Proceso No CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL. Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta n. 333.

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1 Página 1 de 27 Proceso No CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta n Quibdó (Chocó), dieciocho de noviembre de dos mil ocho. VISTOS La Sala de Casación Penal de la entra a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal 46 Delegado de Justicia y Paz de Medellín y el Procurador 140 Judicial II Penal contra la decisión de un Magistrado del Tribunal Superior de esa ciudad de la Sala de Justicia y Paz con función de control de garantías, de declararse incompetente y abstenerse de resolver la legalidad posterior de material informático del desmovilizado FRANCISCO JAVIER ZULUAGA LINDO. ANTECEDENTES 1. El Fiscal 46 Delegado de la Unidad Nacional para la Justicia y la Paz solicitó a un Magistrado del Tribunal Superior de Medellín, Sala de Justicia y Paz con función de control de garantías, control de legalidad posterior de material informático

2 Página 2 de 27 hallado en el computador, memorias USB y cedés de FRANCISCO JAVIER ZULUAGA LINDO, de conformidad con el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal. 2. El 12 de mayo de 2008 fueron extraditados a Estados Unidos de América varios postulados a la Ley de Justicia y Paz, circunstancia ante la cual el Jefe de la Unidad Nacional para la Justicia y la Paz de la Fiscalía General de la Nación solicitó al Director del INPEC la remisión de computadores, equipos y elementos electrónicos, celulares y documentos físicos encontrados en las celdas de aquellos a los fiscales a cargo de los correspondientes casos, según aparece en oficio /08 del 14 de mayo de 2008 (folio 40, cuaderno control de legalidad). 3. En cumplimiento de lo anterior, el 15 de mayo de 2008, la Directora del EPAMSCA-ERE-BOG, siguiendo instrucciones del Director del INPEC, hizo entrega al Fiscal 6º de la Unidad Nacional para la Justicia y la Paz de los elementos pertenecientes a FRANCISCO JAVIER ZULUAGA LINDO: un computador portátil marca HP, serial / y con control remoto; un cable USB; una grabadora marca Olympus n. N4123 color gris y negra; una memoria USB Micro Vault Sony de 512 MB; una memoria USB Centon de 2 GB; un Memory Stick Duo adaptador con N M2 Sony; una memoria USB Maxel color negro; una memory card SD 128 marca Ridata; una memoria USB Markvision color Gris; un estuche color negro y 23 cedés (folio 42, cuaderno control de legalidad).

3 Página 3 de El 1 de julio de 2007, el Fiscal 46 de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz solicitó a un Magistrado con función de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Medellín, audiencia preliminar para la autorización judicial previa con el fin de acceder a información confidencial, con fundamento en el artículo 248 del Código de Procedimiento Penal (folio 90, cuaderno control de legalidad). 4. Luego, el 7 de julio, el citado fiscal le comunicó al Magistrado correspondiente que desistía de la referida solicitud, con base en el pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la del 2 de julio de 2008 frente a una situación similar, en el entendido que es a la Fiscalía a quien corresponde ordenar la recuperación y análisis de los documentos digitales para luego someterlo a control posterior tal como lo dispone el Art. 237 del C.P.P., desistimiento aceptado por auto del 8 de julio (folios 94 y 96, cuaderno control de legalidad). 5. El mismo 7 de julio el Fiscal 46 de la UNFJYP libró orden a la Policía Judicial, en concreto a la Sección de Sistemas de la División de Criminalística del C.T.I. de Bogotá, respecto de los elementos hallados en la celda que ocupó ZULUAGA LINDO atrás relacionados, con el fin de recuperar y analizar la información allí obtenida (folio 98, cuaderno control de legalidad). 6. Dado que el informe fue rendido el 16 de octubre de 2008, el siguiente 17 el Fiscal 46 de la UNFJYP solicitó la práctica de audiencia preliminar para el CONTROL DE LEGALIDAD POSTERIOR DE MATERIAL INFORMÁTICO HALLADO EN EL

