LA INDEMNIZACIÓN ADICIONAL DE PAGO ÚNICO DE LA LEY NO CONTEMPLA EL DAÑO MORAL

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1 TÍTULO: AUTOR/ES: PUBLICACIÓN: TOMO/BOLETÍN: 71 PÁGINA: 249 MES: La indemnización adicional de pago único de la ley no contempla el daño moral Duarte, David Compendio Jurídico Marzo AÑO: 2013 DAVID DUARTE LA INDEMNIZACIÓN ADICIONAL DE PAGO ÚNICO DE LA LEY NO CONTEMPLA EL DAÑO MORAL I - INTRODUCCIÓN Con la sanción de la ley (1), se introduce en los accidentes del trabajo una nueva prestación denominada indemnización adicional de pago único, que se determina mediante un porcentaje del 20% calculado sobre la base de las indemnizaciones dinerarias previstas en el régimen (ver art. 3). La Editorial Errepar publicó un comentario que hicimos a la ley y tuvimos el honor de compartir con otros colegas el comentario de esta norma; allí nos remitimos para dar una mejor explicación de ella (2). En esta oportunidad, queremos detenernos en el tema que nos llama la atención (a esta altura de su evolución, con más desarrollo): la jurisprudencia pronunciada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación acerca del daño moral en las relaciones laborales. Ello porque esta nueva ley introduce la indemnización adicional de pago único, pero no reconoce el daño moral ni la reparación integral, por lo que entendemos que el sistema especial sigue siendo menguado respecto del régimen general, es decir, del derecho civil. Entendemos que si el artículo 14 bis afirma categóricamente que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes y si esta norma ha sido interpretada en el sentido de que el trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional, quiere decir que cualquier ley que reglamente los derechos de los trabajadores deberá ser más favorable que las que contemple el régimen general, porque ese es el sentido que establece la Constitución. Sin embargo, la nueva ley no contempla una reparación integral, ni siquiera el daño moral, sino un plus del 20% imputable a todo otro reclamo que se le pudiere ocurrir al trabajador -dice la norma de manera incierta-. El problema no es la imputación, sino su limitación a un porcentaje, sin contemplar las circunstancias particulares de cada caso, que puede variar, sin perjuicio de materializar la subjetividad de las personas dañadas cosificando al ser humano. Decíamos, en otra oportunidad, al comentar la mencionada ley que la norma dispone que el damnificado (trabajador víctima o sus derechohabientes) percibirá junto con las indemnizaciones dinerarias previstas en este régimen (es decir: las que prevé expresamente la L , la LRT y sus modifs., y el D. 1694/2009 y sus normas complementarias) una suma que resulte de calcular esa base con más el equivalente al veinte por ciento (20%). De esa manera, la indemnización adicional de pago único será en compensación por cualquier otro daño no reparado por las fórmulas allí previstas. Al final, esta norma establece un piso para la indemnización adicional de setenta mil pesos ($ ), aunque solamente en caso de muerte o incapacidad total. Es decir, el legislador sigue en la lógica de la tarifa contemplando la llamada previsibilidad del empresario, como si se tratara de objetos materiales susceptibles de apreciación pecuniaria, es decir, de simples cosas. El trabajador no es una cosa, es un ser humano y el trabajo que realiza no debe ser considerado una mercancía. Sin embargo, no compartimos esta postura ideológica de considerar el cuerpo del trabajador un objeto o una cosa susceptible de apreciación pecuniaria y nos parece que debiera darse un debate serio al respecto, porque esto excede las cuestiones jurídicas y entra en el terreno de lo ideológico con pretensión de filosófico. Sí, en este terreno, debemos ser claros, no obstante opino que desde la Constitución y los tratados de derechos humanos que a ella se han integrado el tema central no es la cuestión del mercado, sino las del ser humano y la protección de su dignidad. El ámbito más apropiado para tener presente la posible afectación de la dignidad de la persona, en consecuencia, el resarcimiento del llamado daño extrapatrimonial o moral, es precisamente en el derecho del trabajo. En las relaciones laborales, se dan particularidades que no se reconocen en otras ramas del derecho, no solamente porque el sujeto obligado es una persona física que se compromete al objeto de la obligación de manera personal e infungible, sino también porque hay dos aspectos estructurales del derecho del trabajo que no existen en otras ramas del derecho y que son entrañablemente personales. Por esa razón, la afectación de derechos personalísimos, antes que patrimoniales, tiene en el ámbito laboral una especial cabida. Uno de esos aspectos es la dependencia. El sometimiento de la voluntad del trabajador a la voluntad de otro que dirige y organiza la actividad a la que se compromete prestar el trabajador. El otro aspecto a tener en cuenta es la exposición del cuerpo constreñido a la tarea comprometida, cuyo fruto es apropiado por otro, y la posible

2 afectación de la integridad psicofísica del ser humano que trabaja al exponer su cuerpo (su salud, su vida) a los designios de la producción económica. Tales situaciones particulares tornan al derecho del trabajo un ámbito jurídico donde presumiblemente se encuentre siempre afectada la moral de quien se somete y entrega su cuerpo a los propósitos de la actividad que es comandada por otro. El daño moral y su resarcimiento en las relaciones laborales debiera ser el instrumento más común y necesario sin tener que estar probando que este ha sucedido, pues en toda afectación a los derechos laborales, todos ellos, en su mayoría, tendientes a proteger la dignidad del ser humano que trabaja, lleva consigo la afectación de la moral de quien no solo se ha subordinado a la voluntad de otro, sino que ha expuesto su propio cuerpo al servicio de ese otro (la capacidad psicofísica no está escindida de la persona que lo realiza, al ser personal e infungible, también se afectan los componentes espirituales o personalísimos del ser humano comprometido). Sin embargo, la simplificación doctrinaria y jurisprudencial, plasmada en numerosas normas laborales, ha traducido los resarcimientos por afectación de los derechos laborales en una tarifa. Traemos como ejemplo que en algunos modelos comparados como el argentino se suele indemnizar con una tarifa ante la ruptura unilateral y arbitraria del empleador. Otro ejemplo se presenta ante los accidentes ocurridos en ocasión del trabajo, los que se reparan con una tarifa. De esa manera, se pretende desplazar toda reparación integral que comprenda, además del daño material, otros daños, pero principalmente el daño moral. No obstante, se suele afirmar que las normas laborales son normas consensuadas o paccionadas y que así como prevén presunciones favorables al trabajador, el que no tiene que probar el daño o la responsabilidad, de alguna forma facilitan el reconocimiento de derechos al trabajador y compensan alivianando la carga indemnizatoria al poner una tarifa. Hay quienes observan este aspecto desde un pensamiento economicista sosteniendo que, de esa manera, se da cierta previsibilidad económica al empresario para afrontar los costos de un despido o de un accidente. Entendemos que tales previsibilidades son en realidad formas para abaratar los costos de la impunidad de quien ejerce con cierta violencia el poder que la ley privilegia al reconocer prerrogativas al patrono de la relación. Al empleador, frente al abaratamiento de los costos del despido o del daño producido en ocasión del trabajo, no le importará cometer el ilícito del despido arbitrario o invertir en prevención si la violación del deber de seguridad es más económica. Tal visión economicista del resarcimiento observa el problema del lado de quien debe afrontar el pago y no desde quien fue víctima del ilícito. Es por esa razón que si hay un ámbito donde el daño moral se encuentra siempre presente es en las relaciones laborales y fue un civilista como Mosset Iturraspe el que advirtió tal fenómeno, en cuanto señaló que la autonomía del derecho del trabajo no debe confundirse con la autosuficiencia y menos aún llevar a prescindir del derecho civil, como derecho común (3) y, en tal sentido, dar plena cabida al resarcimiento del daño moral en el ámbito del derecho del trabajo. II - LA VISIÓN DUAL PARA UN MISMO FENÓMENO A pesar de lo dicho, la doctrina más destacada en materia laboral ha señalado que la indemnización por daño moral es susceptible de dos enfoques: el contractual y el extracontractual. Si se trata del contractual, en el ámbito del contrato de trabajo, todo daño moral se encuentra normalmente incluido en el concepto de injuria laboral y da derecho a una indemnización tarifada siempre que sea invocada oportunamente en los términos del artículo 242 de la ley de contrato de trabajo (LCT). Desde el punto de vista extracontractual, el daño moral procedería en los casos en que el hecho que lo determina fuese producido por un hecho doloso del empleador. La indemnización por daño moral solo procede en aquellos casos excepcionales en que el despido vaya acompañado de una conducta adicional que resultase civilmente