ANTECEDENTES DE HECHO

Transcripción

1 Roj: SAN 5544/2012 Id Cendoj: Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 284/2012 Nº de Resolución: 159/2012 Procedimiento: SOCIAL Ponente: RICARDO BODAS MARTIN Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA Madrid, a cinco de diciembre de dos mil doce. La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y EN NOMBRE DEL REY Ha dictado la siguiente SENTENCIA En el procedimiento nº 284/12 seguido por demanda de : FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS (letrado D. Ángel Martín Aguado) contra : IBERIA LAE S.A. OPERADORA S.U. (letrado D. Jorge Domínguez Roldán), NEWCO AIRPORT SERVICES, S.A. (letrado D. Javier Tomás de la Cruz) Y CONTRA LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES D. Alejandro Y D. Carlos (no comparecen), FEDERACIÓN DE TRANSPORTES COMUNICACIONES Y MAR DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (letrado D. Javier Berzosa) y UNIÓN SINDICAL OBRERA (letrada Doña María Eugenia Moreno Díaz) sobre conflicto colectivo. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO BODAS MARTIN ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Según consta en autos, el día se presentó demanda por FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS contra IBERIA LAE S.A. OPERADORA S.U., NEWCO AIRPORT SERVICES, S.A. Y CONTRA LAS ADMINISTRADORES CONCURSALES D. Alejandro Y D. Carlos, FEDERACIÓN DE TRANSPORTES COMUNICACIONES Y MAR DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES y UNIÓN SINDICAL OBRERA sobre CONFLICTO COLECTIVO. Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosí es de prueba Tercero.- Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto. Cuarto. - Dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por la que se aprobó la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe destacarse, que las partes debatieron sobre los extremos siguientes: La FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS (CCOO desde aquí) ratificó su demanda de conflicto colectivo. - Pide se dicte sentencia por la que se declare, el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto a integrarse por subrogación en la plantilla de Iberia, con efectos del 18 de agosto de 2012 y con todas las garantías, previstas en el y con todas las garantías previstas del II convenio del sector de handling, incluido el reconocimiento de la antigüedad que tenían en la empresa Newco. - Que en consecuencia se declare la obligación de Iberia de incorporar a su plantilla, a los trabajadores afectados por el presente conflicto, reconociéndoles así mismo la antigüedad que tenían en 1

2 la empresa Newco, así como las demás garantías previstas en el convenio sectorial de aplicación. Que se condenen a las codemandadas a estar y pasar por dichas declaraciones. Fundamentó sus pretensiones en que IBERIA asumió la totalidad de la actividad, desarrollada por NEWCO, en los Aeropuertos de Oviedo, Vigo y Santiago de Compostela, por lo que debió subrogarse en todos los contratos de los trabajadores de NEWCO, que prestaban servicio en dichos aeropuertos. Denunció, por tanto, que la subrogación parcial, realizada por IBERIA en el Aeropuerto de Vigo, donde asumió únicamente 37 trabajadores, no se ajustó al convenio colectivo, que prevé expresamente la subrogación total, cuando la empresa entrante asume la totalidad de la actividad, como sucede en el supuesto debatido. La FEDERACIÓN DE TRANSPORTES COMUNICACIONES Y MAR DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT desde aquí) y la UNIÓN SINDICAL OBRERA (USO desde ahora) se adhirieron a la demanda. IBERIA, LAE, SA se opuso a la demanda, aunque admitió que asumió la actividad, realizada por NEWCO en los Aeropuertos de Oviedo, Vigo y Santiago de Compostela el 17 de agosto pasado. Destacó, a estos efectos, que en la actividad de handling la subrogación no trae causa en lo dispuesto en el art. 44 ET, puesto que no se transmite propiamente una empresa, ni tampoco una unidad productiva autónoma, de manera que solo se despliega, de conformidad con lo previsto en el capítulo XI del convenio de handling. Defendió, por consiguiente, que no concurrían los requisitos, exigidos por el convenio, para que se produjera ninguna subrogación en los aeropuertos de Oviedo y Santiago. - Mantuvo, por el contrario, que si procedía una subrogación parcial en el Aeropuerto de Vigo, puesto que se cumplieron las exigencias de los arts. 67 y 72 del convenio colectivo aplicable, tal y como pactó con NEWCO el , al producirse el cambio de titularidad en los aeropuertos