4 Página 4 de 27 COMPUTADOR, MEMORIAS USB Y CDS DE FRANCISCO JAVIER ZULUAGA LINDO. ART. 237 CPP. (Folio 120, cuaderno control de legalidad). 7. La audiencia se llevó a cabo el 22 de octubre de El Magistrado con función de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz de Medellín se declaró incompetente y se abstuvo de conocer de fondo el asunto y pronunciarse sobre la legalidad del procedimiento adelantado por la fiscalía, decisión apelada por el Fiscal 46 de la UNFJYP y el Procurador 140 Judicial II Penal, quien en primer lugar interpuso reposición, todo lo cual ocurrió después de agotarse las siguientes incidencias: 7.1. El fiscal destaca que miembros del INPEC recogieron varios elementos en la cárcel donde estaba el postulado; la fiscalía solicitó de manera inmediata que dichos elementos fueran dejados a su disposición para establecer la información que allí se encontrara; en desarrollo de las funciones de policía judicial que tiene el personal del INPEC y con base en el artículo 507 del Código de Procedimiento Penal que habla de la entrega de objetos en razón de la extradición, tales elementos fueron entregados a la Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía General de la Nación. Desde el 15 de marzo la Fiscalía asumió la cadena de custodia y control de los referidos elementos, porque fue en esa fecha que los recibió de manera directa. Hubo una demora de aproximadamente un mes mientras se definía el procedimiento a seguir. En claro esto, la Fiscalía consideró que partiendo de la

5 Página 5 de 27 primera y única sesión de la versión libre del postulado llevada hasta el momento, 25 de abril de 2007, se tenía que éste informó su pertenencia a las autodefensas unidas de Colombia por cerca de 10 años, lapso durante el cual hizo referencia a hechos relacionados con 18 operaciones de narcotráfico, calificados por él como narco economía para la financiación de la guerra. La fiscalía consideró que por su papel dentro de la estructura de la organización, su rol de comandancia y las operaciones a las que hizo mención durante el reseñado lapso, ZULUAGA LINDO podía estar involucrado en otros hechos, toda vez que hizo alusión a su cercanía con la familia Castaño. Por eso era claro para la fiscalía cumplir con uno de los postulados de Justicia y Paz, la verdad, porque no puede limitarse a la versión del postulado dado que su labor va más allá, como lo tiene sentado la jurisprudencia de la, pues tiene el deber de investigar otros hechos no confesados, en particular, delitos de lesa humanidad. También se hacía preciso verificar requisitos de elegibilidad, en concreto de los bienes ofrecidos por el postulado único miembro del bloque pacífico de las autodefensas que ha ofrecido bienes por controlar la reserva estratégica de la organización- y la posibilidad de seguir delinquiendo después de la desmovilización. Entonces, se quería verificar si esos bienes los podía ofrecer fáctica y jurídicamente el postulado. También consideró la fiscalía que si ZULUAGA LINDO había sido extraditado mediante resolución en la cual de manera

6 Página 6 de 27 escueta se expusieron las razones por las que fue entregado al Gobierno de Estados Unidos y con base en las declaraciones del Presidente de la República en el sentido de que los extraditados en la oportunidad conocida seguían delinquiendo, surgía obligatorio para la Fiscalía verificar tales afirmaciones. De ese modo, la búsqueda de la verdad, las funciones de investigación que a la Fiscalía le otorgan los artículos 15 y 16 de la Ley 975, no sólo respecto de la versión del postulado sino sobre los requisitos de elegibilidad, y la verificación, para honrar compromisos internacionales, de la posible relación de ZULUAGA con delitos de lesa humanidad o contra el DIH, fueron los fundamentos que la llevaron a ordenar y disponer la búsqueda de tal información en los equipos reseñados. Sobre la necesidad de control posterior, con base en pronunciamientos de la del 2 y 14 de julio de 2008, consideró la Fiscalía que ella surgía en virtud del artículo 236 del Código de Procedimiento Penal, que trata de la recuperación de información dejada al navegar en Internet u otros medios tecnológicos que produzcan efectos equivalentes. Frente a esa norma, se considera que los motivos expuestos son fundados, ya que el postulado estaba empleando medios tecnológicos para transmitir información útil a la investigación. Esas diligencias no comprometen gravemente las garantías fundamentales del procesado, por lo que su control de legalidad es posterior de conformidad con el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal.