resarcible aun en ausencia de un vínculo contractual (4). Tal criterio es de larga data y se ha señalado que, cuando el empleador denuncie el contrato invocando una causal luego no probada, se producen otras situaciones diferentes que deben tenerse en cuenta. Por ejemplo, fue doctrina legal la decidida en un fallo plenario cuando al configurarse...un hecho ilícito delictual o cuasidelictual -art. 1109, CC- distinto a la denuncia incausada del contrato y distinto de actos que solo sean representativos de una inejecución de las obligaciones derivadas de la relación laboral, o contractual, y se prueben los daños no solo patrimoniales sino también extrapatrimoniales, corresponde la reparación del agravio moral (5). También se ha afirmado que la existencia de una relación laboral no descarta la posibilidad de que entre las partes de dicha relación pueda tener lugar un hecho a cuyas consecuencias deba aplicársele el régimen propio de los delitos o de los cuasidelitos, pero, en tales supuestos, no sería el contrato la fuente de la obligación a resarcir, sino el acto ilícito el que aparejará la responsabilidad extracontractual del autor del daño, acto ilícito que podría haber acaecido en ocasión del trabajo (6). Cabe recordar que también se ha dicho que, si el despido es sin invocación de causa, la indemnización tarifada cubre todo el daño (patrimonial y extrapatrimonial) (7). Por ejemplo, se ha dicho que si se invoca una falsa causa justificante (injuria), aunque no se pruebe esta causa, igualmente se considera producido el despido arbitrario, y la indemnización tarifada de la LCT cubre todo el daño patrimonial y extrapatrimonial de la pérdida del empleo; pero si la pretendida injuria del artículo 242 no solo no se prueba, sino que es, por ejemplo, gravemente agraviante para el trabajador, puede haber también agresión a otros derechos extrapatrimoniales del trabajador (honor, dignidad, etc.) y puede generarse con relación a estos otros daños responsabilidad civil (contractual o eventualmente extracontractual si la agresión, como dice el art. 1107, CC, degenera en un delito del derecho criminal como, por ejemplo, el delito de calumnia) (8).

3 Tal criterio es receptado (9) por la jurisprudencia siguiendo la línea de los dos enfoques del resarcimiento por daño moral: el contractual y el extracontractual. Se ha dicho que el contractual se encuentra normalmente incluido en el concepto de injuria laboral y da derecho a una indemnización tarifada siempre que sea invocado oportunamente en los términos previstos por la ley laboral. Desde el punto de vista extracontractual, el daño moral procederá en los casos en que el hecho que lo determina fuese producido por una actitud dolosa del empleador, de modo que indemnización civil solo procede en aquellos casos excepcionales en que el despido vaya acompañado de una conducta adicional que resultase civilmente resarcible, aun en ausencia de un vínculo contractual. Tal dualidad expone al trabajador a probar el daño moral sufrido expresando que se trataría desde un enfoque extracontractual, pues el contractual estaría comprendido en la tarifa. Tal ficción no cuenta con un respaldo jurídico serio en la medida en que la tarifa comprendería tan solo el daño material; eventualmente podría comprender algún otro daño patrimonial, pero no se explica ni se entiende cuál sería la fundamentación que respaldaría la hipótesis que el resarcimiento tarifado comprende el daño extrapatrimonial si para su cálculo solo se tiene en cuenta la contraprestación económica del vínculo que unía a las partes, es decir, el salario. Sin ningún otro dato que no sea la remuneración y el tiempo de trabajo, se calcula una tarifa para el despido. En el caso de los daños ocurridos en ocasión del trabajo, la norma laboral también tiene la habitualidad de resarcir solamente el daño material. Entonces, la pregunta que se impone es: cuál sería el fundamento jurídico que respalda la idea de que la tarifa comprende todo tipo de daños? Entendemos que ninguno. Es por esa razón que se recurre a la idea de la reparación de daño moral extracontractual, pero de esa manera se convalida la ficción de que en el enfoque contractual estaría comprendido sin mayores reparos. En un caso de discriminación (10), se tuvo por acreditado que a la actora, que se desempeñaba como supervisora, le fue modificada su categoría, le dieron tareas administrativas hasta que la dejaron sin labores, se le modificó también su lugar de trabajo y se le quitó el uso de computadora así como el personal a cargo solo por la actitud que asumió ante las medidas de fuerza llevadas a cabo por los trabajadores de la empresa a raíz de lo que consideraban un incorrecto encuadre sindical. La actora se negó a tomar represalias para con los asesores que estaban a su cargo, se negaba a presionar a ese personal, y al día siguiente de que les informaron que tenían que proceder de tal modo con el personal, cuando la actora regresó a trabajar, se encontró con que estaba fuera de la rueda de los supervisores. De esa manera, los jueces entendieron que la actitud asumida por los superiores revelaba un proceder contrario a derecho, ya que si la empleadora entendía que la actora incumplía órdenes, podría haber aplicado las medidas disciplinarias que estimaba correctas de conformidad con lo dispuesto por los artículos 67 y 68 de la LCT (sanciones disciplinarias por incumplimiento contractual), pero nunca podría haber modificado el núcleo del contrato laboral (art. 69, prohibición del ius variandi como sanción). Consideró que las medidas adoptadas por los superiores de la actora tenían por objeto afectar la dignidad de la trabajadora frente a la comunidad laboral solo por la actitud asumida por ella en relación con el personal que se plegó a las medidas de fuerza. Desde esa perspectiva, se entendió que el contrato de trabajo, como cualquier otro contrato, debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (art. 1198, CC), y esta preceptiva de carácter general cobra peculiar relevancia en el ámbito de las relaciones laborales, pues el artículo 63 de la LCT consagra la obligación de obrar de buena fe. Pesa también sobre las partes el deber de adoptar todos aquellos comportamientos que sean consecuencia del contrato, de la ley, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad (11). Mencionó, entre estas obligaciones de conducta genéricas, que las facultades deben ejercitarse con carácter funcional, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador (art. 65, LCT), y no deben importar un ejercicio irrazonable ni causar perjuicio material ni moral (art. 66, LCT). Siempre se cuidará de satisfacer las exigencias de la organización de la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador (art. 68, LCT), en virtud del principio de indemnidad que es propio del vínculo laboral y que también debe prestar protección a la vida y bienes del trabajador y resarcir los daños sufridos en sus bienes (arts. 76 y 77, LCT). En tal sentido, el fallo recordó un precedente de la Corte en el que se sostuvo que el principio del alterum non laedere tiene raíz constitucional (art. 19, ley fundamental (12) ) y aún más explícitamente ha sostenido que...los artículos 1109 y 1113 del Código Civil solo consagran el principio general establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional, que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero. El principio alterum non laedere, entrañablemente vinculado a la idea de la reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (13). En ese contexto, tuvo por comprobado que las conductas de las cuales fue víctima la actora durante el último tiempo fueron protagonizadas por quienes, por sus funciones jerárquicas, representaban al empleador en el lugar de trabajo y los daños ocasionados resultan resarcibles por aquel aun en ausencia de un vínculo contractual por los hechos del dependiente (art. 1113, primer párr., del CC), por lo tanto, entendió aplicables las normas que protegen contra el trato discriminatorio y ordenó una reparación por daño moral de orden extracontractual (L ) (14), aunque reconoció que tales actitudes discriminatorias (por opinión gremial) también se encuentran reguladas en la ley laboral (art. 17 de la primera de las leyes citadas, art. 1 de la segunda). Con lo cual, la mentada dualidad se difumina para expresar en un solo sentido la comprensión de la reparación por daño moral en el ámbito contractual, a pesar de la distinción. III - LA PROTECCIÓN DE LA DIGNIDAD DEL TRABAJADOR Y LA SANCIÓN EN CASO DE SU AFECTACIÓN

