que el derecho a la indemnización extraordinaria nacía de un convenio colectivo, es decir de un acuerdo de partes, cuando ello nunca se produjo, ya que la Autoridad de Trabajo tuvo que resolver el petitorio N 115 del pliego de reclamos del año 1969, que originó la Cláusula 97, que posteriormente se convertiría en la famosa Cláusula 5.1 del Compendio de Convenios Colectivos y Resoluciones de la Autoridad Administrativa de Trabajo, estipulación que supuestamente concedía tal indemnización. El segundo error consistió en que dicha cláusula, ni reconocía ni otorgaba derecho a una indemnización especial, extraordinaria y distinta a la prevista por ley, tan sólo se limitaba a establecer la oportunidad de pago "de la que corresponda" que no era otra que la indemnización legal. A partir del mes de mayo de 1993, las Salas Laborales comenzaron a declarar uniformemente nulas las sentencias expedidas por los Juzgados de Trabajo a fin de que éstos, en respeto de la pluralidad de instancias, se pronuncien teniendo en cuenta los nuevos elementos de juicio. De otra parte, desde el mes de junio de 1993 comenzaron a expedirse sentencias de primera instancia, modificando el criterio anterior, declarando infundadas en todos sus extremos las demandas interpuestas. Finalmente, el 4 de abril de 1994 la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima modificó su criterio anterior, declarando 3 Efectuada la consulta a un médico neumólogo, considera que científicamente es imposible esa profusión de enfermedades profesionales concentrada en una sola empresa RPDE

5 Responsabilidad del Empleador por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales infundadas estas demandas, uniformizándose el criterio en las dos Salas Laborales restantes, iniciándose una nueva corriente jurisprudencial que, ha continuado invariablemente declarándolas infundadas (aproximadamente quinientos procesos), las que dejaron de presentarse. Sin embargo, en la actualidad se vienen tramitando en los Juzgados Laborales una gran cantidad de demandas por daños y perjuicios contra empresas mineras, fundamentadas en certificados médicos emitidos por el CENSOPAS, los cuales señalan que los actores padecerían de neumoconiosis (silicosis) en segundo estadío de evolución. Un primer rasgo característico de todos estos procesos sobre indemnización, es que los accionantes señalan como monto de su petitorio sumas que oscilan entre los S/.60, y S/.70,000.00, lo que cierra la posibilidad de que el proceso pueda conocerse en instancia casatoria 4, es decir por la Corte Suprema de la República. Los demandantes en general, fundamentan su pretensión en lo siguiente: a) Que, han trabajado en una empresa dedicada a la actividad minera y por ende ellos han prestado servicios en mina. b) Que, la empresa no cumplió con las obligaciones contempladas en el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera. Es importante resaltar que haber trabajado para una empresa minera no implica, necesariamente, que se haya prestado servicios relacionados con la minería ni que se haya estado expuesto a los gases causantes de la neumoconiosis, lo que resulta casi tan obvio como que el hecho de trabajar para un banco no significa que necesariamente se sea cajero. En efecto, un número importante de los demandantes sostienen haber prestado labores que los expusieron a gases tóxicos que llevaron a que contrajeran la 4 En efecto, el artículo 55 de la Ley Procesal del Trabajo, sobre la procedencia del recurso de casación, establece en su inciso b) que, sólo procederá la casación si la cuantía de la pretensión (de naturaleza económica y expresada en dinero) supera las 100 (cien) Unidades de Referencia Procesal (S/. 320,000.00). RPDE - 51