7 Página 7 de 27 Con base en esos argumentos se solicita se imparta legalidad al procedimiento desarrollado, con el fin de que la información obtenida pueda ser utilizada para lo concerniente a justicia y paz y a la justicia ordinaria, como elementos materiales de prueba En el acto fue interrogada la perito del C.T.I. que tuvo acceso a la información contenida en los elementos informáticos de ZULUAGA LINDO. Afirmó que en ellos no aparece archivo alguno que hubiese sido creado, modificado o accedido con fecha anterior a la de desmovilización del postulado, 23 de agosto de 2005, porque la auditoría electrónica que se hizo sobre el equipo da como última fecha de acceso la del 13 de mayo de 2008; la mayoría de archivos son de 2007 y algunos fueron borrados El agente del Ministerio Público se opuso a que se le impartiera legalidad al procedimiento adelantado por la fiscalía respecto de los elementos informáticos hallados en la celda de ZULUAGA LINDO, por considerar que no existieron, ni siquiera indiciariamente, motivos fundados para que la fiscalía dispusiera la injerencia en los archivos informáticos del postulado; porque la invocación del artículo 507 del Código de Procedimiento Penal es impertinente; porque la versión de aquél lleva apenas una sesión y lo que se encontró es lo que ha recopilado respecto a lo que va a expresar en la continuación y sobre bienes entregados y por entregar y el estado de los mismos. Tal injerencia, conforme se aprecia en el oficio del Director de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz y en la orden de trabajo emitida por el fiscal del caso, no está relacionada

8 Página 8 de 27 con la búsqueda o acreditación de delitos cometidos por el postulado durante su pertenencia a un grupo armado al margen de la ley o posteriores a su desmovilización. En ese orden de cosas, los requisitos señalados en los artículos 219 a 236 para emitir la orden de recuperar información no están dados. Además, a la Fiscalía de Justicia y Paz no le competía solicitar el control posterior de la injerencia ordenada, sino la ordinaria ante el respectivo Juez con función de control de garantías, sin contar con que los archivos hallados en los referidos elementos son de exclusivo interés del postulado El Magistrado con función de control de garantías no estudió de fondo los argumentos expuestos, por percatarse de que carece de competencia legal para pronunciarse en uno u otro sentido. Al efecto, destacó cómo está acreditado que ZULUAGA LINDO se desmovilizó el 23 de agosto de 2005; también, que no se puede afirmar válidamente que exista un solo archivo o documento que haya sido creado, modificado, leído, con anterioridad a esa fecha. La ley 975 de 2005 es reiterativa en señalar que la competencia de magistrados y fiscales de Justicia y Paz está dada por los hechos cometidos por un desmovilizado postulado por el Gobierno como potencial beneficiario de la ley, pero además que las conductas a investigar se circunscriben a las realizadas durante y con ocasión de la permanencia de los

9 Página 9 de 27 desmovilizados a grupos armados al margen de la ley, como lo señala el artículo 2º. Si no se logró demostrar al menos sumariamente que en los elementos referenciados existen evidencias o información de hechos cometidos con anterioridad a la desmovilización de ZULUAGA, es obvio que no hay competencia, como así lo aclara la jurisprudencia de la, cuando explica, sobre este tópico, que la intervención de esa justicia excepcional está dada por la calidad del sujeto y la temporalidad de los hechos. Por ello, sorprende al Magistrado de Justicia y Paz, la solicitud del fiscal, precisamente porque ha expuesto su conocimiento de las decisiones de la Corte sobre el punto, particularmente las expedidas el 2 y el 16 de julio de 2008, en las cuales claramente ha dejado sentado la sala que este tipo de intervenciones investigativas y sus efectos, son de la competencia de la justicia ordinaria y compete realizar el control de legalidad, cuando se requiera, a los jueces para el efecto instituidos. Aún si se advierte la existencia, en los equipos objeto de examen, de alguna información de interés para el proceso de Justicia y Paz, esa circunstancia por sí sola no otorga competencia para decidir, pues, son los de la justicia ordinaria los jueces encargados de decidir o no sobre la legalidad del procedimiento ejecutado por la fiscalía respecto de la información contenida en los elementos informáticos.

10 Página 10 de El recurso de reposición presentado como principal por el Procurador Judicial se basa en que el fiscal no incluyó dentro de sus pretensiones algún elemento que pudiera atribuir competencia a la justicia ordinaria. Siempre defendió, ese funcionario, la tesis de que la verificación compete a los Magistrados de justicia y paz, una vez cubiertos los requisitos de elegibilidad, en una intervención judicial que tiene carácter permanente No se repuso la decisión. Para el efecto, sostuvo el funcionario que si la competencia de justicia y paz está dada por los hechos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a un grupo organizado al margen de la ley, cuando cualquier autoridad e incluso víctimas, acuden a justicia y paz en relación con hechos y situaciones que se salen de ese marco temporal, no es esa jurisdicción especial la que debe tomar decisiones. En el asunto examinado, agrega el Magistrado, no se demostró que los elementos tenían información enmarcada temporalmente antes del 23 de agosto de 2005, y por tal razón asumió obvio que carecía de toda competencia para tomar cualquier decisión. La lógica de la declaratoria de incompetencia, añade, impone que sólo se tomen decisiones relacionadas con tal declaración, porque jurisprudencial y doctrinariamente se enseña que quien considera no tener competencia para pronunciarse sobre el fondo de un asunto mal hace, so pena de usurpar funciones que no le corresponden, adoptando decisiones de fondo.