4 Hay una reflexión interesante de un autor argentino (15), que plantea que las indemnizaciones por despido se basan en el parámetro fundamental de la cuantía del salario, que la concepción de la dignidad laboral entraña el peligro de acabar patentando la fórmula legal por la que unos trabajadores sean más dignos que otros, que a igual salario igual dignidad y a menor salario menor dignidad. Tal planteo no es menor si se tiene en cuenta que cuando hablamos de dignidad de la persona estamos en una categorización que no importa ni la antigüedad, ni su nivel remuneratorio, por lo tanto, al establecer resarcimientos porcentuales de la indemnización que corresponda por daño material (casi siempre en materia de indemnización por despido, se toma la antigüedad y el salario del trabajador), se estaría produciendo un trato discriminatorio por resarcir la afectación de la dignidad según esos parámetros, como si algunas personas fuesen más dignas que otras. Explica el mencionado autor que, si bien la injuria laboral que ataca la dignidad de la persona se produce y se desarrolla en el marco de una relación laboral, tiene su origen en el incumplimiento del deber general de no causar daño. Esta progresión de actos vulnera una pluralidad de derechos fundamentales a través de incumplimientos contractuales o extracontractuales. Por esa razón, se entiende que se afecta la dignidad de la persona, no del trabajador, sino de la persona en primer término, y las otras dignidades profesionales se ven agredidas por añadidura. En la norma sistémica, por ejemplo, el agravio moral se configura probado el hecho, el cual se presume en sus causas (art. 181, LCT), por esa razón, si el demandado no desvirtúa tal presunción, queda configurado el daño moral; probado el hecho, el daño moral queda acreditado, no solo el hecho, sino también el daño causado (a diferencia del daño psicológico que requiere su prueba). Afirma Montoro Gil que todo daño psicológico entraña un daño moral, pero no todo daño moral produce un daño psicológico. En conclusión, remata, el daño moral en la dignidad o integridad de la persona es el bien lesionado; el daño psicológico es una eventual consecuencia que, generalmente, se produce, pero en gradientes que pueden ir desde un daño psicológico leve a uno agudo, puesto que podemos estar ante un trabajador de carácter fuerte y estable emocionalmente y seguro de sí mismo, aunque ello no enerva el ataque a su dignidad, que debe ser sancionado. Lo que se debe sancionar no son primariamente las consecuencias, sino la actitud o comportamientos del agresor. El autor refiere sobre las sanciones ejemplificadoras: a fin de generar conciencia de las conductas exigibles, se busca punir la violencia moral (que haya mayor o menor lesión psicológica). Por lo tanto, entiende que la sanción no debe ser solamente reparadora (tarifada) del perjuicio o de la lesión ocasionada a la víctima como consecuencia del acoso moral en el trabajo, sino también ejemplarizante, disuasoria (punitiva), a fin de que el hostigante no vuelva a agredir a alguna otra persona. Por esa razón, descalifica, en términos bastantes razonables, la injusta indemnización fijada en un porcentaje del monto del reclamo indemnizatorio tarifado, por lo cual el monto de aquel dependería de la antigüedad de la injuriada y no del agravio sufrido. Por esa razón, se debe contemplar también que el resarcimiento por daño moral se fije con un criterio no solo reparador, sino también punitivo, ejemplificador, no guardando proporción, no estando atado al monto del reclamo indemnizatorio, sino tomando como parámetro, primeramente, la actitud, el hecho doloso en sí del agresor sancionando, su accionar, que ataca la dignidad de la persona, y luego, en un segundo plano, el daño ocasionado. Agregamos nosotros que cuando se da este tipo de agravios a la moral de la persona que trabaja, también se afecta a toda la sociedad, porque hay normas de orden público que no han sido respetadas y, cuando ello sucede, la afrenta es mayor porque existe, porque se encuentra subyacente en toda relación laboral un interés social por querer proteger la dignidad de la persona, al punto tal que las normas que reconocen esos derechos protectorios al trabajador son indisponibles, por lo que el interés general también se encuentra afectado. Un ejemplo es lo sucedido en el caso emblemático del Ford Pinto respecto de los alcances reparadores y de los costos de enfrentar los juicios por daños debido a los accidentes mortales de los ocupantes del automóvil, más económicos que los gastos que pudiera demandar la inversión en prevenir la ocurrencia de los accidentes. El citado autor comenta el caso de una acción contra la DKW en Estados Unidos por discriminación de seis mujeres ejecutivas de la empresa. En dicho caso, el monto reclamado por daño moral ascendió a U$S millones de dólares. La exorbitancia del monto de la condena era no solo por las seis mujeres que demandaron, sino también por las quinientas ejecutivas del DKW. De tal manera, se busca prevenir mediante la forma más concreta y sensible para quien detenta el capital, el dinero. En un caso (16), se afirmó categóricamente la indemnización tarifada y la posibilidad de alegar mayores daños y, de tal manera, obtener una mayor indemnización; se entendió que, en principio, conforme la normativa del artículo 245 de la LCT, todos los perjuicios generados por el distracto laboral deben ser resarcidos por la vía de la indemnización tarifada de la citada norma legal, situación que impide reclamar mayores daños o eximirse de responsabilidad indemnizatoria acreditando que la cesantía no produjo ninguno. Es decir que el monto tarifado que fija la presente ley resarce el daño material y moral producido por el despido. Tal decisión fue criticada (17) con fundamento en algunas posiciones doctrinarias que resulta interesante recordar para el tema propuesto. Con cita de Capón Filas (18), se afirmó que casi todos los autores sostienen que la indemnización tarifada es suficiente protección contra el mencionado despido. No advierten que dicha indemnización es la consecuencia de la antijuricidad, no la defensa para que esta no logre sus efectos, por lo tanto, el despido arbitrario contradice expresamente lo dispuesto por el convenio (OIT) 158, pues el contrato de trabajo tiene vocación de continuidad o permanencia en el tiempo y ha dado fundamento a que algunos doctrinarios sostengan que el despido arbitrario es un acto jurídico reprobado por la ley, es decir, ilícito, de acuerdo con la manda del artículo 14 bis de la Constitución Nacional y el convenio (OIT) 158. Agrega que el sistema elegido por nuestra legislación para proteger al trabajador del despido arbitrario es el de la indemnización tarifada, que toma de la realidad de cada relación de trabajo ciertos elementos determinativos, a los que somete a ciertas especificaciones en función de factores abstractos de configuración (19). El sistema establecido en la LCT es tarifario y omnicomprensivo de todas las situaciones que pueden plantearse ante la ruptura arbitraria del contrato del que se concluye, por tratarse de una disciplina ajena, la no aplicación del artículo 522 del Código Civil (CC). No obstante, tal estrictez se ha visto morigerada frente a la existencia de un

5 acto ilícito adicional anexo al despido (20). Por su parte, se traen posturas que afirman que, en principio, toda persona que sufre un daño tiene derecho, según la legislación común, a que se le repare la totalidad de ese daño contractual o extracontractual o ambos a la vez, y es exacto que el régimen laboral de indemnizaciones no ha derogado esto ni expresa ni implícitamente, de modo que si el despedido prueba -con el rigor del derecho común- el sufrimiento de daños, cuyo valor exceda la tarifa indemnizatoria, no hay razón jurídica para no pagarlos (21). El citado autor (Gallinger) afirma que, si se trata de abuso del derecho, estamos en el ámbito del derecho contractual y el daño moral deberá ser íntegramente probado tanto en su existencia como en su magnitud. En cambio, sostiene, si se trata de un hecho ilícito contemporáneo al despido, la indemnización se regirá por la normativa del derecho común y el daño moral se presume por la sola acreditación del ilícito. Con tal razonamiento, deduce que el despido indirecto o el despido directo incausado es un despido arbitrario, es decir, contrario al orden jurídico, razón por la cual siempre constituye un ilícito y, por ende, originará siempre el deber indemnizatorio del artículo 1078 del CC, amén de la indemnización tarifada relativa a la antigüedad. Siguiendo a este autor, en definitiva, corresponderá siempre un resarcimiento de daño moral, además de la tarifa, ante un despido arbitrario. IV - LA TARIFACIÓN DE LOS DAÑOS SUFRIDOS EN OCASIÓN DEL TRABAJO Y LA RESISTENCIA DEL DERECHO ESPECIAL AL RESARCIMIENTO POR DAÑO MORAL En reiteradas oportunidades, traemos un caso que contiene ingredientes sumamente sustanciosos para ejemplificar los fenómenos que pueden presentarse en las relaciones laborales y para dar posibles respuestas jurídicas del pensamiento ius laboralista. Al comentar el caso Poy (22), decíamos que el trabajador había sido víctima de una agresión física por parte de un empleado jerárquico de la empresa (en el caso no había secuelas incapacitantes y se atendió al criterio de reparación a la integridad física en sí mismo). En tal caso, la ley de riesgos del trabajo (LRT) no permitía la salida del sistema especial, diseñado para limitar la reparación de daños a la capacidad de ganancia y con limitaciones en la responsabilidad, generando una encerrona para evitar cualquier fuga hacia una mejor reparación. La LRT no pudo sortear el control de constitucionalidad ni el de convencionalidad y motivó numerosos pronunciamientos impugnando el sistema, no obstante, en dicho precedente se respondió con un resarcimiento por daño moral (23), aunque en dicho sistema no se encontraba