referidos. Señaló finalmente, que los contratos de trabajo de los trabajadores afectados por el conflicto se resolvieron por el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid mediante Auto de , por lo que no procedería, en ningún caso, la subrogación en unos contratos debidamente extinguidos. NEWCO AIRPORT SERVICES, SA (NEWCO desde ahora) y DON Carlos, administrador concursal de dicha mercantil, se opusieron a la demanda, aunque defendieron que IBERIA debió subrogarse en los contratos de todos los trabajadores de los Aeropuertos de Vigo y Santiago, por cuanto no se redujeron vuelos en dichos aeropuertos. Quinto. - De conformidad con lo dispuesto en el art. 85, 6 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, se precisa que los hechos controvertidos fueron los siguientes: 1-Del aeropuerto de Oviedo, Iberia asumió Volotea. En los 12 meses anteriores a agosto 2012, la empresa Newco atendía a Air France, Spanair y Volotea. Entre las tres hacían 1776 vuelos, de los que 70 vuelos eran de Volotea que fueron traspasados, que suponía un 5'82% de actividad captada por Iberia. 2-La empresa no asumió a ningún trabajador porque el coeficiente era inferior a uno. 3-En Vigo, Iberia asumió a Air France, Air Europa y Volotea. Newco operaba con 6 compañías entre agosto 2011 y agosto 2012 que suponían 4938 vuelos de los cuales 849 vuelos eran de Air France, un 25'85%; asumiéndose 5 trabajadores vuelos eran de Air Europa, un 57'56% se asumieron 11 trabajadores. De Volotea eran 60 vuelos, 1'64%, no se asumió ningún trabajador. 4-Se subrogaron 17 trabajadores. 5-Iberia en Santiago ha asumido a Airlingus y a Volotea. En los 12 meses anteriores a agosto 2012 se operaba 816 vuelos para 7 compañías aéreas, de las que 73 vuelos correspondían a Air Lingus, un 18'83%, 87 vuelos de Volotea, un 12'24%. No se ha subrogado a ningún trabajador, es controvertidos salvo en que no se ha subrogado a ningún trabajador. 6-Se sometieron a Comisión Paritaria que no se pronunció según las empresas, se matiza por los actores indicando que en algún momento se dijo que no era un supuesto contemplado en el convenio. 7-Newco alcanzó un acuerdo de subrogación. En Santiago y Vigo no se han reducido vuelos. Se consideran hechos pacíficos e incontrovertidos los siguientes: 2

3 1-Se ha dictado un auto mercantil nº 12 de Madrid el 19/10/12 por el que se han extinguido todos los contratos. HECHOS PROBADOS PRIMERO. - La empresa NEWCO está en situación concursal, que se tramita ante el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid. - Dicha mercantil regula sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, publicado en el BOE de , cuya vigencia concluye el SEGUNDO. - El Juzgado antes dicho procedió a extinguir 1037 contratos de trabajo, una vez concluido sin acuerdo en el período de consultas pertinente. - La plantilla de NEWCO quedó reducida a 330 trabajadores, divididos entre los que trabajaban en servicios centrales, así como en actividades de handling TERCERO. - Los administradores concursales de NEWCO decidieron cesar la actividad empresarial, al no haber llegado a buen puerto la compra de la empresa por terceros. CUARTO. - IBERIA asumió desde el 17 de agosto pasado, las actividades de handling, desarrolladas por NEWCO en los Aeropuertos de Oviedo; Vigo y Santiago de Compostela. - Ambas mercantiles suscribieron las correspondientes actas, en las que acordaron la subrogación parcial de 36 trabajadores en el Aeropuerto de Vigo, descartándose cualquier otra subrogación en los Aeropuertos de Oviedo y Santiago de Compostela. QUINTO. - Los trabajadores, no subrogados por IBERIA, recibieron comunicaciones por parte de los administradores concursales, mediante las que se les concedió permiso retribuido. SEXTO. - El el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid dictó Auto, mediante el que se extinguieron los contratos de 82 trabajadores de NEWCO, entre los que se encuentran los trabajadores no subrogados por IBERIA. SÉPTIMO. - IBERIA asumió en el Aeropuerto de Oviedo la actividad de la compañía VOLOTEA, relacionada con la asistencia a pasajeros y a rampa. - En los doce meses anteriores a la entrada de IBERIA, NEWCO realizaba actividades de HANDLING para las compañías AIR FRANCE; SPANAIR y VOLOTEA, quien realizó 70 vuelos sobre los 1776 vuelos, realizados por las tres compañías citadas. - Dicha actividad equivale al 5, 82% de la actividad desplegada por NEWCO el último año en el citado aeropuerto. - IBERIA no se subrogó en ningún contrato de trabajo. OCTAVO. - En el Aeropuerto de Vigo la empresa NEWCO se ocupaba, en el período a de los servicios en tierra de seis compañías aéreas. - IBERIA asumió las actividades citadas de las compañías AIR FRANCE; AIR EUROPA y VOLOTEA. - En los 12 meses anteriores a la incorporación de IBERIA, NEWCO desarrolló actividades sobre 1015, 32 vuelos, de los cuales 1316 correspondían a AIR EUROPA (25, 85%); 455, 99 a AIR FRANCE (25, 85%) y 28, 86 a VOLOTEA (1, 64%). - IBERIA se subrogó en 36 trabajadores. NOVENO. - En el Aeropuerto de Santiago de Compostela NEWCO operaba con varias compañías. - IBERIA asumió únicamente la actividad de AIR LINGUS y VOLOTEA, quienes realizaron 75, 60 vuelos (18, 83%) y 49, 14 vuelos (12, 24%) respectivamente sobre un total de 401, 58 en los doce meses anteriores. - IBERIA no se subrogó en ningún contrato de trabajo. DÉCIMO. - El se intentó la mediación ante el SIMA sin acuerdo. Se han cumplido las previsiones legales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 67 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con lo establecido en los artículos 8.1 y 2, g de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, compete el conocimiento del proceso a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. SEGUNDO. - De conformidad con lo prevenido en el artículo 97, 2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre los hechos, declarados probados, se han deducido de las pruebas siguientes: a. - Los hechos primero a tercero, quinto, sexto y décimo no fueron controvertidas, reputándose conformes, a tenor con lo dispuesto en el art LRJS. b. - El cuarto de las actas, suscritas por ambas mercantiles, que obran como documentos 2 a 7 del ramo de IBERIA (descripciones 32 a 37 de autos), que fueron reconocidas por NEWCO y por don Carlos ). 3

4 c. - El séptimo del certificado de AENA, que obra como documento 8 del ramo de IBERIA (descripción 38 de autos), así como del acta, suscrita por ambas mercantiles, que obra como documento 4 de IBERIA (descripción 34 de autos), que fue reconocida por IBERIA y del documento 9 de IBERIA (descripción 39 de autos), que fue ratificado por su autora, doña Aurora. d. - El octavo de las actas, suscritas por ambas mercantiles, que obran como documentos 5 a 7 de IBERIA (descripciones 35 a 37 de autos), que fueron reconocidos por NEWCO y del documento 10 de IBERIA (descripción 40 de autos), que fue ratificado por la señora Aurora. e. - El noveno de las actas, suscritas por ambas mercantiles, que obran como documentos 2 y 3 de IBERIA (descripciones 32 y 33 de autos) y del documento 10 de IBERIA (descripción 40 de autos), que fue ratificado por la señora Aurora. TERCERO. - Aunque IBERIA no alegó formalmente falta de acción, mantuvo, al final de su alegato, que no procedía, en ningún caso, la subrogación contractual, por cuanto los contratos de trabajo de los trabajadores afectados por el conflicto se extinguieron por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid de , lo que se ha acreditado, si bien no podemos precisar si el Auto es firme, por cuanto nadie cuestionó dicho extremo, ni lo acreditó consecuentemente. No compartimos la tesis de IBERIA, aunque sea cierto que los contratos de los trabajadores no subrogados están extinguidos por el Auto citado, cuya firmeza no se ha acreditado, porque no es menos cierto que CCOO interpuso su papeleta de mediación con mucha anterioridad, al celebrarse el intento de mediación ante el SIMA el , interponiéndose la demanda el , también antes del Auto reiterado, lo que permite hacer valer un derecho, que estaba pendiente de juicio en el momento de producirse la resolución judicial ya citada. CUARTO. - La jurisprudencia, por todas STS , rec. 1336/2009 ha descartado la aplicabilidad del art. 44 ET a las sucesiones en empresas de handling del modo siguiente: "Ciertamente hemos de admitir que las operaciones de «handling» aeroportuario no implican sucesión empresarial del art. 44 ET EDL1995/13475, porque no existe una verdadera transmisión de la organización productiva («un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica») y que, efectivamente, la nueva adjudicataria no tiene respecto de los trabajadores de la empresa saliente más obligaciones que las previstas en el pliego de condiciones o en el Convenio Colectivo aplicable (para sustitución empresarial en las operaciones de «handling» en el transporte aéreo, aparte de muchas otras anteriores, SSTS 11/10/05 -rec. 2518/04 EDJ2005/ ; 02/11/05 -rec. 2740/04 EDJ2005/ ; 02/11/05 -rec. 3045/04 EDJ2005/ ; 16/11/05 -rec. 4064/04 EDJ2005/ ; y 29/12/05 -rec. 3076/04 -) EDJ2005/256064". Por dicha razón, CCOO no fundamenta formalmente su pretensión en el art. 44 ET, aunque lo cita en los fundamentos de derecho de su demanda, ya que tanto en el hecho segundo de su demanda, como en el acto del juicio, dejó claro que la causa de pedir se apoya en los arts. 65 a 81 del convenio. - Dichos preceptos, centrados en los arts. 67, 68 y 72 del convenio colectivo aplicable, constituyeron propiamente el debate en el presente litigio. El art. 67, que regula la subrogación de los servicios de rampa, a cuyo apartado B) se remite el art. 69, que regula el régimen de subrogación de los servicios de asistencia a pasajeros y pasajeras, carga y correo, dice textualmente lo siguiente: A) Sucesión en la concesión o autorización del handling de rampa por cambio en la titularidad del operador. En caso de pérdida de la concesión o autorización administrativa y consiguiente asunción del servicio por otro operador, el operador cesionario que asume el servicio del operador cedente en su totalidad, se subrogará en la posición de empleador respecto de la totalidad de los trabajadores y trabajadoras de la plantilla adscrita a estos servicios que voluntariamente lo acepten, desde el momento que empiece a operar en rampa como nuevo adjudicatario. B) Traspasos de actividad entre operadores y servicio de autohandling. En el caso de que un operador perdiera actividad de forma total o parcial, bien por resolución contractual de los servicios de rampa contratados por un usuario (Cía. Aérea) para realizarlos éste en régimen de autoasistencia, bien en el supuesto inverso, o como consecuencia de la captación de dicha actividad por otro operador, el operador o usuario cesionario quedará obligado a incorporar a su plantilla a los trabajadores y 4

5 trabajadoras pertenecientes al operador cedente que voluntariamente lo acepten, en su totalidad o en número y porcentaje equivalente a la actividad efectivamente traspasada. A los efectos de determinar el porcentaje de actividad traspasada, se tendrá en cuenta el número de aviones ponderados afectados por el traspaso y se dividirá por el número total de aviones ponderados atendidos por el operador cedente, referidos ambos a los doce meses anteriores a la pérdida de actividad, o, en su caso, respecto al tiempo realmente operado, si este fuera inferior a doce meses. Para esta ponderación de aviones se utilizará la siguiente tabla: Clase de aeronave: Coeficiente de Ponderación: Clase de Aeronave Coeficiente de Ponderación 4A - 4B - 4C 0, , , ,2 72 1, ,5 82 1, , , ,15 El apartado 1 del artículo 72 del convenio, que regula los criterios de subrogación, dice lo siguiente: "1. Subrogación por pérdida total y parcial de actividad. A) Subrogación por pérdida total de actividad. El número de trabajadores o trabajadoras a subrogar al nuevo operador se corresponderá con el total de la plantilla del operador saliente que voluntariamente manifiesten su aceptación, incluyendo los trabajadores y trabajadoras fijos/as discontinuos/as sin tener en cuenta si se encuentran en activo o no en el momento de la comunicación fehaciente. B) Subrogación por pérdida parcial de la actividad y subrogación por autohandling. Una vez determinado el porcentaje de actividad perdida, conforme a lo establecido en los artículos anteriores, se aplicará dicho porcentaje por tipo de contrato y, dentro de éstos, por grupos laborales, incluyendo la parte proporcional de estructura. Se tomará como referencia la media de la plantilla (número de trabajadores y trabajadoras con relación laboral a fin de cada mes) de los últimos doce meses inmediatamente anteriores al momento en que la empresa cedente tenga conocimiento fehaciente de un cambio en la prestación del servicio que cumpla los requisitos establecidos en los artículos anteriores, o, en su caso, respecto al tiempo realmente operado si este fuera inferior a doce meses. En el caso de trabajadores y trabajadoras fijos/as discontinuos/as, se aplicará el porcentaje de la actividad perdida a la plantilla existente en el centro de trabajo, sin tener en cuenta si el trabajador o trabajadora se encuentra en activo o no en el momento de la comunicación fehaciente. La aplicación de los criterios anteriores determinará el número de trabajadores y trabajadoras a subrogar previa su aceptación, redondeándose por exceso las fracciones iguales o superiores a 0,5; y por defecto las fracciones decimales inferiores a 0,5". QUINTO. - Como anticipamos más arriba, CCOO, adhiriéndose UGT y USO, apoyan su pretensión en el convenio colectivo aplicable, si bien subrayaron que IBERIA asumió la totalidad de la actividad de NEWCO en 5

6 los Aeropuertos de Oviedo, Vigo y Santiago de Compostela, descartando, por consiguiente, que la actividad, asumida por IBERIA, pudiera haber sido parcial. El art. 67 del convenio, a cuyo apartado B) se remite su art. 69, distingue claramente entre actividad total y actividad parcial a efectos de la subrogación de los contratos de trabajo de la empresa saliente por parte de la entrante, si bien el art. 67. B no define propiamente la actividad total, limitándose a concretar el procedimiento para determinar el porcentaje de actividad traspasada, precisando que se tendrá en cuenta el número de aviones ponderados afectados por el traspaso y se dividirá por el número total de aviones ponderados atendidos por el operador cedente, referidos ambos a los doce meses anteriores a la pérdida de actividad, o, en su caso, respecto al tiempo realmente operado, si este fuera inferior a doce meses, atendiendo a la tabla de ponderación anteriormente reproducida. - Dichos criterios permiten identificar los supuestos de traspaso total de actividad, que se producirá cuanto la actividad traspasada sea igual al número de aviones, una vez ponderados, operados por la empresa saliente en los doce meses anteriores al traspaso. - Acreditado dicho extremo, la nueva adjudicataria deberá subrogarse en todos los contratos de trabajo de la saliente, a tenor con lo dispuesto en el art del convenio, reproducido más arriba. Por consiguiente, el presupuesto para la estimación de la demanda, cuya carga probatoria correspondía a CCOO, a tenor con lo dispuesto en el art LEC, exigía acreditar que los aviones, cuya actividad en tierra asumió IBERIA, una vez ponderados conforme al art. 67. B del convenio, son los mismos que atendió NEWCO en los doces meses anteriores, porque ello demostraría que IBERIA asumió la totalidad de la actividad de NEWCO en los términos requeridos por el convenio. Debemos destacar, en primer término, que en la demanda no se menciona, de ningún modo, qué aviones fueron servidos en tierra por NEWCO en los doce meses anteriores al cambio de operadora, ni la ponderación aplicable, ni tampoco la media de plantilla aeropuerto por aeropuerto, como exigen los arts. 67, 69 y 72 del convenio, puesto que los demandantes, como anticipamos más arriba, se limitaron a reiterar en el acto del juicio lo dicho en la demanda, según la cual IBERIA asumió la totalidad de la actividad de NEWCO. Los demandantes no han cumplido sus cargas probatorias, por cuanto las declaraciones testificales de don Eleuterio y doña Virginia, afectados por el litigio, puesto que ninguno de ellos fue subrogado por IBERIA, constituye prueba insuficiente, aunque insistieron en que IBERIA asumió toda la actividad de NEWCO, porque se trata de declaraciones claramente interesadas en el resultado del juicio e insuficientes por si mismas, ya que no basta afirmar que se ha mantenido la misma actividad, sino que es exigible demostrar también que IBERIA asumió el número de vuelos ya reiterado con arreglo a los cánones convencionales. Se impone, por tanto, la total desestimación de la demanda, sin que la Sala pueda entrar a conocer de oficio, si la subrogación parcial, asumida por IBERIA, previo pacto con NEWCO, se ajustó o no a derecho, por cuanto los demandantes no reclamaron nunca dicha opción, que no aparece en el suplico de su demanda, como no podría ser de otro modo, en tanto que no mencionan nada al respecto en su relato fáctico, ni se alegó nada sobre dicho extremo en el acto del juicio. VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Desestimamos la demanda de conflicto colectivo, interpuesta por CCOO, la que se adhirieron UGT y USO y absolvemos a las empresas IBERIA LAE, SA y NEWCO AIRPORT SERVICES, SA y a los administradores concursales DON Alejandro y DON Carlos de los pedimentos de la demanda. Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misa cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o representante al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado. Al tiempo de preparar ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el Recurso de Casación, el recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 600 euros previsto en el art b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en la cuenta corriente que la Sala tiene abierta en Banesto, Sucursal de la calle Barquillo 49, con el nº Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias. Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 6