11 Página 11 de 27 Sentado lo anterior, fueron concedidos los recursos de apelación interpuestos. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Habría sido del caso, una vez llegó a la Corte la presente actuación, fijar fecha y hora para la realización de audiencia de sustentación del recurso de apelación formulado por el Fiscal 46 de la UNFJYP y el Procurador 140 Judicial II Penal, si no se observara que la declaración de incompetencia hecha por el Magistrado con función de control de garantías del Tribunal Superior de Medellín, para resolver la solicitud de control posterior a la orden emitida por el fiscal del caso de obtener la información contenida en los equipos informáticos que tenía en su poder FRANCISCO JAVIER ZULUAGA LINDO hasta el momento en que fue extraditado, determinaba un trámite diferente al que se dio. 2. En efecto, si como lo sostuvo el Magistrado al momento de abstenerse de resolver de fondo la solicitud efectuada por el Fiscal, la consideración de incompetencia suya enerva cualquier posibilidad de resolver lo pedido, es claro que el objeto concreto de la audiencia solicitada por el funcionario del organismo investigador, nunca fue resuelto, y ello tampoco implicó pronunciamiento sobre cualquier arista accesoria del mismo. Así las cosas, aunque se escucharon amplias intervenciones de las partes e intervinientes, lejos de decidir al respecto, el

12 Página 12 de 27 Magistrado adscrito a la jurisdicción de Justicia y Paz, simplemente anunció la imposibilidad de resolver la cuestión, dado que estimaba no ser competente para el efecto. Y si ello es así, como no se discute, en lugar de posibilitar una bastante imprecisa apelación, el funcionario debió recurrir al mecanismo establecido por antonomasia para resolver este tipo de cuestiones, vale decir, el trámite diseñado en la Ley 906 de 2004 para la definición de competencia, porque, cabe resaltar, precisamente que la inexistencia de una decisión sobre el objeto de la audiencia, impide presentar algún tipo de recurso. En estricto sentido, no es que el Magistrado hubiese decidido sobre lo pertinente, sino que, en contrario, se abstuvo de hacerlo, razón por la cual mal podría apelarse esa abstención. Y tampoco, considera la sala, era posible, ex ante, rechazar la solicitud del Fiscal, a efectos de que ni siquiera se hubiese abierto la audiencia, simplemente porque era necesario escuchar los argumentos y precisiones fácticas del funcionario, para determinar si competía o no a la jurisdicción de Justicia y Paz el pronunciamiento de fondo encaminado a avalar la actividad investigativa de la Fiscalía. Parece, acorde con lo realizado por el Magistrado de Justicia y Paz, que éste no recurrió al mecanismo procesal dirigido a determinar la competencia, en virtud de lo consignado por el artículo 16 de la Ley 975 de 2005, cuyo inciso final postula: No podrá haber conflicto o colisión de competencia entre los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que conozcan de los

13 Página 13 de 27 casos a que se refiere la presente ley y cualquier otra autoridad judicial. Una lectura exegética y descontextualizada de la norma en trato, podría conducir a significar la imposibilidad de recurrir al mecanismo de la definición de competencia, en todos los asuntos sometidos al estudio de la jurisdicción de Justicia y Paz. Sobre el particular, es necesario precisar cómo la Corte Constitucional se pronunció ya sobre la exequibilidad del apartado transcrito 1, estableciendo que no contradice la Carta Política. En lo decidido por la Corte Constitucional se hace remisión al concepto previo presentado por la Procuraduría y la Fiscalía, en los siguientes términos: Al respecto el Fiscal General de la Nación manifiesta que el artículo 16 acusado no desconoce los mandatos constitucionales, toda vez que, si fue voluntad del Legislador que el conocimiento de los delitos a juzgar en el marco de la Ley 975 de 2005 se asignara de manera prevalente a los Tribunales Superiores del Distrito Judicial que señalara el Consejo Superior de la Judicatura, ello tiene como propósito concentrar esa competencia en Tribunales preexistentes pero determinados, de forma tal que el artículo 16 acusado solamente precave eventualidades que conspirarían en contra los fines propuestos en la referida Ley en los términos que se previeron para su aplicación. Para el Señor Procurador cuando la disposición impugnada determina que no podrá haber conflicto o colisión de competencia entre los Tribunales Superiores de Distrito Judicial que conozcan de los casos a que se refiere la presente Ley y cualquier otra autoridad judicial, está haciendo énfasis en el carácter especial del procedimiento previsto en la Ley 975 ibídem, de tal manera que si el desmovilizado decide acogerse a ella, los procesos que estén en curso o los que se inicien con ocasión de la confesión de conductas punibles, serán juzgados por los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, quienes serán los jueces naturales de quienes soliciten la aplicación de las reglas de procedimiento señaladas en la misma Ley, y los únicos 1 Sentencia C- 575 de 2006