una respuesta razonable (24). Si bien este caso fue un ejemplo más de la injusticia del sistema especial diseñado por la LRT al establecer un esquema cerrado, es decir, sin posibilidad de acudir al sistema de derecho común, que históricamente siempre se encontraba disponible como herramienta a elección del trabajador víctima de un daño ocurrido en ocasión del trabajo. En ese marco, es realmente inexplicable y no hay una respuesta seria al motivo de que en las relaciones laborales siempre que hubo una regulación especial en materia de accidentes de trabajo (vgr., leyes 9688, 23643, y 24557) no se contempló el resarcimiento vinculado al daño moral, situación que podemos encontrar también en la extinción del contrato sin causa (art. 245, LCT) como hemos visto. Siempre se exigen situaciones diferenciadas sin atender a la real sustancia del daño y a la trascendencia por las consecuencias en la vida en relación, por la interrupción que provoca al desarrollo pleno de la persona que trabaja y por la frustración del proyecto de vida digno del ser humano que trabaja y de su familia. Señalábamos, al principio, que la relación laboral se caracteriza por el vínculo personal e infungible de la persona que trabaja, en situaciones de permanentes fricciones, dadas por un vínculo de subordinación, en que se intenta buscar otros objetivos distintos de la relación de intercambio ( actividad productiva y creadora del hombre en sí, art. 4, LCT). Es de esperar que las consecuencias que se deriven de esa particular relación generen afectaciones de otros bienes distintos a los patrimoniales. Precisamente, si en algún ámbito del derecho el concepto de daño moral puede tener alguna aplicación es, precisamente, en el derecho del trabajo (25). En este precedente ( Poy ), la sentencia de la Cámara Laboral realiza una breve consideración sobre el concepto de agravio a la persona al que alude el artículo 1078 del CC. El Tribunal entendió que se lesionaron los más íntimos sentimientos provocándole a la víctima dolor moral, aflicción y, sobre todo, un sentimiento de vergüenza social en el entorno laboral en el que participaba. La doctrina lo define como la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas (26). La prueba del daño moral podría concretarse en la siguiente regla (27) : cuando el daño moral es notorio, no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Las eventuales heridas subjetivas no son de prueba factible y residen en lo más íntimo del alma (28), puede determinarse su existencia mediante presunciones judiciales sobre la base de las máximas de la experiencia o de los hechos notorios, según sea en cada caso (29). La reparación del agravio moral se denominó precio del consuelo (30), un bálsamo para el alma, entendiéndose como tal la que puede lograse por obtener descansos reparadores, breves vacaciones, distracciones, lecturas, espectáculos teatrales, cinematográficos o musicales, pues se ha dicho que el dolor con placer se paga (31). Recordando a Krotoschin (32), referenciamos que la responsabilidad por accidente de trabajo excede la que nace del deber contractual de previsión... la ley impone al empleador una obligación de garantía o de seguridad, con la cual este tiene que cumplir incluso en los casos en que ninguna culpa le es imputable. Es evidente que cuando se pretende que el sistema especial resuelva todas las situaciones que se presentan en la realidad, algunas pueden resultar rigurosamente injustas y ello porque se intenta cerrar el flujo del ordenamiento jurídico general, lo cual merece reproducir lo dicho por Mosset Iturraspe, ya citado (33).

6 V - LA INTEGRIDAD FÍSICA EN SÍ MISMA TIENE UN VALOR INDEMNIZABLE AUNQUE NO HAYA AFECTACIÓN DE LA CAPACIDAD DE GANANCIA Es posible resarcir un daño aunque no haya provocado una disminución de la capacidad de ganancia o afectación patrimonial. En caso de que la hubiese, no se debe sujetar el resarcimiento solamente a la magnitud del daño material, porque no se trata de analizar solamente la incidencia en cuestiones materiales, sino la repercusión de un hecho dañoso en la vida de una persona, vista esta en su integridad. Aun cuando, por pequeña que fuese, debe contar con algún amparo aunque no se produzca ninguna alteración funcional o daño incapacitante permanente. El ejemplo es el mencionado en el caso Poy, en el que la lesión era imperceptible y sin secuelas incapacitantes. Corresponde siempre una reparación por la existencia de agresión física o verbal, o ambas, que sufra la víctima. Tal amplitud se desprende del análisis pormenorizado que hizo la Corte de las razones por las que correspondía la declaración de inconstitucionalidad de la LRT pronunciada en el precedente Aquino (34). Allí se reconoció que el ser humano que trabaja debe ser considerado en toda su dimensión y no en términos materiales, es decir que, cuando se afecta a la persona, la lesión padecida debe medirse en su plenitud y no solo si perjudica su faz productora en términos económicos (35), pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable (36). De esa manera, se asientan los principios humanísticos, donde el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (37), que excede el marco del mero mercado económico o relación de intercambio (art. 4, LCT) y se apoya en principios de cooperación, solidaridad y justicia, normativamente comprendidos en la Constitución Nacional, además, sustenta la obligación de los que utilizan los servicios a la preservación de quienes los prestan (38). En ese marco, la reparación debe ser integral o justa, ya que, si no lo fuera y quedara subsistente el daño en todo o en parte, no existiría tal indemnización (39). En tales términos, debe buscarse una reparación, aunque no esté en juego la protección de la integridad patrimonial, que es meramente un valor instrumental, sino uno fundamental, como es la protección de la inviolabilidad física, psíquica y moral del individuo. Con frecuencia, se advierte un contenido meramente instrumental en la reparación de daños, como si el trabajador o la trabajadora fuesen seres meramente productivos, sin su humanidad, en definitiva, como si se trataran de una mercancía. Tal visión no es la que se admite en los pronunciamientos de la Corte; como ejemplo se puede examinar el caso Bianchi (40). Si este precedente no se trató de un caso laboral, sino de un accidente de tránsito, el Máximo Tribunal resaltó algunas consideraciones respecto de la cuantificación del resarcimiento de daños, la incidencia de la afectación de la actividad laboral y los porcentajes derivados de la ley de accidentes de trabajo. En primer término, sostuvo que lo que se llama elípticamente la valoración de una vida humana, que no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue (41). Agregó que, no obstante lo expuesto, para fijar la indemnización por el valor vida, no han de aplicarse fórmulas matemáticas, sino que es menester computar las circunstancias particulares de la víctima y de los damnificados: edad, grado de parentesco, profesión, ingresos, posición económica y social, expectativa de vida, etc. (42). Asimismo, sostuvo que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (43). Por último, para evaluar el resarcimiento, se ha dicho que no es necesario recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados por la ley de accidentes de trabajo, aunque puedan resultar útiles para pautas de referencia, sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas y los efectos que estas puedan tener en su vida laboral y de relación (44). VI - ES INCONSTITUCIONAL UN RESARCIMIENTO QUE NO FUESE JUSTO Y, PARA ELLO, LA REPARACIÓN DEBE SER INTEGRAL Así lo afirmó la Corte en el mentado caso Aquino cuando respondió al agravio vinculado con la vía de acceso al derecho común. El Máximo Tribunal argentino hizo hincapié en las razones de la reparación integral partiendo del concepto de indemnización justa, citó jurisprudencia del Tribunal en el sentido de que se había juzgado que resultaba inconstitucional una indemnización que no fuera justa, puesto que indemnizar es... eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento, lo cual no se logra si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida (45). Agregó el Tribunal que la propia Constitución Nacional dice expressis verbis, y no ya implícitamente como ocurre con el citado artículo 17, que la ley asegurará condiciones equitativas, verbigracia, justas, de labor (art. 14 bis). Puntualiza que si el expropiado amerita tan acabada reparación, no susceptible de mayores sacrificios ante nada menos que una causa de utilidad pública (art. 17 cit.), a fortiori lo será el trabajador dañado, por cuanto la eximición de responsabilidad impugnada tiene como beneficiario al empleador, que no ha sabido dar cumplido respeto al principio alterum non laedere. Dicha regla, aclaró, es aplicable a los litigios por daños y perjuicios, lo que impone que la indemnización deba ser integral que vale tanto como decir justa, porque no sería acabada indemnización si el daño y el perjuicio quedaran subsistentes en todo o en parte (46). Añadió que la indemnización debe ser integral o justa, ya que, si no lo fuera y quedara subsistente el daño en todo o en parte, no existiría tal indemnización (47).