6 Pedro G. Morales Corrales enfermedad profesional, y sin embargo se puede comprobar que jamás realizaron actividades que tuvieran que ver estrictamente con trabajo minero, o que hayan estado expuestos a los gases que con el transcurso del tiempo (muy prolongado) generan enfermedades como la neumoconiosis. Así por ejemplo, existen demandas de ex trabajadores de empresas mineras que desarrollaron labores de jardinería, electricidad, telecomunicaciones, choferes, etc., que en modo alguno pueden originar ese tipo de enfermedad. El mayor problema que se presenta en estos procesos, es que al informe médico que acompañan los demandantes, algunos jueces le otorgan calidad de documento público y por consiguiente de prueba indubitable de la enfermedad que se alega. En dichos informes médicos o constancias se diagnostica la enfermedad de neumoconiosis (silicosis) en segundo estadío de evolución, en tanto que los exámenes que acompañan los empleadores, concluyen que no padecen de enfermedad alguna, por lo que se configura duda razonable respecto de la certeza de las afirmaciones del demandante en cuanto al padecimiento de la enfermedad profesional que alega. La discusión en torno a la salud del demandante resulta pues, de fundamental importancia en estos procesos. En efecto, al tratarse de procesos de responsabilidad por inejecución de obligaciones, lo que se pretende determinar es si el demandado es o no responsable del daño que ha sufrido el demandante. Por ello, conocer la verdad material resulta imprescindible, porque de ella dependerá establecer si en efecto el trabajador sufre de la enfermedad que aduce y a partir de ese hecho determinar si al demandado le corresponde el pago de una indemnización. En cuanto a la validez de los certificados médicos expedidos por CENSOPAS, cuando estuvo vigente el Código de Procedimientos Civiles, eran considerados prueba plena. Sin embargo, el vigente Código Procesal Civil no recoge esta figura RPDE

7 Responsabilidad del Empleador por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales En efecto, tanto el artículo 30 del la Ley Procesal del Trabajo, como el artículo 197 del Código Procesal Civil establecen que, todos los medios probatorios son valorados por el Juez en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada. Asimismo, respecto a los documentos públicos, señala que éstos son los otorgados por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones, pero en ningún momento dispone que éstos gocen de completa certeza y/o veracidad. De ahí que, se puede solicitar la ineficacia de un documento independientemente de que éste sea público o privado. Entonces, al ocurrir en un proceso que el demandante presente una constancia oficial en la que se señala que sufre de una enfermedad profesional y el demandado a su vez presente exámenes médicos que expresen exactamente lo contrario, se configuraría la duda razonable en torno al verdadero estado de salud de quien demanda 5. En consecuencia, el principal punto controvertido estaría dado por el hecho de determinar a ciencia cierta si el demandante padece de esta enfermedad o no. Además, debe tenerse en cuenta que el artículo 28 de la Ley No , Ley Procesal del Trabajo, contempla la facultad del Juez para ordenar de oficio la actuación de medios probatorios que considere convenientes, cuando los ofrecidos por las partes resulten insuficientes para producirle certeza y convicción. Como es obvio, si existe duda razonable sobre un hecho, se infiere que los medios probatorios ofrecidos por las partes que ocasionan dicha duda, resultan insuficientes para producir certeza y convicción al Juez. En efecto, el inciso 2) del artículo 51 del Código Procesal Civil (aplicable supletoriamente en virtud a lo previsto en la Tercera 5 Por las investigaciones realizadas, suele suceder que un trabajador sano, que injustificadamente pretende el pago de una indemnización, solicita someterse a la prueba radiográfica del tórax para establecer el padecimiento de silicosis, pero quien asiste a la misma es otra persona que realmente se encuentra enferma, a quien no se le exige se identifique para comprobar que es el titular de la orden médica correspondiente. Así, indefectiblemente se obtendrá una radiografía en que se demuestra la existencia de la enfermedad profesional, cuando en los hechos no necesariamente es así. RPDE - 53

8 Pedro G. Morales Corrales Disposición Derogatoria, Sustitutoria y Final de la Ley No ), señala que los jueces están facultados para ordenar los actos procesales necesarios para el esclarecimiento de los hechos controvertidos, en consecuencia, tienen la potestad de disponer la actuación de pruebas de oficio. De acuerdo a los informes que sobre esta enfermedad hemos podido revisar y a los que nos referiremos más ampliamente en el siguiente punto, resulta necesario: (i) Conocer la historia clínica del demandante. El juez puede oficiar a la Institución donde se expidió el Certificado a fin de que se le proporcione información sobre las ocupaciones pasadas y presentes del actor y su relación con los síntomas; (ii) que se haya tomado una radiografía de tórax, pues la neumoconiosis es una enfermedad que ataca a los pulmones y produce opacidades visibles en la radiografía; de no existir lesiones radiológicas (concluyen los médicos) no existe silicosis; (iii) Que se haya efectuado la prueba funcional de espirometría, que consiste en que el paciente deba soplar por un tubo para así verificar el normal o deficiente funcionamiento de sus pulmones. De constatarse que el trabajador padece de la enfermedad profesional que alega, la tarea del magistrado consiste en verificar si se puede atribuir este padecimiento a un incumplimiento del empleador, conforme a las reglas de la responsabilidad contractual recogidas por el Código Civil y que desarrollamos más adelante. En efecto, el sólo padecimiento de la referida enfermedad no significa que, necesariamente, el empleador sea responsable de la misma. II.- NEUMOCONIOSIS PRODUCIDA POR EXPOSICION AL POLVO DE SILICE (SILICOSIS). Consideramos de especial importancia para la correcta solución de los conflictos derivados por enfermedad profesional, conocer algunos aspectos médicos de la neumoconiosis producida por la 54 - RPDE

9 Responsabilidad del Empleador por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales exposición al polvo de sílice (silicosis) que es una de las que con mayor frecuencia motiva las acciones de daños y perjuicios. Para ello, nos vamos a basar en el informe sobre Silicosis y Otras Neumoconiosis, elaborado por la Comisión de Salud Pública, Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud de España, editado y distribuido por el Ministerio de Sanidad y Consumo de ese país de diciembre de Este documento define a la neumoconiosis como la acumulación de polvo en los pulmones y la reacción tisular patológica ante su presencia. Manifiesta que la neumoconiosis se puede clasificar en silicosis, silicatosis (incluye asbestosis), neumoconiosis de los trabajadores del carbón y otras neumoconiosis. 7 De acuerdo a este informe la sílice (dióxido de silicio, formas cristalinas), debido a su poder patógeno y a su abundancia en la corteza terrestre, es el principal protagonista en la mayoría de las neumoconiosis, cuando no el único. De ahí que con frecuencia el término silicosis, se use para denominar cualquier neumoconiosis, no obstante hay tipos de polvo capaces de producir neumoconiosis independientemente de la sílice, como es el carbón, o conjuntamente con la misma (neumoconiosis de polvo mixto). Asimismo se sabe que existe un periodo de latencia entre el inicio de la exposición y el comienzo de las manifestaciones clínicas que pueden ser más o menos largo dependiendo del tipo de neumoconiosis. 8 Siempre conforme a este documento, los trabajadores en riesgo de neumoconiosis por silicosis, son los que trabajan en las siguientes actividades: - Minas, túneles, galerías y canteras - Trabajos en piedra (granito, pizarra, arenizca, etc.) - Abrasivos (chorro de arena, pulido, etc.) - Fundición (moldes) 6 Mijan, Industrias Gráficas Abulenses, SL, Paseo del Prado 18, Madrid. 7 Ob cit. pág Ob. cit. pág. 11. RPDE - 55

10 Pedro G. Morales Corrales - Cerámica, porcelana, loza, carborundo y refractarios (trituración, pulido) - Cementos - Polvo de limpieza (polvos detergentes, etc.) - Pigmentos - Industria del vidrio - Otros (al ser el silicio el segundo elemento, en cantidad, en la composición de la corteza terrestre, después del oxígeno, la silicosis puede presentarse en las situaciones más insospechadas) 9 Sin embargo, no se debe inferir que por el sólo hecho de dedicarse a cualquiera de estas actividades el trabajador desarrollará la enfermedad respiratoria ocupacional. En efecto, conforme al Informe sobre Enfermedades Respiratorias Ocupacionales proporcionado por el neumólogo, doctor José Torres Sales 10 la neumoconiosis (silicosis) no se presenta cuando se han utilizado los instrumentos de protección pertinentes. Asimismo, el referido especialista es claro al señalar que, aún no contando con los elementos de protección adecuados y por ende estar expuestos al polvo de sílice, sólo 1 de cada 100 trabajadores expuestos al polvo de sílice corre el riesgo de contraer la enfermedad. Mecanismo de acción Patogenia de la silicosis En el informe antes mencionado se expresa que el depósito de polvo en los pulmones es la resultante de un complicado proceso de inhalación, depuración y retención. El pulmón del adulto, con una superficie alveolar de contacto con el ambiente de aproximadamente 70 metros cuadrados, se relaciona directamente cada día con un volumen de aire de más de 10,000 litros que transporta múltiples agentes potencialmente patógenos. El aparato 9 Ob. cit. pág El Doctor José Torres Sales es médico especialista en Neumología, profesor de Medicina en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; asimismo pertenece al Departamento de Neumología de la Clínica San Lucas del Hospital Guillermo Almenara. También presta servicios en el Centro de Conciliación de las EPS RPDE

11 Responsabilidad del Empleador por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales respiratorio constituye, pues, la mayor superficie de nuestro organismo en relación con el medio ambiente. Se comprende la potencialidad de la vía respiratoria como fuente de enfermedad. Las partículas de polvo menores de 10 micrómetros son capaces de ser arrastradas por la corriente aérea inspiratoria (polvo inhalable). Las mayores quedan depositadas en vías aéreas altas al impactar, debido a su inercia, contra las paredes de éstas. Estas partículas serán eliminadas en un corto periodo de tiempo por el transporte mucosiliar. Las partículas menores de cinco micrómetros que, por su pequeño tamaño no han impactado por encima del bronquilo terminal, alcanzan el saco alveolar, depositándose en su pared, mediante fenómenos de difusión o sedimentación. Las partículas pueden llegar al intersticio alveolar y quedar retenidas. Serán éstas la que van a producir la enfermedad. 11 Es importante precisar que de acuerdo a lo manifestado por el Dr. José Torres Sales, la referida enfermedad es consecuencia de la reacción fibrótica que se da en los pulmones al ingresar estas diminutas partículas de polvo, es decir, este polvo es cubierto por tejido quedando pues alojado en la zona alveolar de manera permanente. La silicosis es una enfermedad que presenta las siguientes características 12 : Degenerativa. Progresiva. Irreversible Asintomática: no se manifiestan síntomas al inicio de la enfermedad, sin embargo conforme va avanzando se pueden observar los siguientes: (i) Disnea (dificultad para respirar, que cuando la enfermedad se encuentra en los últimos niveles de evolución se da inclusive estando en reposo) 11 Ob. cit. pág Informe sobre Enfermedades Respiratorias Ocupacionales, solicitado al especialista en Neumología Dr. José Torres Sales, año RPDE - 57

12 Pedro G. Morales Corrales (ii) Tos seca (sólo en la fase final la tos es con flema) Silicosis formas El Dr. Torres Sales refiere que la manifestación de la enfermedad depende de: La concentración del polvo en el aire, la misma que varía de acuerdo al tipo de labor que el trabajador haya realizado. El contenido de sílice libre de las partículas de polvo, o al tipo del mineral al que está expuesto el trabajador en función a la actividad que desempeña. La dosis de exposición acumulada. Aquí hablamos de la sumatoria de la concentración del mineral en el aire y el tiempo de duración de la exposición. Cabe resaltar una vez más que, de utilizar los elementos de protección no se puede hablar de exposición alguna. Basándonos en el informe sobre Silicosis y Otros Neumoconiosis, la silicosis, de acuerdo al grado de exposición, se divide en: Silicosis crónica u ordinaria Habitualmente la enfermedad presenta una evolución crónica y aparece después de una exposición de varios años (con frecuencia más de 20 años), a veces cesada la exposición. Esta forma crónica tiene a su vez dos formas clínicas: simple y complicada. La silicosis simple se caracteriza por un patrón nodular en la radiografía de tórax y la forma complicada por la presencia de masas llamadas de fibrosis masiva progresiva (FMP). La relación entre la exposición y la enfermedad se ha establecido mediante estudios epidemiológicos y ha permitido definir unos límites de exposición compatibles con un riesgo razonable de enfermar Ob. cit. pág RPDE

13 Responsabilidad del Empleador por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Silicosis aguda La silicosis aguda es una forma clínica rápidamente progresiva que puede evolucionar en corto periodo de tiempo después de exposición intensa al sílice libre, puede verse en trabajadores con chorro de arena (...) 14. Silicosis acelerada La silicosis acelerada es otra forma clínica, no bien definida, intermedia entre la aguda y la crónica 15. Protocolo Médico Específico En función a los informes en que se basa la presente descripción de la enfermedad, los elementos para el diagnóstico clínico de la neumocosiosis son necesariamente los siguientes: Historia Laboral La historia laboral es una herramienta de trabajo imprescindible en cualquier protocolo de enfermedades profesionales 16 Esta historia laboral debe contener tanto la información de las labores que efectúa actualmente como la de cualquier otro trabajo anterior para así poder establecer la posible relación entre las labores realizadas con el riesgo de contraer la enfermedad respiratoria ocupacional. Asimismo, poder establecer la relación entre los servicios que prestó el trabajador con el tiempo de exposición y la aparición de los síntomas, permitirá que en caso que el trabajador hubiera laborado para diferentes empleadores se pueda determinar, de manera precisa, durante qué periodo es que estuvo expuesto a la inhalación (sin protección) del polvo de sílice, que ocasionó que desarrollara la 14 Ob. cit. pág Ob. cit. pág Ob. cit. pág. 17. RPDE - 59

14 Pedro G. Morales Corrales enfermedad, y por ende la imputación de la responsabilidad, si la hubiere, al empleador correspondiente. Finalmente, los datos a consignarse en este historia son: el nombre de la empresa, los cargos desempeñados así como los años que trabajó en cada uno de esos puestos. Esta información es relevante puesto que, el riesgo de contraer la enfermedad varía según el grado de exposición al polvo de sílice. Es distinto el riesgo que puede correr un perforista o lampero, que el de un electricista, bodeguero o chofer, quienes podrían estar expuestos al polvo inorgánico pero en partículas de mayor tamaño, que pueden producir bronquitis o asma, pero no silicosis. Anamnesis o Historia Clínica Se debe recoger una anamnesis habitual haciendo hincapié en hábitos tóxicos de riesgo y antecedentes clínicos o sintomatologías del trabajador, con especial relevancia en patología respiratoria. Se deberá comprobar también si el trabajador se ha sometido a reconocimientos médicos iniciales o algún reconocimiento oficial de silicosis, si tiene algún grado de silicosis reconocida en cuyo caso se anotará el año correspondiente y si tiene o no radiografía de tórax previa. Asimismo, se tendrá que realizar una exploración física habitual 17. Diagnóstico por imágenes: radiografía de tórax El Dr. Torres Sales es enfático al señalar que, las imágenes radiográficas son condición indispensable para el diagnóstico de silicosis. Si no existen lesiones radiológicas no existe silicosis. En el mismo sentido, el informe elaborado por la Comisión de Salud Pública, Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud de España, afirma que esta prueba es el método de diagnóstico para detectar la neumoconiosis. 17 Ob. cit. pág RPDE

15 Responsabilidad del Empleador por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales En efecto, como señalamos al inicio de este punto y citando al Dr. Torres, debido a la reacción fibrótica, el polvo de sílice queda estancado en los pulmones, produciendo opacidades reticulonodulares que se perciben en la radiografía de tórax. Estas opacidades se inician en los lóbulos superiores de los pulmones, las mismas que conforme va progresando la enfermedad van bajando de manera simétrica en ambos pulmones. La radiografía de tórax debe realizarse conforme a las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), de esta manera se utiliza la Clasificación Internacional de Radiografías de Neumoconiosis de la OIT del año Conforme a esta clasificación, cualquier análisis de una placa radiográfica de un supuesto enfermo de neumoconiosis deberá consignar los siguientes datos: Estructura.- si se trata de opacidades regulares (redondeadas) de tipo p, q o r; o si son irregulares de tipo s, t o u. Profusión.- es decir, el grado de compromiso. Estamos ante una apreciación meramente subjetiva por parte de quien analiza la placa, de ahí que sea necesaria la participación de al menos 3 especialistas que determinarán el nivel en que se encuentra la enfermedad. La escala cuenta con 12 niveles, que van desde el 0/- hasta el 3/+. Respecto a las conclusiones a las que según el Dr. Torres Sales se pueden llegar a través de este tipo de prueba, si luego de la apreciación de la placa radiográfica, se establece una profusión 0/0 significa que el trabajador no padece de neumoconiosis, si es 1/0 se puede hablar de sospecha de neumoconisis 18, a partir de 1/1 estamos ante un diagnóstico de neumoconiosis. Existen diversos niveles de neumoconiosis, conforme a la información proporcionada por el Dr. Torres Sales. Se considera que una persona 18 En este punto corresponde aclarar que, de acuerdo a lo expuesto por el Dr. Torres Sales, muchas veces se comete el error de llamar a este tipo de resultado como Presilicosis, lo cual no existe, lo que sí puede decirse ante un 1/0 es que estamos frente a una sospecha de neumoconiosis. RPDE - 61

16 Pedro G. Morales Corrales se encuentra con estado de salud normal cuando el resultado va de 0/0 a 0/1, el Nivel I se da cuando el resultado es de 1/1 a 1/2, Nivel II de 2/1 a 2/3 y Nivel III de 3/2 a 3/+. Prueba Funcional Como ya se ha señalado, en un inicio la neumoconiosis es asintomática, por lo que no afecta de forma significativa la función pulmonar, situación que varía una vez ha evolucionado a los niveles II y III. Sin embargo, se debe tener presente que existen otros tipos de problemas que pueden conllevar a anomalías en la función respiratoria, un claro ejemplo lo constituye el tabaquismo. Cuando hablamos de la prueba funcional, debemos remitirnos necesariamente a la Espirometría. Para la espirometría se utiliza un espirómetro homologado y debidamente calibrado, a través del cual el trabajador deberá soplar, lo que permite medir su capacidad respiratoria. Laboratorio: Análisis de gases arteriales De acuerdo a la información proporcionada por el especialista, Dr. Torres Sales, la relevancia de este tipo de examen se debe a que la función principal de los pulmones es el intercambio gaseoso, de ahí que sea importante evaluar el detrimento en esta función. Así, el análisis de los gases arteriales permite apreciar el grado de alteración en el ámbito pulmonar, determinando si existe o no una insuficiencia respiratoria. Es en este tipo de prueba que se examina clínicamente el grado de presencia de disnea y se correlaciona este resultado con las pruebas espirométricas respectivas. Si bien este análisis es fundamental, cabe recordar que la prueba por excelencia es la radiografía de tórax RPDE

17 Responsabilidad del Empleador por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales III.- ANTECEDENTES NORMATIVOS. 1. Ley N 1378, Ley de Accidentes de Trabajo de 20 de enero de 1911 Mediante esta norma se estableció la responsabilidad del empresario por los accidentes que ocurrieran a sus trabajadores, obreros y empleados en el acto de trabajo o con ocasión de él. Esta norma recogía lo que en doctrina se conoce como la Teoría del Riesgo 19 Profesional, es decir, la atribución a la industria de las consecuencias de los riesgos que ella misma origina o produce. La norma establecía una presunción de culpa del empleador derivada del hecho que se generan riesgos y siendo él quien obtiene los beneficios, resultaba justo, a entender del citado dispositivo, que aquél asumiera las responsabilidades. El artículo 1 de la Ley N 1378 señalaba que El empresario es responsable por los accidentes que ocurran a sus obreros y empleados en el hecho del trabajo o con ocasión directa de él. La norma fijaba como reparación el pago de indemnizaciones bajo la modalidad de renta vitalicia en caso de incapacidades permanentes, ya sean totales o parciales. El régimen indemnizatorio establecido por la Ley N 1378 identificaba el término "indemnización" con Renta Vitalicia en los casos de incapacidad absoluta o parcial pero permanente y con subsidio los casos de incapacidad temporal. El artículo 8 de esta Ley disponía que los obreros y empleados, no tenían respecto a la indemnización por accidente, más derechos y acciones que los otorgados por ella. 19 Como se conoce la Teoría del Riesgo está basada en la premisa de quien con su actividad crea las condiciones de un riesgo, debe asumir las consecuencias. RPDE - 63

18 Pedro G. Morales Corrales En el artículo 9 se estipulaba que las indemnizaciones por daños y perjuicios no comprendidos por esta Ley quedaban sujetas a la prescripción del derecho común. En lo referente a las indemnizaciones que otorgaba, las mismas se incrementaban o disminuían en función a si el accidente provenía de la culpa inexcusable del empleador o de la víctima. Asimismo, el artículo 67 contemplaba la posibilidad del empleador de sustituir la obligación de indemnizar que establecía la Ley por la contratación de un seguro individual o colectivo para sus trabajadores, por cuenta de aquél, con la única condición de que la suma que la víctima recibiría no fuera inferior a la que le correspondería según esta Ley. El único caso de ausencia de responsabilidad por el patrón era si se probaba que los interesados en las indemnizaciones las hubieran provocado intencionalmente. 2. Ley N 7975 de 12 de enero de Comprende como enfermedades profesionales sujetas a indemnización a la neumoconiosis o cualquiera otra dolencia adquirida en el trabajo por intoxicación de gases derivados de productos químicos El artículo único de la Ley N 7975, promulgada el 12 de enero de 1935, incorporó a la neumoconiosis en el listado de enfermedades sujetas a indemnización por el empresario, en aplicación de lo dispuesto en la Ley N Decreto Ley N de 28 de abril de 1971 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N TR de 24 de febrero de 1972 Estos dispositivos, acogieron la Teoría del Riesgo Social, al partir del supuesto que los riesgos del trabajo derivan de un mundo laboral concebido íntegramente de tal manera que los accidentes se imputan a toda la sociedad RPDE

19 Responsabilidad del Empleador por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Cabe precisar que la citada teoría descansa en una razón económica: si se distribuye la responsabilidad, para hacer frente a ello con recursos de toda la colectividad, es obvio que siempre existan recursos suficientes y que por lo tanto, el trabajador no enfrentará el peligro de la insolvencia empresarial. Es así que el artículo 1 del Decreto Ley N 18846, estableció que: La Caja Nacional del Seguro Social Obrero asume exclusivamente el Seguro por accidente de trabajo y enfermedades profesionales del personal obrero en las condiciones fijadas por este Decreto-Ley, encargándose en consecuencia, de su gestión asistencial, administrativa, técnica y financiera. Sin embargo, de una interpretación sistemática del ordenamiento vigente en dicha época (Decreto Ley y Reglamento), advertimos que la contratación por parte del empleador de un Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, no exoneraba al empleador de otra indemnización si el siniestro se hubiese producido por acto intencional, negligencia o culpa de aquél. En efecto, la Primera Disposición General del Reglamento establecía lo siguiente: "El otorgamiento de las prestaciones establecidas por el presente Reglamento por parte de la Caja Nacional de Seguro Social exonera al empleador de toda otra indemnización por causa del mismo accidente o enfermedad profesional. Pero si el riesgo se hubiere producido por acto intencional o por negligencia o culpa del empleador o sus representantes, o de un tercero, la Caja Nacional de Seguro Social procederá a demandar el pago del monto de las prestaciones otorgadas. Asimismo, la víctima o sus causa-habientes podrán instaurar las acciones pertinentes de derecho común para obtener la indemnización por perjuicios." Una correcta interpretación de la Primera Disposición General del Reglamento, en lo referente a los derechos de la víctima, es que RPDE - 65

20 Pedro G. Morales Corrales cuando el riesgo se hubiera producido por acto intencional o por negligencia o culpa del empleador, las prestaciones que otorga el IPSS no exoneran al empleador de toda otra indemnización respecto de la víctima, pues ésta o sus causahabientes podrán promover las acciones pertinentes para tal fin. Se entiende por derecho común el Derecho Civil, debido a que éste se caracteriza por dos notas típicas y fundamentales de sus normas, como son la generalidad y la supletoriedad de su aplicación y que permiten que se irradie no sólo a los derechos privados especiales como el derecho del trabajo, sino a todo el derecho objetivo Decreto Ley N de 6 de diciembre de 1992, Sistema Privado de Pensiones Este dispositivo, derogó al Decreto Ley N Ley N de 11 de mayo de 1993, restablece la vigencia del Decreto Ley N Norma publicada el 13 de mayo de 1993 que restableció la vigencia del Decreto Ley N y sus normas reglamentarias. Cabe precisar que el artículo 4 del citado dispositivo señaló que Las contingencias ocurridas entre la fecha de derogación y de restablecimiento del Decreto Ley N 18846, serán asumidas directamente por el empleador o por quien hubiera cubierto el riesgo. Adicionalmente, y a modo de ratificación de lo establecido en el Decreto Ley N 18846, la norma indicó que la cobertura del riesgo de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales ha estado, durante la vigencia del Decreto Ley N 18846, a cargo exclusivo y excluyente del Instituto Peruano de Seguridad Social, por lo que todas las disposiciones legales y convencionales que se le opusieron quedaron sin efecto. 20 Fernando Vidal Ramírez "Introducción al Derecho Civil Peruano" WG Editor EIRL, Lima 1992, pág RPDE

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