14 Página 14 de 27 competentes para decidir respecto de los delitos a los cuales se aplica esta normativa, y en ese sentido es claro que la finalidad de la norma, es precisar que si el desmovilizado solicita la aplicación de la Ley 975 y cumple las condiciones para ello, los funcionarios que venían conociendo de los procesos en curso o quienes tenían asignada esa competencia por la naturaleza del delito investigado en el procedimiento ordinario, no pueden promover o aducir un conflicto de competencias para avocar el conocimiento de los procesos adelantados contra tales desmovilizados. La Corte comparte el alcance que la Procuraduría y la Fiscalía entregan al inciso último del artículo 16 de la Ley 975 de 2005, en el entendido que su finalidad es impedir que una vez la jurisdicción de Justicia y Paz, asume conocimiento respecto de conductas ejecutadas por el desmovilizado en curso de su pertenencia al grupo, pueda entrabarse la actuación a través de conflictos propuestos por la justicia ordinaria, dirigidos a discutir esa competencia preferente. Pero, si sucede, como en el caso examinado, que la controversia se aparta de ese marco y se trata de un asunto en el cual precisamente la jurisdicción de Justicia y Paz, no en curso de un proceso formalizado, sino en funciones de Control de Garantías, respecto de un acto de investigación previo que demanda de intervención judicial en razón a la afectación de derechos fundamentales, advierte ajeno a su competencia el pronunciamiento, no cabe duda de que permanece vigente el procedimiento general encaminado a determinar en concreto a cuál funcionario corresponde resolver la cuestión planteada, sin que esa tramitación afecte de ninguna manera los procesos en curso que contra los desmovilizados se siguen, ni mucho menos, implique, por razones obvias, la posibilidad de controvertir la legitimidad de los funcionarios de Justicia y Paz para adelantarlos.

15 Página 15 de 27 Se trata, repite la Sala, apenas de constatar, sin influencia directa sobre la competencia previamente asumida por la jurisdicción de Justicia y Paz respecto de los delitos atribuidos al desmovilizado cuando integraba el grupo al margen de la ley, si una específica actividad investigativa previa, es o no del conocimiento, en punto de legalidad de ese procedimiento, de la Justicia ordinaria. Bajo esta óptica interpretativa, una solución que consulta no solo la legalidad, sino la misma sistemática penal, impone sostener que en lugar de simplemente abstenerse de conocer del asunto, facultando la interposición de los recursos horizontal y vertical por parte de quienes se hallen inconformes, el Magistrado de control de garantías, para lo que se examina, debe recurrir al mecanismo propio de la definición de competencias, a efectos de que se dirima adecuadamente la controversia. Porque, para citar solo un caso problemático, si el funcionario no propone el conflicto, o mejor, adelanta el trámite consecuencial a su declaratoria de incompetencia y simplemente se abstiene de conocer de lo solicitado, sin que las partes interpongan recursos, o cuando menos no el de apelación, el asunto aún no se halla resuelto y puede suceder que el Fiscal acuda ante la justicia ordinaria y allí el correspondiente juez a su vez se declare incompetente, obligando necesario que se realice el correspondiente procedimiento, cuando es ese un tema que pudo haberse resuelto adecuadamente desde el principio.