7 Antes de seguir, no podemos soslayar que uno de los primeros comentarios que salió al cruce de este trascendente pronunciamiento de la Corte fue el de Vázquez Vialard, quien ha tenido en la doctrina tradicional mucha influencia por el respeto a su trayectoria, y aunque no mayoritaria, siempre fue escuchado con atención. En el punto que examinamos, dicho autor afirmó: El reclamo judicial tuvo como objetivo el cobro de un importe superior al fijado por la LRT, a cuyo efecto el actor dedujo la inconstitucionalidad del artículo 39.1 de la misma, lo que lo habilitaba, según su criterio, a reclamar la reparación que corresponde según el artículo 1113 del CC (o sea, sin tope o integral) (48). En los párrafos siguientes, el mencionado autor -al criticar nuevamente este punto- señala: El voto hace referencia a un concepto: indemnización justa, que no coincide con la integral (49). Es decir, en su afán por querer descalificar los fundamentos del pronunciamiento de la Corte en el caso Aquino, pretende dar un significado diferente del que los jueces deliberadamente conceptualizaron, por referirse con indemnización justa a la idea de reparación sin tope (en el mezquino concepto referido) y a todos los aspectos ya mencionados en los párrafos anteriores, que apuntan a un sentido más amplio del concepto y convocan a nuevas reflexiones en materia de reparación por daños en el trabajo. En esa línea, la Corte recordó que en pronunciamientos anteriores reconoció la aplicación del artículo 21, inciso 2), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, a reclamos fundados en violaciones al derecho a la vida, dando así a dichos bienes un alcance que transciende la esfera de lo patrimonial (50). Desde esa perspectiva, consideró que el tema a esclarecer versaba sobre la compatibilidad del artículo 39, inciso 1), de la LRT a partir de que la norma desarraiga de la disciplina jurídica de los accidentes y enfermedades laborales la reglamentación que hace el CC (excepción hecha del art de este último, que contempla un supuesto ajeno a la litis). En tal sentido, refirió la Corte que los jueces compararon el régimen de la LRT con el del CC y advirtió que dicha comparación quedaba relegada al estudio del alcance de la prestación por incapacidad permanente total declarada definitiva, pues las restantes prestaciones de las llamadas en especie [art. 20, inc. 1), a, b y c, LRT] nada agregan a lo que el régimen civil hubiese exigido al empleador (51). Entendió la Corte que, mediante el artículo 39, inciso 1), de la LRT, el legislador consagró un marco reparatorio de alcances menores que los del CC. Agregó que el sistema de la LRT se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida. Apuntó al valor mensual del ingreso base, que no sería el factor que determina el importe de la prestación, sobre todo cuando el restante elemento, edad del damnificado, no hace más que proyectar dicho factor en función de este último dato. Además, el ingreso base que solo toma en cuenta los ingresos del damnificado derivados del trabajo en relación de dependencia, e incluso en el caso de pluriempleo, lo hace de manera limitada y aun así no comprende todo beneficio que aquel haya recibido con motivo de la aludida relación, sino solo los de carácter remuneratorio y, además, sujetos a cotización, lo cual, a su vez, supone un límite derivado del Módulo Previsional (L , art. 9, modif. por D. 833/1997) y un quantum máximo. En suma, la LRT, mediante la prestación del artículo 15, inciso 2), segundo párrafo, y la consiguiente eximición de responsabilidad del empleador de su artículo 39, inciso 1), solo indemniza daños materiales y, dentro de estos, únicamente el lucro cesante: pérdida de ganancias, que, asimismo, evalúa menguadamente. También extraemos una directriz en materia de control de constitucionalidad y de convencionalidad que determina que si se trata de establecer reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por un infortunio laboral, el deber del Congreso es hacerlo en el sentido de conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que este amerita y evitar la fijación de limitaciones que, en definitiva, implican alterar los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28). De tal manera, el proceder legislativo resultaría, además, acorde con los postulados seguidos por las jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos. Para ello, se citó un pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en cuanto estableció que, cuando no sea posible el restablecimiento de la situación anterior a la violación del derecho que corresponda reparar, se impone una justa indemnización. Y las reparaciones, como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial y no pueden implicar el empobrecimiento de la víctima (52). En tal inteligencia, entendemos que parece equivocada aquella observación que se hiciera en el sentido de que integral significa sin tope, así se sostuvo en el caso Ascua (53) ; es algo más significativo que eso, pues, como se puso de manifiesto en los párrafos anteriores, el examen debe ser más profundo y abarcar una reparación que contemple toda la integridad de la persona y no la mera reparación por daño material, por esa razón, el fallo Aquino marcó la diferencia en cuanto sostuvo que integral quiere decir justo. La cuestión en estos tiempos, desde la óptica de los derechos humanos, supone contemplar otros factores de los que fueron tenidos en cuenta por la doctrina tradicional laboralista e implica un aggiornamento en la materia, tal como puntualizamos respecto del caso Aquino. Entendemos que es acertada la afirmación que entiende que esta concepción es concordante con la decisión del Poder Ejecutivo Nacional al disponer en los artículos 2, 3 y 4 del decreto 1694/2009 la supresión de todos los topes indemnizatorios fijados para limitar los resarcimientos por incapacidad permanente definitiva previstos en la LRT y sustituirlos por pisos indemnizatorios que, por nuestra parte, hemos criticado por insuficientes y no equitativos (54). El tema de la tarifa plasmada en un esquema que se dice transaccional siempre ha traído polémica, principalmente porque la primera cuestión que resulta de dudosa seriedad es la referida al término transaccional, pues con quién supuestamente se realizó dicha transacción y cuáles son los términos de concesiones recíprocas de las partes interesadas? Cuando un trabajador sufre una mutilación o la pérdida de la vida o el deterioro de su salud, no hay objeto transable alguno, porque conforman el cúmulo de derechos indisponibles. Cuando hablamos de fundamentos del derecho constitucional, debemos distinguir entre derechos

