SECCIÓN DE DERECHO DE FAMILIA DEL ICAM DEBATE DE FEBRERO 2015

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1 SECCIÓN DE DERECHO DE FAMILIA DEL ICAM DEBATE DE FEBRERO 2015 Régimen económico: 1.- Supuesto: Matrimonio casado en separación de bienes. La esposa y su madre adquieren una vivienda que constituye el domicilio familiar. Se paga con préstamo hipotecario que suscriben la esposa y el esposo (que en realidad no aparece como propietario del inmueble porque es empresario y no quiere tener bienes a su nombre). Durante la vigencia del matrimonio ambos aportan para los gastos comunes mensuales a una cuenta común. En dicha cuenta se cargan los gastos de la familia y la hipoteca que supone la cantidad de mensuales. En el momento de producirse el divorcio, las partes acuerdan que sea la esposa a quien se le atribuya el uso del domicilio familiar y que pague ella el 100% de la hipoteca. Al año de divorciarse, la esposa vende el domicilio familiar y con el producto de la venta cancela el préstamo hipotecario, restándole para ella de la operación. No entrega cantidad alguna al ex marido que tampoco comparece a esa venta. Años después, el ex marido reclama las cantidades por él pagadas durante el matrimonio. Cuestiones: 1.- Se puede considerar apropiación indebida la actuación de la esposa?; 2.- Cabría una reclamación de cantidad por posible enriquecimiento injusto de la esposa?; 3.- Es defendible que realmente es la esposa quien siempre ha pagado la hipoteca, ya que aportaba mensuales y la hipoteca era de al mes? De esta forma, la esposa habría puesto cada mes la totalidad de la hipoteca y 500 para el resto de gastos de la familia y el esposo para cubrir gastos de la familia (en régimen de separación de bienes cada cónyuge contribuye según su capacidad económica); 4.- En caso de prosperar la reclamación de cantidad, podría obligarse a la esposa a devolver el 50% de la hipoteca abonada durante el matrimonio? o el 50% del neto obtenido de la venta? O ninguna cantidad al ser ella la única titular del inmueble junto con su madre? Vivienda familiar: 2.- Supuesto: Atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal en sentencia resolutoria de separación contenciosa a favor de la esposa a quién se le ha atribuido la guardia y custodia de la única hija menor del matrimonio. El régimen económico matrimonial que regulaba este matrimonio era de gananciales todavía pendiente de liquidación, siendo la citada vivienda copropiedad de ambos y gravada con carga hipotecaria. El marido, cónyuge no custodio, que tiene que enfrentarse al pago también de una pensión de alimentos a favor de la hija menor común, comienza a no pagar su parte de la expresada hipoteca al 50% en orden a poner la máxima presión posible sobre la esposa custodia de la hija y usufructuaria de la vivienda conyugal que teme perder la vivienda por una ejecución hipotecaria o bien tener que enfrentarse ella sola al pago de la totalidad de las cuotas mensuales hipotecarias a partir de ese momento para poder mantener el uso de la vivienda con su hija. 1

2 En orden a evitar las consecuencias personales y legales de esta situación y, siempre que para la cónyuge custodia fuera también una buena solución desde un punto de vista económico: Cuestiones: Se podría plantear de mutuo acuerdo ante el Juzgado que resolvió acerca de la separación contenciosa, la venta o, en su defecto el arrendamiento, del citado bien, la repartición del precio de venta o renta entre los cónyuges y la obligación de la cónyuge custodia de arrendar a su costa una vivienda en el mismo municipio para asegurar la adecuada protección del interés de la menor a gozar de una vivienda? Sería el cauce procesal adecuado para hacerlo pedir de mutuo acuerdo una modificación de medidas de conformidad con lo establecido en el artículo L.E.C. a tramitar por el procedimiento establecido en el artículo 777? Con posterioridad y una vez acordada por el Juzgado la citada modificación, podría materializarse la liquidación completa de la sociedad de gananciales?. 3.- Liquidación: Sociedad de gananciales: Supuesto: En fase de liquidación de una sociedad de gananciales, y luego de que ambas parte hubiésemos llegado a un acuerdo en los bienes que la integran y el valor de los mismos, y de dictarse un Auto recogiendo ese acuerdo, el juzgado nombró Contador -Partidor a fin de adjudicar a cada cónyuge los diferentes bienes de la sociedad. El Contador -Partidor ha presentado el Cuaderno Particional y adjudica a cada uno de los cónyuges el 50% de cada uno de esos bienes, o lo que es lo mismo: que les adjudica lo que ya les pertenecía, puesto que no adjudica a ningún cónyuge bienes diferenciados. Cuestiones planteadas: 1- Debo presentar un incidente de impugnación, puesto que realmente el Contador Partidor no ha hecho nada que previamente no estuviera hecho ya? Podría reclamarle la devolución de los honorarios que se le han pagado, puesto que ha dejado sin resolver el conflicto? 2.- Puesto que la ex esposa continúa viviendo en lo que fue la vivienda familiar y se niega a marcharse y alega no tener medios para pagar el 50% del valor de la vivienda a su ex cónyuge debo instar la venta de la vivienda, y al mismo tiempo solicitar en el mismo escrito que los gastos que mi defendido debe pagar por un piso de alquiler para vivir le sean incrementados en su parte de la adjudicación? O sería más apropiado presentar una Demanda de Modificación de Medidas, a fin de que en la pensión compensatoria que mi cliente debe pagar a su ex esposa se le aminore esa cantidad?. Custodia (cambio de domicilio): 4.- Supuesto: La madre que tienen la guarda y custodia de su hijo menor de 4 años, vive en el domicilio de sus padres, en Fuenlabrada. Tiene nueva pareja sentimental y quiere irse a vivir con ella en Móstoles. Solicita autorización al padre y se la deniega. El padre se opone a todo siempre. 2

3 Cuestiones: La madre tienen que solicitar autorización al Juzgado para el nuevo cambio de domicilio del menor? Es necesario Abogado y Procurador, o puede hacerlo la madre sin dichos profesionales, presentando un escrito?. Habría que hacer una modificación de medidas? Entiendo que no. PROCESAL: 5.- Supuesto: El Art LEC permite introducir en cualquier momento nuevos hechos en el objeto de debate. Cuestiones planteadas: Se aplica la regla de la preclusión en los procesos de familia? No causa indefensión las continuas alegaciones de nuevos hechos, al no saber la parte contraria frente a qué defenderse? Régimen Económico (Naturaleza de los bienes): 6.- Supuesto: Una pareja que se casan, pero antes de casarse, ella compra un coche financiado que le vende a él antes de casarse y sigue pagando ella las letras constante el matrimonio, aunque recibe el dinero de él para transferirlo pero no lo hizo... El caso que ahora deciden separarse y el coche dice que no lo paga más y el dice que no está a su nombre. Cuestiones: Yo digo que es ganancial porque de una forma u otra ella lo ha venido pagando con haberes del matrimonio sin ponerlo a nombre de él. Estoy en lo cierto? Régimen de visitas: 7.- Supuesto: Divorcio de mutuo acuerdo, con aprobación del correspondiente convenio regulador, en el que se otorga la custodia a la madre, y al padre el siguiente régimen de visitas:- Fines de semana alternos, con pernoctas. - Un día intersemanal.- Períodos vacacionales por mitades. Desde hace más de un año, el padre, aduciendo varios motivos, entre ellos, baja laboral, y residir junto a sus padres, y una vez reincorporado a su puesto de trabajo, el continuar viviendo junto a sus padres, no lleva a cabo ninguna pernocta, ni los fines de semana, y solamente se hace cargo de sus hijas quince días en verano (en lugar de un mes), y no se hace cargo de sus hijas ni en Semana Santa ni en Navidad, salvo algún día suelto festivo, alegando que debido a su trabajo, y a convivir con sus padres, no tiene ni tiempo ni espacio para ello. La madre, trabaja, y obviamente, se tiene que hacer cargo de sus hijas en los períodos en los que el padre se niega, quién, además, confirma a la madre con pocos días antes que no va a cumplir, sin ofrecer algún tipo de propuesta para solucionar la situación (campamentos, abonar alguna cuidadora). Hasta la fecha se han llevado a cabo las siguientes acciones: - Denuncia por incumplimiento del régimen de visitas. Celebración juicio de faltas, condena para el padre. - Demanda de ejecución de Sentencia, solicitándose el cumplimiento de lo establecido en el régimen de visitas, habiéndose opuesto la parte contraria. 3

4 Cuestiones: Una vez que exista resolución sobre el procedimiento de ejecución, instar, si continúa el incumplimiento, la imposición de multas? - Posibilidad de solicitar algún tipo de resarcimiento a favor de la madre debido a los reiterados incumplimientos del progenitor? - Instar demanda de modificación de medidas, solicitando una subida de la pensión alimenticia puesto que la madre está llevando a cabo la custodia prácticamente de forma exclusiva, solicitando una reducción y limitación del régimen de visitas y períodos vacacionales? - En el procedimiento de ejecución, si existe oposición de contrario, que posición tienen los compañeros sobre la posibilidad de aportar en la impugnación a dicha oposición, prueba, tanto anterior a la demanda de ejecución, como a hechos posteriores a la interposición y admisión de dicha demanda. Procesal: Ejecución de sentencias: 1) Plazo para pedir ejecución provisional de medidas dinerarias (pensión, alimentos) y no dinerarias (custodia, visitas, ) gastos ) 2) Prorrateo de las distintas cantidades a pagar (pensión, alimentos, 3) Inicio del cómputo de plazos: fechas de presentación o de admisión de la demanda y de sentencia o de notificación de la misma. 8.- Supuesto: Un progenitor no paga la pensión de alimentos declarada en sentencia. Trabaja en una empresa familiar, pero todos sus ingresos son en B. Su estilo de vida denota recursos económicos, incluso tiene otros 3 hijos con otra mujer. Cuestiones planteadas: Cómo puede ejecutarse la sentencia para cobrar los alimentos? Consejos para afrontar la ejecución forzosa con posibilidades de éxito. 9.- Supuesto: Esta en marcha una ejecución por impago de la pensión de alimentos, pero el ejecutado no tiene bienes por lo que está paralizada. Acaba de fallecer el padre del obligado al pago que es legitimario y sabemos que hay bienes inmuebles en la herencia yacente. Cuestiones planteadas: Cómo puedo embargar sus derechos hereditarios?; Aun no ha habido aceptación de herencia, tengo que esperar a ella?. Me temo que en cuanto cobre el dinero desaparecerá. Modificación de medidas: 10.- Supuesto: En la sentencia de divorcio se acordó una pensión para cada uno de los menores (son dos), por importe de 800, en total 1.600, quedando 4

5 debidamente acreditados los gastos de los menores en dicha sentencia, siendo uno de los conceptos fundamentales para dictarse dichas pensiones, el gasto de colegio, que asciende a unos 600 por menor. Años después, los progenitores acuerdan el cambio de centro escolar, pasando el coste mensual de 600, a 300, sin acordar cambio alguno en la pensión de alimentos. Un año más tarde, el progenitor se plantea interponer una modificación de medidas, en principio únicamente por el tema económico, puesto que entiende que la madre se está enriqueciendo injustamente, y le envía un burofax para tratar de alcanzar un acuerdo sobre este particular. Finalmente, en lugar de interponer la modificación de medidas para disminuir la pensión de alimentos, lo hace solicitando la custodia compartida, puesto que parecía que los hijos, fundamentalmente el mayor, deseaban dicho cambio de custodia, deseo, que posteriormente variará a lo largo del procedimiento (desde la interposición de la demanda, hasta que se llevó a cabo la pericial del equipo psicosocial pasó prácticamente un año), y el hijo mayor, cambia de opinión, y dice claramente que no quiere ningún cambio de custodia, y en dicha demanda no se formuló petición subsidiaria para entrar a valorar una posible disminución de la pensión de alimentos por la disminución del gasto escolar. Durante todo el tiempo, el progenitor ha seguido abonando la pensión, y plantea instar una nueva modificación de medidas para disminuir la pensión de alimentos. Cuestiones: Sería viable solicitar que la posible disminución de la pensión por la evidente bajada de alimentos fuese desde la fecha de requerimiento mediante burofax, o sólo cabe solicitar dicha disminución desde la presentación de la demanda? Sucesiones: 11.- Supuesto: En el testamento el padre fallecido dispone lo siguiente: PRIMERO: "Lega a su hijo X lo que por legitima le corresponda ordenando el testador que esta legitima se pague en dinero y, si no llegare y siempre en segundo lugar, con bienes de la herencia". SEGUNDO: "Sin perjuicio de lo dispuesto en la cláusula anterior, instituye herederos del resto de sus bienes, derechos y acciones, por partes iguales, a sus hijos Y,W,Z". En el testamento se indica que a X le cede la legítima, sin indicar que se trata de la legítima corta o del tercio de la legítima estricta, que de esta manera quedaría claro; y a mis hermanos los nombra herederos a partes iguales. El problema viene cuando en el código civil viene, art 829 creo, que la mejora debe de ser declarada expresamente como tal, indicando, mejoro a tal por lo que sea, o teniendo que indicar que en la parte a repartir por mis hermanos debía de poner claramente incluyendo la parte de la mejora. Cuando la legítima es de un tercio se llama legitima estricta y cuando es de dos tercios por no utilizarse el tercio de mejora, como he dicho, se llama legítima larga. Si se utiliza el tercio de mejora solo en parte, lo que quede y que no se ha utilizado para mejorar por el causante, se integra en el tercio de legítima y sigue el mismo destino que la legítima. Lo he hablado con un notario y este nos ha indicado que esto depende de la interpretación de cada uno y que el testamento deja abierta las dos posibilidades 5

6 de interpretación y que para evitar juicios debíamos buscar jurisprudencia, que es lo que en este momento estoy haciendo pero no encuentro casos parecidos o no se si estoy buscando correctamente. Cuestiones: El problema que tengo es conocer si a legítima estricta se considera siempre 1/3 de la herencia o dependiendo de los casos se puede llegar a considerar los 2/3 de la legítima. Así que me gustaría saber si alguien se ha encontrado con un caso parecido que me pudiera decir algo porque estoy en un sin vivir o si podíais echar una mano porque esto viene de problemas familiares. cónyuges). Acción de división de la cosa común (vivienda copropiedad de los 12.- Supuesto: No es infrecuente que la liquidación de la sociedad de gananciales concluya en una adjudicación en proindiviso ordinario (al 50% o en otra proporción) de la vivienda familiar ganancial. Tampoco es infrecuente que ya de entrada la vivienda común u otro bien sea copropiedad de las partes, de modo que es factible instarla acción de división de la cosa común en la propia demanda de separación, divorcio o nulidad y en las que tengan por objeto la obtención de la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas (art. 438, 3, 4ª LEC, introducido por la D final 3ª de la L 5/2012, de 6 de junio, de mediación en asuntos civiles). Suponiendo que no se logre un acuerdo entre los partícipes por el que uno se adjudique el bien a calidad de indemnizar al otro, lo que procede es la subasta con admisión de licitadores extraños (arts. 404 y 1062 del CC). Ocurre, sin embargo, que la subasta regulada en la LEC está prevista para los casos de ejecución forzosa de deudas dinerarias y no contempla especialidad alguna para estos casos en los que, en realidad, ambas partes tienen participación en el bien. Cuestiones: 1.- Por lo pronto, será adecuada la regulación general de la subasta de inmuebles prevista en los arts. 655 y ss. o hay que entender aplicable la regulación de las subastas voluntarias previstas en jurisdicción voluntaria en la anterior LEC? (ojo. En el proyecto de ley de jurisdicción voluntaria actualmente en trámite parece que las subastas voluntarias se limitan a las notariales). 2.- Será necesario reclamar y obtener la certificación de dominio y cargas del art. 656 y en su caso habrán de recabarse las informaciones de cargas extinguidas y aminoradas del 657? Mi opinión es que sí, pues es la base de la valoración de la que habla el Si ambos copropietarios desean participar en la subasta será obligatorio que depositen el 5% del valor que se haya dado al bien (art.669)?. Entiendo que sí, pues si por un lado nada impide que participen en la puja, por otro hay los mismos motivos para imponerles el depósito que con respecto a otros posibles licitadores. 4.- Si uno de los dos copropietarios resulta ser el mejor postor, tendrá que consignar la totalidad del precio o bastará que consigne la diferencia entre el depósito consignado para participar en la subasta y la parte del precio de remate correspondiente a la porción de la que no era propietario? Nótese que en esto puede haber mucha diferencia, sobre todo, si las porciones de cada copropietario no son al 50%. 5.- Y qué ocurre si sólo uno participa en la subasta y el precio resultante es inferior al 70% del valor por el que el bien a salido a subasta. Hay que estar a las previsiones del art. 670 LEC? 6.- Cabría prevenir al gunas de estas u otras dudas en la propia demanda de división de la cosa común pidiendo que las precisiones que sean del 6

7 caso se incluyan en la sentencia?. 7.- Por último, Supondrá alguna especialidad el hecho de que el bien a subastar o ya subastado sea una Vivienda de Protección Oficial? Pensiones (Actualización): 13.- Supuesto: Con ocasión del IPC negativo -creo que es la primera vez- de 2014 que se aplicará a la actualización de alimentos y pensiones, al haberse pagado el mes de enero sin saberse el IPC. Cuestiones: Se puede aplicar la reducción en Febrero o Marzo sobre las cantidades ya pagadas en Enero, cuando todavía se desconocía el IPC?. La regla general es que las pensiones satisfechas se entienden consumidas. Si el IPC publicado por el INE es negativo se debe proceder a la reducción de las pensiones o, por el contrario, solo se actualiza la Pensión si el IPC es positivo. Vivienda familiar: 14.- Supuesto: Divorcio de un matrimonio en el que se le adjudica el uso y disfrute de la vivienda conyugal a la esposa con la que convivirán los hijos. La vivienda conyugal se encuentra gravada con un préstamo hipotecario que pagan ambos esposo al 50%. Por circunstancias laborales (se queda en paro) la esposa tiene que desplazarse a otra provincia en donde le ofrecen un puesto de trabajo. Los medios económicos de la esposa no le permiten hacerse cargo del 50% de la hipoteca de la vivienda conyugal más los gastos de alquiler de su nueva residencia. Cuestiones: Podría alquilar la vivienda conyugal para pagar con la renta percibida su 50% de hipoteca y parte de su alquiler?. Podrían los cónyuges pactar en su convenio de divorcio que la atribución del uso y disfrute de la vivienda conyugal lo fuera única y exclusivamente para la esposa e hijos, comprometiéndose la misma a liquidar la sociedad de gananciales para el caso de que en un futuro decidiera meter alguna otra persona en la vivienda?. Pensiones (retroactividad): 15.- Supuesto: El Auto de medidas provisionales establece una pensión de alimentos de 700 pero no establece la irretroactividad. El progenitor obligado al pago contribuyó durante 1 año con una cifra muy inferior y se satisfacían todos los gastos de los menores por el guardador de hecho. Solicito complemento para que establezca desde cuándo debe abonar la pensión fijada en el Auto, aunque lo cierto es que en demanda no estaba solicitado que lo hiciese desde la interposición de la demanda. La resolución del complemento establece que no procede complemento, y que se esté a lo que establezca la sentencia de divorcio. En divorcio no establecen pensión porque otorgan custodia compartida y dispone la resolución que cada uno pague lo suyo, y que no procede pensión de alimentos (aunque no compartimos dicho razonamiento el cliente no quiere recurrir) 7

8 Cuestiones: Puedo solicitar esa diferencia con carácter retroactivo? Cabría como ejecución o sería un declarativo? Tienen separación de bienes, al otorgar capitulaciones pero no liquidaron la previa sociedad de gananciales. Se limitaron a otorgar capitulaciones sometiéndose al régimen de separación de bienes. 8

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