16 Página 16 de 27 Ahora bien, dado que la Ley 975 de 2005, ni las normas reglamentarias posteriores, consagran el procedimiento a seguir en estos casos, se hace menester recurrir a lo contemplado por el artículo 62, en cuanto señala Para todo lo no dispuesto en la presente ley se aplicará la Ley 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal. Esa normatividad procedimental, para el caso concreto analizado, no es otra diferente a La Ley 906 de 2004, precisamente porque se busca hacer valer un mecanismo propio de ella, control de legalidad posterior a cargo del Juez de Control de Garantías, ajeno por completo al trámite de la Ley 600 de 2000, dado que en este último plexo legal las funciones judiciales atribuidas directamente a la Fiscalía, le permitían adelantar el procedimiento de investigación sin necesidad de recurrir a ningún otro funcionario para verificarlo legítimo. Por lo demás, es claro, en principio, que esos hechos por los cuales eventualmente se adelantaría causa penal en contra del afectado con la verificación de datos, corresponden al año 2007 y se enmarcarían dentro del proceso acusatorio dispuesto en la Ley 906 de 2004, en cuyo caso se demanda necesario, si lo buscado es hacerlo valer como prueba en el juicio oral, adelantar ese trámite previo ante el Juez de Control de Garantías. En suma, el Magistrado de control de garantías debió declararse incompetente argumentando sus razones y de inmediato, sin escuchar a las partes o conceder algún tipo de recurso, enviar lo actuado a esta Corporación dado que funge

17 Página 17 de 27 superior funcional común de esa justicia especializada y la ordinaria-, para que aquí se definiera a cuál funcionario compete resolver de fondo lo pedido. No es posible, acorde con lo visto, que la Corte se pronuncie sobre el recurso de apelación presentado por la Fiscalía y el Ministerio Público, por evidente sustracción de materia y abierta desarmonía con principios básicos que rigen el proceso penal, o cuando menos el trámite inserto en la Ley 975 de 2005 y su complemento con las normas de procedimiento penal vigentes. Ahora, nada obsta para que la Sala, definido cuál en concreto es el tema que ocupa su atención, a efectos de evitar dilaciones injustificadas, en abierta aplicación del principio de economía procesal, adecue su actuación a la figura de la definición de competencia y, en consecuencia, decida de fondo la cuestión, señalando a qué funcionario le corresponde decidir acerca de la legalidad de la actividad de investigación realizada por la Fiscalía. 3. De los antecedentes precisados en esta decisión aparece con claridad que el Fiscal 146 de la UNFJYP, luego de conocer el pronunciamiento de la Sala emitido el 2 de julio de 2007 dentro de la radicación de segunda instancia , desistió de la solicitud de audiencia preliminar para pedir autorización con el fin de acceder a la información confidencial posiblemente contenida en los mentados equipos y procedió a ordenarle a la Policía Judicial que la recuperara y analizara, luego de lo cual, obtenido el informe, acudió de nuevo ante el Magistrado con función de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de

18 Página 18 de 27 Medellín para solicitar control de legalidad posterior a esa actuación, fundado en el artículo 237 de la Ley El artículo 2º de la Ley 975 de 2005 establece: La presente ley regula lo concerniente a la investigación, procesamiento, sanción y beneficios judiciales de las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley, como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, que hubieren decidido desmovilizarse y contribuir decisivamente a la reconciliación nacional. La interpretación y aplicación de las disposiciones previstas en esta ley deberán realizarse de conformidad con las normas constitucionales y los tratados internacionales ratificados por Colombia. La incorporación de algunas disposiciones internacionales en la presente ley, no debe entenderse como la negación de otras normas internacionales que regulan esta misma materia. La reinserción a la vida civil de las personas que puedan ser favorecidas con amnistía, indulto o cualquier otro beneficio establecido en la Ley 782 de 2002, se regirá por lo dispuesto en dicha ley. La Corte ha reiterado que dentro del marco de la ley de justicia y paz se regula todo lo relacionado con la desmovilización de personas que pertenecieron a grupos armados al margen de la ley y la investigación, juzgamiento, sanción y otorgamiento de

19 Página 19 de 27 beneficios, por los delitos que cometieron durante y con ocasión de su pertenencia a esas organizaciones. 5. También tiene sentado la Corte 2 que es de competencia exclusiva de los jueces ordinarios el conocimiento de toda conducta ejecutada por el postulado con posterioridad a la de su desmovilización, sin perjuicio de la incidencia que en el trámite y beneficios propios de la ley de Justicia y Paz tenga lo que ellos decidan sobre el particular. 6. Por tal razón, la competencia de los Fiscales y Magistrados de Justicia y Paz depende, desde el punto de vista temporal, de los delitos cometidos por el postulado hasta el momento de su desmovilización, como lo señala el artículo 16 de la Ley 975, que a la letra dice: Recibido por la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, el, o los nombres de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley dispuestos a contribuir de manera efectiva a la consecución de la paz nacional, el fiscal delegado que corresponda, asumirá de manera inmediata la competencia para: 16.1 Conocer de las investigaciones de los hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley Conocer de las investigaciones que cursen en contra de sus miembros. 2 Autos de segunda instancia del 2 y 16 de julio de 2008, radicaciones y , respectivamente.