8 fundamentales de un Estado constitucional de derechos y derechos patrimoniales que reformulan la visión tradicional del Estado de derecho del Iluminismo, sentado sobre la base de la libertad, la propiedad y la resistencia a la opresión. En esa diferencia señalamos, siguiendo a Ferrajoli, que el derecho fundamental es universal, de base igualitaria e indisponible y el derecho patrimonial, en cambio, es derecho singular, disponible y que está en la base de la desigualdad jurídica (55). Por esa razón, entendemos impropio hablar de sistema transaccional cuando hablamos de situaciones en las que están en juego la vida y la salud de las personas. La LRT no pudo sortear el control de constitucionalidad ni el de convencionalidad y motivó numerosos pronunciamientos que impugnaron el sistema hasta que el fallo Aquino volvió al esperado retorno de la seriedad científica a la Argentina (56) recuperando la juridicidad perdida. Desde otro ángulo, cabe reflexionar respecto a otra desviada afirmación, que trata de sostener el sistema en el sentido de encontrar una tarifa razonable aunque aquella no sea íntegra, además de destacar las supuestas ventajas del sistema especial (57), por lo que tal empresa se vuelve también inconstitucional. El problema radica en que la LRT se trata de un sistema cerrado, más allá de la cuestión vinculada a la tarifa, recordemos que entendemos equivocada la opinión que asocia una reparación integral con la indemnización sin tope. No se pueden sacar de contexto aquellos párrafos sin integrarlos con el último párrafo del considerando 10 de los votos de los jueces Belluscio y Maqueda porque, en rigor, estos votos también enfatizaron que es justo y razonable que la legislación contemple el abanico de intereses y expectativas que pone en juego la relación laboral con motivo de un accidente o enfermedad, en términos que atiendan, equilibradamente, a todos los actores comprometidos en ese trance. Empero, esto es así bajo la inexcusable condición de que los medios elegidos para el logro de dichos fines y equilibrios resulten compatibles con los principios, valores y derechos humanos que la Constitución Nacional enuncia y manda respetar, proteger y realizar; lo cual no ha sucedido en el caso [conf. arts. 28 y 75, inc. 22), CN]. Sin decirlo, Belluscio y Maqueda adhieren en todo su sentido a lo que Petracchi y Zaffaroni ejemplificaron con la invocación de la doctrina sentada por la jurisprudencia de la Convención Internacional de Derechos Humanos, cuando citaron el precedente Bamaca Velásquez. Desde esa perspectiva, puede observarse que el caso Aquino se extiende más allá de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 39.1 de la LRT, por ejemplo, en el caso Lucca de Hoz (58), en el cual la Corte revoca el pronunciamiento de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que había rechazado el reclamo de impugnación constitucional del artículo 15 de la LRT, porque no se había reclamado con fundamento en el derecho común para obtener la reparación integral, sino que se reclamaba dentro del sistema especial. De esa manera, entendió la Corte que no se sustentó suficientemente la sentencia que desestimó el reclamo y dejó sin respuesta concreta el planteo de impugnación constitucional de la referida norma (art. 15, LRT). Recordó que las deficiencias del método de cálculo de la fórmula utilizada para el cálculo de la indemnización propuesta por el legislador ya habían sido anunciadas en los diferentes votos del precedente Aquino (59). En concreto, entre otros argumentos, se señaló allí que la LRT, mediante la prestación del artículo 15, inciso 2), segundo párrafo, y la consiguiente exención de responsabilidad del empleador de su artículo 39, inciso 1), solo indemniza daños materiales y, dentro de estos, únicamente el lucro cesante: pérdida de ganancias, que, asimismo, evalúa menguadamente (60). Agregó que la LRT no se adecúa a los lineamientos constitucionales a pesar de haber proclamado que tiene entre sus objetivos, en lo que aquí interesa, reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales [art. 1, inc. 2.b)], y ha negado, a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador frente a supuestos regidos por el principio alterum non laedere, la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional y de consiguiente por esa Corte, que no debe cubrirse solo en apariencia (íd., Consid. 7). También memoró la inconstitucionalidad del pago en renta con fundamento en el precedente Milone (Fallos: 327:4607), pues el examen del caso no se limitaba solamente en la forma de pago, sino que debió evaluarse si la indemnización consagraba una reparación equitativa, o sea, que resguarde el sentido reparador en concreto (61). Asimismo, trajo al ruedo también el precedente Arostegui, donde la doctrina constitucional de la Corte tiene dicho y reiterado que el valor de la vida humana no resulta apreciable tan solo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquellas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres, volviendo a citar el precedente Aquino (62). VII - CONCLUSIÓN Proteger la dignidad de la persona que trabaja fue uno de los objetivos fundamentales de las normas del derecho del trabajo. Entre las normas principales, existen aquellas que protegen la salud del trabajador, porque el cuerpo sano del ser humano que trabaja es lo único que le garantiza la posibilidad de obtener un ingreso económico en un vínculo laboral dependiente, ya que esa constricción física lo expone a riesgos. Desde el origen del derecho del trabajo, se ha hablado de la garantía a la salud de la persona que trabaja, por ejemplo, con la creación del descanso semanal en 1904 pasando por la limitación de la jornada por razones de salud de la población; por las normas de seguridad e higiene que prohíben ciertas actividades o las regulan por sustancias tóxicas o ambientes insalubres, o por el tipo de labores, etc.; y la veda de trabajo de algunas personas como niños o mujeres en determinadas circunstancias. Desde los fundamentos religiosos y los fines trascendentes del hombre, o los fundados en el derecho natural, las cuestiones éticas, la paz social, la creación positivista y sus fundamentos en el imperativo categórico y las razones morales, o el aprovechamiento

9 económico de actividades lucrativas y el costo social de esa ventaja, etc. De cualquier forma, el derecho del trabajo siempre se empeñó en plasmar el objetivo de la protección para evitar daños y proteger la integridad psicofísica del trabajador. La regulación tuitiva estuvo siempre acompañada de cierta justificación para sustentar los cambios en el terreno de la autonomía de la voluntad, diseñado en un contexto de igualdad formal y de libertad para los sectores dominantes, circunstancia que fue necesitando de regulación protectoria. Cuando el empresario ha incumplido una de las manifestaciones típicas del deber de protección, como lo es el deber de seguridad en el trabajo, resulta un incumplimiento culpable iuris et de iure; asimismo, las responsabilidades penales y civiles del empresario en el mismo supuesto (63). Agrega Cornaglia que la idea básica de que los bienes del trabajador (entre ellos su persona) no deben sufrir detrimento alguno por la ejecución del contrato de trabajo o en ocasión de este fue en realidad el sustrato del pensamiento de los contractualistas de avanzada, que a fines del siglo pasado desafiaron la estructura milenaria del derecho privado y aportaron, con la idea de la obligación de previsión o la de seguridad y prevención, las bases de la doctrina del riesgo (64). Sostenemos la idea de derechos de daños laborales, porque ponemos en el centro de atención al ser humano víctima de la actividad lucrativa, que genera riesgos y que por falta de prevención adecuada produce daños a quienes se subordinan y están a las órdenes poniendo a disposición su energía psicofísica. Este bien es lo único que tiene la persona que trabaja en la relación de trabajo, su integridad psicofísica, para ofrecer en la relación de intercambio la actividad creativa y creadora del hombre, que es una finalidad intangible que tiene más de deseo que de realidad. Debería ser así, el hombre debiera realizarse en esa actividad, pero la sociedad de mercado apunta a otra cosa y la cosificación de la persona lamentablemente es propia del sistema económico imperante, al punto tal que se atiende más a las consecuencias económicas que a las humanas. Basta con indagar un poco en las finalidades de las políticas económicas de los últimos treinta años para entrever que el consecuencialismo ha penetrado de manera nociva en el pensamiento de la clase dirigente, pues lo que es un medio, como la economía, se ha transformado en una finalidad, donde la respuesta con ella se limita en el cómo, sin entrar a indagar en el para qué, cuya función es propia de la filosofía. En otra oportunidad, nos explayamos acerca de los derechos sociales y el análisis económico del derecho (65), y el mentado consecuencialismo. Recordábamos allí la crítica de Supiot, con su análisis antropológico del derecho a las propuestas economicistas; ahora, traemos a Mosset Iturraspe para coincidir en la preocupación de que se haga primar: la cuestión patrimonial de los responsables deudores por sobre la vida; la salud de las personas víctimas que marque una tendencia fuerte hacia el abandono de la construcción del derecho, con sus afanes de justicia y equidad; el silenciamiento de los valores de la escala axiológica para sustituirlos por los de la escala económica; la eficiencia que reemplaza a la justicia; el afán de lucro, a la equidad; y el crecimiento económico, a la solidaridad, como si fuesen valores opuestos, incompatibles y no complementarios (66). En todo caso, el desarrollo económico debiera ser para el bien del hombre y no en su contra, es para todos, no para unos pocos. Reiteramos: la economía debe estar al servicio del hombre y es un factor instrumental para lograr el desarrollo humano, la economía es un medio y el fin es la justicia social (art , CN). El juez debe jugar un rol fundamental en su posición no neutral al interpretar el texto constitucional. La democracia representativa, en su función, debe asumir el mandato del poder constituyente y legislar en materia de daños en el trabajo desde una óptica humanista. En todo resarcimiento, se deben contemplar expresamente los daños extrapatrimoniales que sufre el trabajador como consecuencia de la relación particular, en especial personal, que mantiene en el vínculo laboral y, por ende, su afectación moral ineludible debe presumirse sin necesidad de prueba y repararse, en consecuencia, de manera integral. Entendemos, entonces, que la indemnización adicional del 20% de la ley 26773, calculada sobre los daños patrimoniales, no repara daños extrapatrimoniales. Notas [1:] BO: 26/10/2012 (N 32509) [2:] Duarte, David: Comentario al régimen de ordenamiento de la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales en Ley de riesgos del trabajo. Reforma ley Comentarios y análisis doctrinario - 1ª ed. - Ed. Errepar pág. 143 [3:] Mosset Iturraspe, Jorge: Daño moral en la extinción del contrato de trabajo - Rubinzal - Culzoni Editores - Revista de Derecho Laboral, Extinción del contrato de trabajo I - Año pág. 181 y ss. [4:] Coman, María C. c/tía SA - CNTrab. - Sala II - 18/10/2002 [5:] Katez de Echazarreta, Catalina Olga c/entel - CNTrab. - 18/10/1971, fallo plenario 168. Ver fallo en [6:] Clariá Ruíz, María Pía c/san Pedro Apostol SA y/u otro - demanda - Cám. Trab. Cba. - Sala VI - 20/5/2005. Ver fallo en [7:] Alí, Andrea Catalina c/instituto Chester SRL - CNTrab - Sala III - 28/2/1997, SD y Arruza, Alfredo c/banco de la Nación Argentina - CNTrab. - Sala III - 25/3/1999, SD [8:] Fernández Madrid: Ley de contrato de trabajo comentada - Ediciones Contabilidad Moderna T. II - pág [9:] Cuello c/laboratorios Promeco - CNTrab. - Sala III - 29/12/1981; Casal, Hernán Roberto c/banco Hipotecario SA - CNTrab. - Sala III - 29/8/2003 y Aranda, Nora Silvia c/merkom SRL - CNTrab. - Sala III - 21/3/2005. Ver fallos en [10:] Almazan, Alejandra c/atento Argentina SA y otro - CNTrab. - 16/5/2008, Sent , causa /2006. Ver fallo en [11:] Mendes Diz, Jorge Enrique c/pami Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados - CNTrab. - Sala III - 6/11/2006, SD [12:] Santa Coloma, Luis I. y otros c/ferrocarriles Argentinos - CSJN - 5/8/1986

10 [13:] Günther, Fernando Raúl c/nación Argentina - CSJN - 5/8/1986, Fallos: 308:1118 y Michelín, Juan Carlos c/cemmex SA s/daños y perjuicios - CNTrab. - Sala III - 10/10/2001 [14:] BO: 5/11/1988 [15:] Montoro Gil, Gonzalo V.: La sanción del daño moral con criterio ejemplificador - DT - enero/ [16:] Vázquez, José A. c/consorcio de Prop. del Edificio Julio A. Roca CNTrab. - Sala I - 28/2/2006. Ver fallo en http//: [17:] Gallinger, Ariel A.: El despido. La indemnización tarifada y el daño moral - LL C-754. Comentario al caso Vázquez, José A. c/consorcio de Prop. del Edificio Julio A. Roca CNTrab. - Sala I - 28/2/2006 [18:] Capón Filas, Rodolfo E. - LL - Suplemento Especial - setiembre/ E - pág. 39, con nota de Ramón D. Pizarro, Roberto A. Vázquez Ferreyra, Rodolfo E. Capón Filas, Marcelo López Mesa, Carlos V. Castrillo y Horacio Schick [19:] Olarieta Daniel E. c/elma SA - CNTrab. - Sala VIII - 9/11/1999 [20:] Carrizo Marcelo D. c/argencard SA - CNTrab. - Sala II - 23/12/1999 [21:] Ramírez Bosco, Luis: Manual del despido - Ed. Hammurabi - Bs. As págs. 111/2 - pto. 181 [22:] Duarte, David: Deber de indemnidad del empleador - LL E-301; DT marzo/ Comentario al fallo Poy, Cristian M. c/automóviles San Jorge SA y otro - CNTrab. - Sala II - 21/5/2007 [23:] El motivo que dio fundamento al daño moral en el caso Poy citado no se lo vinculó a la extinción, sino al evento dañoso y resarcible (agresión física y verbal sin secuelas incapacitantes, pues no existió disminución de la capacidad de ganancia; todo ello coronado con la imputación de dolo prevista en el art. 1072, CC y la vía de escape de la LRT (L ) [24:] El art. 6 no contempla otra reparación que no figure en el listado; el 46.2 fija la competencia en Capital Federal a la justicia civil para los reclamos con fundamento en el art. 1072, CC; el art. 49 modifica el art. 75 y encapsula el incumplimiento del deber de seguridad en la LRT; el art. 6 no contempla el tipo de daño examinado y art veda la posibilidad de demandar al empleador por la vía civil, como en el caso, el hecho del dependiente se encuadró en la primera parte del art del CC [25:] Mosset Iturraspe, Jorge: Daño moral en la extinción del contrato de trabajo - Rubinzal - Culzoni Editores - Revista de Derecho Laboral, Extinción del contrato de trabajo I - Año pág. 181 y ss., quien recuerda con esa expresión a Vázquez Vialard [26:] Bustamante Alsina, Jorge: Teoría general de la responsabilidad civil - 8ª ed. - AbeledoPerrot - Bs. As pág. 234 [27:] Trigo Represas, Félix A. y Cazeaux, Pedro N.: Derecho de las obligaciones - Ed. Platense T. I - pág. 263 [28:] Bustamante Alsina, Jorge: Teoría general de la responsabilidad civil - 8ª ed. - AbeledoPerrot - Bs. As pág. 248 [29:] Arazi, Roland: Prueba del daño moral - Rubinzal - Culzoni Editores - Santa Fe - Revista de Derecho de Daños - N 6, Daño moral pág Con la cita de doctrina, se agregó que esas máximas de la experiencia son el conjunto de conocimientos que el juez ha obtenido culturalmente con el uso, la práctica o solo con el vivir [30:] Iribarne, Héctor P.: La cuantificación del daño moral - Rubinzal - Culzoni Editores - Santa Fe - Revista de Derecho de Daños - N 6, Daño moral pág. 197 [31:] Trigo Represas, Félix A. y Cazeaux, Pedro N.: Derecho de las obligaciones - Ed. Platense T. I - pág. 253 y su cita [32:] Krostoschin: Manual de derecho del trabajo - Depalma pág ap [33:] Mosset Iturraspe, Jorge: Daño moral en la extinción del contrato de trabajo - Rubinzal - Culzoni Editores - Revista de Derecho Laboral, Extinción del contrato de trabajo I - Año pág. 181 y ss. [34:] Aquino, Isacio c/cargo Servicios Industriales SA - CSJN -21/9/2004, Fallos: 327:3753. Ver fallo en en especial, el Consid. 3, voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni. Se recordó allí como principio el del art. 19, CN que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero : alterum non laedere y se señaló que se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de reparación. Se agrega que su reglamentación estaba en los arts y 1113, CC, consagración que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica ( Gunther c/estado Nacional, Fallos: 308:1118, Consid. 14; asimismo, Fallos: 308:1109). Ver también comentarios en LL - Suplemento Especial - setiembre/ pág. 39, con nota de Ramón D. Pizarro, Roberto A. Vázquez Ferreyra, Rodolfo E. Capón Filas, Marcelo López Mesa, Carlos V. Castrillo, Horacio Schick, DJ ; DT - setiembre/ pág. 1286; DJ ; con nota de Roberto A. Vázquez Ferreyra, RCyS ; con nota de Carlos A. Ghersi, ED - 25/10/2004-5; DJ, ; con nota de Ángel E. Gatti, TySS ; LL A-230; con nota de José P. Descalzi, DJ ; con nota de Carlos A. Ghersi, IMP B-2588 [35:] CSJN, Fallos: 292:428, 435, Consid. 16; asimismo, Fallos: 303:820, 822, Consid. 2; Fallos: 310:2103, 2111, Consid. 10 y Fallos: 312:1597, 1598, entre muchos otros [36:] CSJN, Fallos: 308:1109, 1115, Consid. 7; Fallos: 310:1826, 1828/1829, Consid. 5; Fallos: 308:1109, 1117, Consid. 9 [37:] Campodónico de Beviacqua c/ministerio de Salud y Acción Social - CSJN, Fallos: 323:3229, 3239, Consid. 15. Ver fallo en [38:] SA de Seguros El comercio de Córdoba c/trust - CSJN, Fallos: 258:315, 321, Consid. 10 y sus citas; en igual sentido, Fallos: 304:415, 421, Consid. 7 [39:] CSJN, Fallos: 283:213, especialmente, pág. 223, Consid. 4 y voto de Argúas, pág. 225, Consid. 8 [40:] Pereyra de Bianchi, Isabel del Carmen c/prov. de Bs. As. y Camino del Atlántico SA y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/daños y perjuicios - 7/11/2006, B.606.XXVI.ORI, sentencia firmada por los jueces Fayt, Maqueda y Lorenzetti, votos concurrentes de los jueces Highton de Nolasco y Zaffaroni y disidencia de Petracchi y Argibay; publicada en Fallos: 329:4944. Ver fallo en [41:] CSJN, Fallos: 316:912; 317:728, 1006 y 1921; 318:2002; 320:536; 322:1393; 323:3614; 324:1253 y 2972; 325:1156 [42:] CSJN, Fallos: 310:2103; 317:1006; 324:2972; 325:1277 [43:] CSJN, Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315:2834; 316:2774; 318:1715; 320:1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:847 [44:] Bianchi - CSJN, Consid. 12. Se citó en Fallos: 320:1361; 325:1156 [45:] Prov. de Santa Fe c/nicchi - CSJN, Fallos: 268:112, 114, Consids. 4 y 5, cit. en Aquino, Consid. 4, votos de los Dres. Petracchi y Zaffaroni. Aclararon que esta doctrina había sido enunciada y aplicada en el campo de la indemnización derivada de una expropiación y con base en el art. 17, CN, pero que tenía plena aplicación al caso

11 porque si bien no estaba en juego la protección de la integridad patrimonial que es instrumental, estaba en juego la protección de un valor fundamental como es la protección de la inviolabilidad física, psíquica y moral del trabajador reprochables al empleador [46:] CSJN, Fallos: 283:213, 223, Consid. 4, voto del juez Risolía [47:] CSJN, Fallos: 283:213, pág. 225, Consid. 8, voto de la jueza Argúas [48:] Vázquez Vialard, A.: La CSJN no ha modificado la doctrina del caso Gorosito - Rubinzal - Culzoni Editores - Revista de Derecho Laboral, Número extraordinario pág. 114 [49:] Vázquez Vialard, A.: La CSJN no ha modificado la doctrina del caso Gorosito - Rubinzal - Culzoni Editores - Revista de Derecho Laboral, Número extraordinario pág nota 38 [50:] Oharriz, Martín Javier c/mjdh - L (R. 111/1990) - CSJN - 26/8/2003, O.158.XXXVII. Ver fallo en [51:] CSJN, Fallos: 308:1109, 1116, Consid. 8 [52:] Aquino - CSJN, Consid. 9, votos de los Dres. Petracchi y Zaffaroni. Se citó el caso Bamaca Velásquez vs. Guatemala (reparaciones) - CIDH - 22/2/2002, serie C 91, informe anual de la CIDH San José págs. 107/8 - párrs. 40/1 y sus citas [53:] Ascua, Luis Ricardo c/somisa s/cobro de pesos - CSJN - 10/8/2010, recurso de hecho. Ver fallo en [54:] Schick, Horacio: Las prestaciones dinerarias de la LRT y el decreto 1694/2009 del PEN - LL - DT - N 5 - mayo/ Año LXX - pág [55:] Ferrajoli, L.: Derechos y garantías. La ley del más débil - Ed. Trotta pág. 40 [56:] Álvarez, Eduardo: El fallo Aquino : el esperado retorno de la seriedad científica a la Argentina - Rubinzal - Culzoni Editores - Revista de Derecho Laboral, Número extraordinario pág. 155 [57:] Vázquez Ferreyra: Algunas ideas sobre el fallo Aquino - LL - Suplemento Especial - 27/9/2004, cit. por Vázquez Vialard, A.: La CSJN no ha modificado la doctrina del caso Gorosito - Rubinzal - Culzoni Editores - Revista de Derecho Laboral, Número extraordinario pág nota 49 [58:] Lucca de Hoz, Mirta L. c/taddei, Eduardo y otro - CSJN - 17/8/2012, L.515.XLIII. Ver fallo en [59:] CSJN, Fallos: 327:3753, Consid. 6 del voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni, Consid. 9 del voto de los Dres. Belluscio y Maqueda, Consid. 11 del voto de la Dra. Highton de Nolasco [60:] CSJN, Fallos: 327:3753, Consid. 6, pág [61:] Milone - CSJN, Consid. 5, último párr., pág [62:] Aquino - CSJN, votos de los jueces Petracchi y Zaffaroni, Maqueda y Belluscio, y Highton de Nolasco, Fallos: 327:3753, 3765/3766, 3787/3788 y 3797/3798 y sus citas; y Díaz, voto de la jueza Argibay, Fallos: 329:473, 479/480 y sus citas; ver Arostegui, Pablo Martín c/omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA y Pametal Peluso y Compañía SRL - 8/4/2008, Consid. 5. Ver fallo en [63:] Alonso Olea, Manuel y Casas Baamonde, María E.: Derecho del trabajo - 11ª ed. - Facultad de Derecho de la Universidad Complutense - Madrid pág. 359 [64:] Cornaglia, Ricardo J.: El principio de indemnidad y la formulación de un derecho de daños laborales - ERREPAR - DTE - N T. VII - pág. 379 y ss. [65:] Ver Los derechos sociales y el análisis económico del derecho - LL A-1136 [66:] Mosset Iturraspe, Jorge: Daño moral en la extinción del contrato de trabajo - Rubinzal - Culzoni Editores - Revista de Derecho Laboral, Extinción del contrato de trabajo I - Año pág. 107

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