20 Página 20 de Conocer de las investigaciones que deban iniciarse y de las que se tenga conocimiento en el momento o con posterioridad a la desmovilización. ( ) Basada en esta disposición, en una de las ocasiones citadas 3, la Sala señaló que: la competencia de la Fiscalía y de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal correspondiente, está determinada por las conductas ilícitas ejecutadas por el postulado para la aplicación de los beneficios que contempla la Ley 975 de 2005, hasta el momento de su desmovilización, por lo que la versión libre y confesión que rinde ante el fiscal delegado asignado para el proceso de desmovilización, constituye el parámetro del programa metodológico orientado a comprobar la veracidad de la información suministrada, esclarecer los hechos y todos aquellos de los cuales tenga conocimiento en el ámbito de su función. De esta manera, si la competencia de la Fiscalía y de las Salas de Justicia y Paz está determinada por los hechos que cometió el postulado hasta el momento de su desmovilización, colectiva o individual, y el centro de la investigación, a su vez, lo constituye su versión libre y confesión rendida ante el fiscal del caso, refulge que la investigación por las conductas punibles ejecutadas con posterioridad a aquél hecho, además de conllevar la pérdida 3 Ib. auto de segunda instancia

21 Página 21 de 27 de los beneficios contemplados en la Ley 975 de 2005, incumbe a las autoridades que ordinariamente deben conocer de las mismas. 7. En las providencias que aquí han sido evocadas, la Corte encontró que ni el fiscal delegado ni el Magistrado con función de control de garantías tenían competencia para solicitar, el primero, y resolver, el segundo, control de legalidad previo a la orden de recuperar y analizar documentos digitales e información que se encontrara en equipos electrónicos que tenían en su poder los respectivos postulados para preparar su versión libre y confesión en el proceso de justicia y paz para el cual fueron postulados, pues la información a salvar en esa clase de equipos (computador, teléfono celular, sim card) no tienen la categoría de base de datos (inciso 2º del artículo 244 de la Ley 906 de 2004), sino la de documentos digitales 4. Recalcó que son documentos digitales susceptibles de ser recuperados y analizados por la Fiscalía dentro del desarrollo de su facultad de investigación, actividad que está sometida a control posterior, con fundamento en el artículo 237 del Código de Procedimiento Penal, a cargo del respectivo juez de control de garantías, motivo por el cual, conforme aparece en los antecedentes que se rememoran, se declaró la nulidad de las audiencias en las que se resolvió la solicitud de control previo. 8. En este caso, el Fiscal 46 de la UNFJYP, una vez tuvo noticia del primero de los pronunciamientos de esta Sala en torno a la temática que nos ocupa, desistió de su petición inicial de 4 Ib, auto de segunda instancia

22 Página 22 de 27 control previo a la orden de recuperar y analizar los documentos e información que pudieran contener los equipos informáticos que tenía en su poder FRANCISCO JAVIER ZULUAGA en el momento en que fue extraditado, para proceder a emitir él mismo la correspondiente orden a la Policía Judicial. Obtenido el informe, requirió audiencia preliminar al Magistrado con función de control de garantías para que otorgara el beneplácito al procedimiento que le dio al asunto. En el simple hecho de solicitarse la práctica de la audiencia de marras y en el de convocarla el Magistrado con función de control de garantías, no surge irregularidad alguna como se dijo antes, en tanto, éste no puede tener conocimiento de si es competente o no para decidir el fondo del asunto sino con posterioridad a la exposición que haga el fiscal en torno a los motivos que tuvo para ordenar la injerencia y los resultados de la misma, emparentados, éstos, con el objeto concreto del elemento material probatorio. De esa manera, si de las manifestaciones del fiscal aparece que la intervención era indispensable por haber motivos fundados que indicaran que los elementos contenían datos entroncados de manera directa con los fundamentos condicionantes de la jurisdicción de justicia y paz, esto es, con revelar el compromiso del postulado con conductas punibles ejecutadas durante y con ocasión de su permanencia a un grupo armado al margen de la ley y hasta el momento de su desmovilización, emanarían, a ojos del Magistrado con función de control de garantías, elementos

23 Página 23 de 27 suficientes para señalarle que es competente en aras de decidir sobre el pedimento. Al contrario, si el discurso del fiscal no da luces claras sobre el objetivo del escudriñamiento en los equipos, el Magistrado no tiene otra opción a la de declararse incompetente y abstenerse de decidir, como así se hizo en este caso. Aquí el fiscal pidió que se declarara la legalidad de su actuación con fundamento en motivos que no guardan íntima y directa relación con los factores determinantes de la competencia de los funcionarios de la jurisdicción de justicia y paz, en cuanto la búsqueda de la información contenida en el computador, memorias de diferente clase y cedés archivos que, según se acreditó en el discurrir de la audiencia, tienen como fecha de creación los años 2007 y 2008-, tenía como fin hallar elementos relacionados con las causas de la extradición del postulado, con verificar si éste continuó delinquiendo con posterioridad a la fecha de su desmovilización, el estado de bienes entregados o por entregar a efectos de indemnización a las víctimas, o para verificar lo que apenas había empezado a decir, pues tan sólo llevaba una sesión de su versión. Ante un escenario de las señaladas características, en el cual el correspondiente Magistrado con función de control de garantías estima que no es competente para conocer de un determinado procedimiento, como es la realización de una audiencia preliminar para auscultar la legalidad previa o posterior de una actividad que

24 Página 24 de 27 la fiscalía pretenda adelantar o haya adelantado, según el caso, así lo debe declarar, como aquí se hizo. Frente a eventualidad semejante, en la cual, además y como consecuencia, el Magistrado se abstiene de resolver el fondo del asunto propuesto, que tiene que ver de manera exclusiva con el agotamiento de un procedimiento mas no con la competencia para conocer un proceso de justicia y paz, caso en el cual no hay lugar a discutirla como lo señala el inciso final del artículo 16 de la Ley 975 y cuyo alcance se definió en el punto 2 de esta providencia, lo que procede no es la apertura de espacio para que los intervinientes en el acto impugnen tal declaración, sino que se impone dar trámite inmediato a la institución de definición de competencia, según lo señala el artículo 54 de la Ley 906, el cual también puede ser propuesto, cuando se trate de audiencias reservadas, por el agente del Ministerio Público; y, si no tienen ese manto, por cualquiera de los intervinientes, de manera análoga a como lo estudió la Sala en auto del 5 de julio de 2007, radicación Así las cosas, como en estricto sentido se trata de definir en quién radica la competencia para realizar audiencia preliminar de control posterior de la actividad de injerencia ordenada por un fiscal de justicia y paz, encuentra la Corte que, en efecto, de las motivaciones expuestas por el Fiscal 46 de la UNFJYP no se proyecta relación nítida y directa del contenido de los elementos informáticos del postulado ZULUAGA LINDO con conductas punibles que haya realizado durante y con ocasión de su pertenencia a un grupo armado ilegal y hasta el momento de su

25 Página 25 de 27 desmovilización, por manera que es a un Juez con función de control de garantías de la jurisdicción ordinaria al que le corresponde evaluar si el procedimiento ordenado por aquel fiscal estuvo apegado a la legalidad, de conformidad con el artículo 237 de la Ley 906, modificado por el 16 de la Ley 1142 de Como de manera atinada lo hizo ver el Magistrado con función de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal de Medellín: puesto que de acuerdo con el inciso 1º del precepto en ciernes el fiscal cuenta con 24 horas contadas a partir del cumplimiento de la orden de registro y análisis del material informático para comparecer ante el juez de control de garantías, se entenderá habilitado tal término a partir del momento en que aquel funcionario le haga devolución del cuaderno contentivo de la actuación a controlar. 9. Como es innecesario el agotamiento de la sustentación de los recursos propuestos, en cuanto son improcedentes respecto de la verdadera naturaleza de la problemática aquí resuelta, los intervinientes serán citados a la audiencia de lectura de la presente decisión de conformidad con los artículos 145 de la Ley 906 de 2004 y 13 de la Ley 975 de 2005, y la Sala comisionará al Magistrado Ponente para que proceda a su exposición, de acuerdo con lo previsto en el artículo 164 del Código de Procedimiento Penal. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

26 Página 26 de 27 RESUELVE 1. ABSTENERSE de tramitar el recurso de apelación presentado por la Fiscalía y el Ministerio Público. 2. DECLARAR que el competente para conocer el control de legalidad posterior de la orden y de lo actuado conforme a ella para la búsqueda, registro y análisis de la información contenida en los elementos informáticos del postulado FRANCISCO JAVIER ZULUAGA LINDO, es un Juez ordinario con función de control de garantías. 3. CITAR a las partes intervinientes a la audiencia de lectura de la presente decisión, la que tendrá lugar el 26 de noviembre de 2008, a las 3:00 de la tarde. Cópiese, notifíquese y cúmplase SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

27 Página 27 de 27 JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Excusa justificada YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria