La extinción de los arrendamientos de local de negocio sometidos al régimen de prórroga forzosa. Antonio Evaristo GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS

Transcripción

1 La extinción de los arrendamientos de local de negocio sometidos al régimen de prórroga forzosa Antonio Evaristo GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS Secretario judicial. Doctor en Derecho Diario La Ley, Nº 8449, Sección Doctrina, 29 de Diciembre de 2014, Año XXXV, Ref. D-434, Editorial LA LEY LA LEY 8987/2014 Con la entrada del nuevo año tendrá término el plazo de veinte años previsto en la disp. trans. 3.ª para la extinción de la mayor parte de los contratos de arrendamiento de local de negocio. Se aborda en el presente estudio el alcance real de esta causa de extinción y las eventuales excepciones a la regla. Normativa comentada L 29/1994 de 24 Nov. (arrendamientos urbanos) DISPOSICIONES TRANSITORIAS. Tercera. Contratos de arrendamiento de local de negocio, celebrados antes del 9 de mayo de I. EL ALCANCE DE LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS DE LA LAU CONFORME A LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Con carácter previo a abordar estas cuestiones, entiendo que es necesario ahondar en cuál fue la voluntad del legislador al establecer el régimen transitorio para los arrendamientos sometidos a prórroga forzosa. En puridad con la derogación expresa del Texto Refundido de 1964 y la aplicación de la nueva Ley a los contratos y relaciones jurídicas surgidas con posterioridad a su entrada en vigor, hubiera sido bastante el mero transcurso de los años para dar por extinguidas estas situaciones interinas creadas al amparo de la norma derogada. Sin embargo, la Ley de 1994 pretendió anticipar la extinción de aquellos, decantándose por una suerte de efecto 1

2 retroactivo, o más bien, de efecto inmediato, aplicando la misma a las situaciones en curso facta pendentia, tanto en sus partes anteriores al cambio legislativo retroactividad, como en las posteriores. La regulación de las disposiciones transitorias se sustentó en el pleno respeto de los derechos adquiridos a virtud de la legislación anterior, pero admitió la liquidación de aquellos arrendamientos cuya pervivencia no era sino consecuencia de meras expectativas, como es el caso de quienes son llamados a subrogarse en los derechos del primitivo arrendatario. En tal sentido la exposición de motivos de la ley señala que «en el caso de local de negocios se ha optado por articular un calendario de resolución temporal de estos contratos aunque distinguiendo entre los arrendamientos en los que el arrendatario sea una persona física o jurídica, presumiendo mayor solvencia económica allí donde el entramado organizativo sea más complejo». Como apunta LLAMAS POMBO (2007, 1401), para llevar a efecto este cometido consciente el legislador del impacto que necesariamente la extinción ope legis de un contrato pactado en su día con miras a mantenerse de forma indefinida en el tiempo, introdujo una serie de paliativos o mecanismos tendentes a corregir estas disfunciones, particularmente en orden a la actualización de las rentas y a la prórroga en su caso de los contratos. Todo esto determinó que el Tribunal Constitucional se pronunciase sobre el alcance de la irretroactividad propuesta, y así la STC 89/1994 de 17 de marzo, ponente López Guerra (LA LEY 2389-TC/1994), declaró la constitucionalidad de una de las previsiones más controvertidas de la norma, la tácita reconducción de tres años prevista en la disp. trans. 1.ª. La sentencia estima que el derecho de propiedad no quedaba vacío de contenido por el hecho de hacer posible una prórroga del contrato que ni el legislador, ni las partes habían previsto al tiempo de suscribirse aquel. El Tribunal Constitucional entendió entonces que las eventuales limitaciones al derecho dominio se deberían de entender compensadas con la contraprestación de una renta de mercado actualizable. De otro lado, la medida que se comenta tenía un fin constitucionalmente legítimo a la luz del art. 47 CE, cual era, el de garantizar la estabilidad de los arrendamientos de vivienda como contrapunto a la precariedad que en este campo supuso una norma sorpresiva como era el RDL 2/1985. II. LA REGULACIÓN DE LOS ARRENDAMIENTOS DE LOCAL DE NEGOCIO EN LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA TERCERA La ley dedica a la extinción de los arrendamientos de locales de negocio anteriores al 9 de mayo de 1985, los aps. 3 y 4 de la disp. trans. 3.ª, si bien contiene referencias a la posibilidad de prorrogar su régimen jurídico, para el caso de que las partes se sometan de forma anticipada al régimen de actualización de rentas, en el ap. 7. Para la liquidación de estos arrendamientos opta por un distinto régimen según se trate de personas físicas o jurídicas. Los arrendamientos de locales de negocio suscritos después del 9 de mayo de 1985 y antes de la entrada en vigor de la ley vigente, tienen en principio una regulación particularizada contenida en la disp. trans. 1.ª. Sin embargo, como veremos a continuación, este régimen jurídico ha sido sustancialmente trastocado con motivo de la STS de 17 de noviembre de 2011, ponente Xiol Ríos (LA LEY /2011), que respecto de los que se encuentren sometidos por voluntad de las partes al régimen de prórroga forzosa, ha venido a reconocer la aplicación 2

3 subsidiaria, en defecto de previsiones propias, de lo dispuesto en los aps. 2 y 3 de la disp. trans. 3.ª, al entender que la remisión que la disp. trans. 1.ª hace al TRLAU de 1964 ha de comprender también la regulación contenida en los aps. 2, 3 y 4 de la disp. trans. 3.ª. III. ARRENDAMIENTOS CUYO ARRENDATARIO SEA UNA PERSONA FÍSICA Respecto de los arrendamientos suscritos por personas físicas, la regulación de la disp. trans. 3.ª parte del principio de respeto a la posición jurídica de quien viniese disfrutando del arrendamiento y por extensión a su cónyuge, y sólo de forma subsidiaria y temporalmente limitada respecto de los descendientes que continúen la actividad desarrollada por aquel. Se establece al efecto para estos últimos un límite temporal claro de veinte años, esto es, el 1 de enero de 2015 (en adelante «fecha límite») a partir del cual deberían de quedar extintos este tipo de arrendamientos (1). Parecería, por tanto claro que transcurrida esta fecha no serán posibles nuevas subrogaciones, sin embargo, esta regla admite en la norma un gran número de excepciones: a) Será posible como ha quedado indicado la subrogación del cónyuge quien podrá hacerlo aún transcurrida esta fecha si no se han agotado las dos transmisiones previstas en el art del Texto refundido de Respecto de las uniones de hecho, el Tribunal Constitucional ha permitido en algún caso su equiparación siempre que la situación de convivencia se hubiere producido con anterioridad a la celebración del contrato y la pretendida subrogación hubiera tenido lugar con carácter previo a la entrada en vigor de la Ley del Divorcio de El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que en ese tiempo el legislador tenía un mandato expreso del Constituyente para que procediese a la regulación de las formas del matrimonio, su disolución y sus efectos, que había impedido regularizar las situaciones de convivencia more uxorio que se hubiesen producido hasta entonces [véase STC 155/1998 de 13 de julio de 1998 (LA LEY 8263/1998)], ponente Rafael de Viver Pi-Suñer). Fuera de estos supuestos excepcionales, la regla general debe ser contraria a la asimilación, así lo entiende la doctrina mayoritaria (véase encuesta SEPIN, mayo 2001). También resulta discutible la posibilidad de continuación del contrato de arriendo por el cónyuge separado legalmente de aquel. En sentido negativo se muestra GÓMEZ DE LA ESCALERA, por aplicación analógica de las normas previstas para la legítima y la sucesión abintestado del cónyuge viudo (1994, 49). Parece, en principio, que esta es la interpretación que deba seguirse a tenor del espíritu y finalidad de la norma, aunque cabría plantearse algún supuesto como el caso del cónyuge que percibe una pensión compensatoria con cargo al arrendamiento en el que podría ser discutible (véase en tal sentido la solución alcanzada en el Baremo de Daños). 3

4 En todo caso como tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no cabe excluir uno de los llamamientos por el carácter ganancial que supuestamente pueda tener el contrato de arrendamiento, pues es doctrina del Tribunal Supremo que «El contrato de arrendamiento concluido por uno de los cónyuges constante matrimonio no forma parte de los bienes gananciales y se rige por lo dispuesto en la Ley de Arrendamientos Urbanos en lo relativo a la subrogación por causa de muerte del cónyuge titular del arrendamiento», fallo de la STS de 3 de abril de 2009 [Rec. 1200/2004 (LA LEY 58189/2009)], ponente Excma. Sra. D.ª. Encarnación Roca Trías. Tal doctrina resulta en contradicción con otros antiguos pronunciamientos jurisprudenciales que distinguían según el carácter oneroso de la cesión o traspaso. Así cuando uno de los cónyuges concertaba un traspaso en beneficio de la sociedad conyugal, quedaban vinculados ambos cónyuges y excluida la posibilidad de subrogaciones intermedias. Véase en este sentido la STS de 23 de marzo de 1957 (ponente Vacas Andino), en la que se diferenciaba «según el modo en que se hubiese accedido a la condición de arrendatario, de forma que si el traspaso fue realizado en favor del arrendatario, y teniendo tal título de adquisición carácter oneroso, dicho establecimiento correspondía a la comunidad de gananciales constituida por el arrendatario y su mujer y el contrato de arrendamiento debía entenderse celebrado con ambos como integrantes de dicha comunidad por lo que no podía admitirse que la mujer muerto el marido fuera arrendataria por ningún título de sucesión, sino por su propio derecho y, por lo tanto, sus herederos como primeros sucesores de la misma tenían derecho a advenir arrendatarios». b) El adelanto en la actualización de la renta. El ap. 7 de la disp. trans. 3.ª prevé también la extensión del arrendamiento por cinco años, cuando el arrendatario en la primera renta que corresponda pagar haya procedido a requerimiento del arrendador, o a iniciativa propia, a la actualización del 100 % de la renta que corresponda conforme a la proporción establecida en la regla 1.ª. Por excepción, estas previsiones no serán de aplicación cuando se trate de arrendamientos suscritos por personas jurídicas que tengan previsto un período de extinción de cinco a diez años. Se trata este de un beneficio conferido al arrendatario que ha renunciado a la actualización progresiva o escalonada de la renta y opta desde el primer momento por la aplicación del 100 % de la escala [véase SAP Soria de 15 de abril de 2002 (LA LEY 72703/2002)]. Este apartado ha dado lugar a una importante polémica tanto respecto al tiempo en que quepa hacer uso de este derecho como al índice actualización de la renta. Literalmente se prevé que tal actualización se llevará a efecto en la primera renta que le corresponda pagar tras el requerimiento del arrendador o a iniciativa propia, lo que no dice el legislador es si existe un plazo para ello. La pregunta que cabe hacerse hoy a pocos días de la llegada de la fecha límite es la siguiente: es posible esperar hasta el último momento para optar por esta posibilidad? Respecto de esta cuestión, la encuesta realizada por la revista SEPIN en el número correspondiente al mes de mayo de 1999 a la pregunta de hasta cuándo puede hacer uso el arrendatario de este derecho a actualizar la renta y en consecuencia a beneficiarse de la prórroga, no es uniforme en absoluto, así frente a quienes preconizan una interpretación 4

5 restrictiva en el sentido de que no es posible verificar dicho derecho en cualquier momento sino lo más tarde dentro de los treinta días siguientes del mes en que corresponda la primera actualización (GARCÍA VARELA, GONZÁLEZ POVEDA, BAENA RUIZ), si bien según alguno de estos autores, no es preciso que se haga el pago inmediatamente después de la primera renta, pudiéndose hacer dentro de los treinta días siguientes del mes en que corresponda la actualización (GARCÍA SÁNCHEZ); otros autores estiman que todo dependerá del tiempo en que se produzca el requerimiento que al efecto le dirija el arrendador, estimando que verificado aquel, si el arrendatario no procede al pago de la renta actualizada dentro de los treinta días siguientes se le tendrá por decaído en el beneficio de la prórroga en el arrendamiento por cinco años más (CREMADES MORANT, ALBAR GARCÍA, y SÁNCHEZ MELGAR). En otro caso, cuando la actualización se verifica a iniciativa propia no existe ningún límite temporal, por lo que puede hacerse en el primer año o en el último de los previstos para el arrendamiento, no existe razón alguna que impida al arrendatario esperar hasta el último mes inmediatamente anterior a la extinción contractualmente prevista para asumir la iniciativa íntegra y de una sola vez la actualización de la renta del contrato (CREMADES MORANT). En todo caso, tal posibilidad debe decaer en el caso de que el arrendatario haga dejación de este derecho conforme a la facultad que se le reconoce en la disp. trans. 8.ª, pues si, a este derecho pudo acogerse el arrendatario aún antes de la fecha límite con mayor razón cuando sucede después. c) La Ley también prevé que habrá lugar igualmente a extender el arrendamiento por cinco años, «en el supuesto en que la renta que se estuviera pagando en el momento de entrada en vigor de la ley fuera mayor que la resultante de la actualización prevista en el ap. 7». FUENTES LOJO (2008, 819) señala que para sea aplicable esta última posibilidad deberá tomarse en consideración no la renta efectivamente percibida sino la que correspondería en caso de actualización según el ap. C) de la disp. trans. 3.ª. d) Traspaso del negocio por el arrendatario o su cónyuge. Será posible también aún con posterioridad a esa fecha que continúe el arrendamiento cuando el arrendatario a la fecha a la entrada en vigor de la Ley o su cónyuge, hubieran traspasado el local de negocio en los términos previstos en el art. 32 del Texto refundido de la LAU. Este traspaso según dice la ley «permitirá la continuación del arrendamiento por un mínimo de diez años a contar desde su realización o por el número de años que quedaren desde el momento en que se realice el traspaso hasta computar veinte años a contar desde la aprobación de la ley». Resulta dudoso, sin embargo, si esta última alternativa, excluye o no, la posibilidad de extender el traspaso más allá de la fecha límite del 1 de enero de La expresión duración mínima parece abonar tal interpretación. Cabría pensar en la artimaña de suscribir un contrato de traspaso inmediatamente antes de aquella fecha, con lo que se posibilitaría a voluntad del cedente prorrogar el contrato durante otros diez años más (2). Como señala LLAMAS POMBO (2007, 1386) esta norma relativa a la duración es algo oscura dura diez años salvo que al traspasar 5

6 queden menos de diez hasta el 3 de noviembre de 2014?, en cuyo caso termina en dicha fecha o dura hasta el 3 de noviembre de 2014, salvo que queden menos de diez años, en cuyo caso pueden completar estos diez años? Hubiera sido deseable una mayor claridad en la redacción pero parece más razonable según este autor la segunda interpretación. Lo que parece claro en todo caso, es que la posibilidad que confiere el legislador pueda dar lugar una lluvia de traspasos a la desesperada en el tiempo inmediatamente anterior a la llega de la fecha límite para evitar el suceso inevitable de la extinción. Se ha de advertir, no obstante, que los párrs. 3 y 4 del ap. 3 de la disp. trans. 3.ª habilitan tal facultad únicamente al arrendatario o al cónyuge que se hubiere subrogado, pero no hacen referencia alguna al descendiente del arrendatario. FUENTES LOJO (2008, 853) estima así que si bien la transitoria no prohíbe que el descendiente pueda hacer traspaso de su derecho, el traspaso que verifique aquel no contará con la situación privilegiada de permitir la prórroga por otros diez años más [cita en este sentido la SAP Barcelona, Secc. 13.ª, de 28 de abril de 2000, ponente Carriedo Mompín (LA LEY 88895/2000)]. En consecuencia la extensión que prevé el precepto es bastante más limitada de lo que pudiera aparentar a simple vista, pues tal prórroga por diez años es en contraposición al carácter vitalicio (entiéndase hasta la jubilación o fallecimiento) que en otro caso tendría el arrendamiento caso de seguir el arrendatario o su cónyuge. e) La ley prevé también la ampliación de la fecha límite en cinco años cuando el traspaso del local de negocio se hubiese producido en los diez años anteriores al 1 de enero de Literalmente señala «cuando en los diez años anteriores a la fecha de entrada en vigor de la Ley se hubiera producido el traspaso del local de negocio los plazos contemplados se incrementarán en cinco años». Obsérvese que el precepto habla de los plazos contemplados en «este apartado», y no de los contemplados para la terminación o prórroga del contrato, por lo que la fecha señalada para la finalización de dicho contrato de arrendamiento se prolongaría en estos casos en cinco años más, es decir, finalizaría el día 1 de enero de f) Nos referiremos por último aunque como luego veremos tal interpretación ha sido descartada por el Tribunal Supremo, al caso de la asociación que exclusivamente entre sí hubieran realizado los hijos del titular arrendatario del local de negocio que hubiere fallecido, sobre todo cuando forme parte de ella el cónyuge supérstite, supuesto al que se refieren los arts y 60.2 TRLAU Cabría pensar que en tal caso podría perdurar el arrendamiento hasta el fallecimiento del último de los asociados en la medida que propiamente el llamado a subrogarse no era propiamente los herederos o descendientes sino la sociedad civil constituida por el arrendatario con sus familiares. Esta transmisión quedaba desde luego fuera del cómputo de la primera de las subrogaciones, como resulta de las previsiones contenidas en el art. 31.1: «Tampoco se considera traspasada la cesión que del local de negocio o del negocio mismo efectúe el arrendatario a una cooperativa u otra unidad sindical constituida con mayoría de los productores obreros que en él estuvieren empleados, pero si se reputará existente el traspaso cuando la que hubiere adquirido el local lo ceda a otro». Pero además de esta facilidad, de una interpretación sistemática de lo dispuesto en los arts y 60.2, podría parecer que las transmisiones que se verifiquen en el marco de esta peculiar forma asociativa, antes del 1 de enero de 1995, no debieran de considerarse traspaso y en consecuencia nos encontraríamos ante un derecho anterior que debería quedar excluido de las previsiones de las disps. trans. 2.ª y 3.ª. Esta interpretación, sin embargo, ha sido definitivamente descartada tras la sentencia del pleno de 13 de enero de 2010, la que ha venido a requerir que en estos casos de pluralidad de 6

7 llamamientos a subrogarse en el arrendamiento, únicamente uno de ellos podrá subrogarse en este derecho. Señala la sentencia en tal sentido «la disposición transitoria tercera de la LAU debe interpretarse en el sentido de que, cuando concurran los requisitos establecidos en ella, sólo podrá subrogarse en el arrendamiento de local de negocio un único descendiente del arrendatario fallecido, siempre que éste continúe la actividad desarrollada en el local, y no cabe que la subrogación se opere en favor de varios descendientes conjuntamente aunque todos ellos participen en la actividad desarrollada por el causante como arrendatario de local de negocio» [véase STS, Pleno, de 13 de enero de 2010 (LA LEY 1533/2010), ponente Xiol Ríos] (3). En suma, tratándose de arrendamientos otorgados a personas físicas, en principio y salvo el caso de la subrogación del cónyuge, en la mayoría de los casos las excepciones son más teóricas que reales, será sin embargo la jurisprudencia la que perfile definitivamente los contornos de estas excepciones que al día de la fecha no presentan una solución clara. IV. ARRENDAMIENTOS CUYO ARRENDATARIO SEA UNA PERSONA JURÍDICA Mayor complejidad tiene a nuestro juicio el régimen transitorio que quepa predicarse respecto de las personas jurídicas. En principio y partiendo del pleno respeto a la voluntad de las partes, la regla general es la de preservar el plazo pactado en el contrato, cualesquiera que sea su duración, y esto aún en el caso de que la duración de aquél exceda de la fecha límite (principio de irretroactividad mínima). Cuando este plazo hubiera sido agotado y el contrato esté en situación de prórroga se prevén plazos de resolución tasados entre cinco y veinte años en función de la naturaleza y del volumen de la actividad desarrollada en el local arrendado. La progresión de los plazos en función del volumen de la actividad se explica, como hemos señalado anteriormente, por razones de índole sociológico, aquellos arrendamientos en los que se desarrollan actividades con un potencial económico mayor es de presumir una posición de equilibrio a la hora de negociar condiciones arrendaticias. En compensación se establece un régimen de progresiva actualización de las rentas. De este modo cuando no se haya previsto una duración mayor, el contrato de arrendamiento de local de negocio se extinguirá el día 1 de enero de Se exceptúan los locales cuya superficie sea superior a los 2500 m 2, o los que desarrollen actividades distintas de las comerciales (entendiendo por actividades comerciales las comprendidas en la División 6 de la tarifa del Impuesto sobre Actividades Económicas) y paguen una cuota del Impuesto sobre Actividades Económicas superior a las pesetas (510,86 euros), los cuales habrán de tenerse ya por extinguidos. Por excepción se prevé también, al igual que hemos visto respecto de las personas físicas, la posibilidad de una prórroga en cinco años de estos plazos cuando el arrendatario proceda a anticipar la revisión de la renta, cuando la renta que estuviera pagando fuera superior a la actualización prevista por la Ley y así como cuando en los diez años anteriores a dicha entrada en vigor se hubiera producido el traspaso del local de negocio. Nos remitimos en esto a lo 7

8 anteriormente expuesto sobre estos particulares. Sin embargo, entendemos que no se agota la cuestión con el examen de tales previsiones. Como antes se puso de manifiesto, el régimen transitorio previsto en la LAU se encuentra justificado por la necesidad de reglamentar una situación jurídica que, si bien fue creada bajo el régimen de la precedente legislación, es preciso adaptar a las nuevas exigencias económicas de los tiempos. Resulta admisible como hemos visto que su regulación retroactiva suprima o elimine meras expectativas cuya virtualidad dependa de otros tantos presupuestos jurídicos y económicos, pero lo que no es dable en modo alguno es la supresión absoluta de derechos ya adquiridos sin reportar ningún tipo de beneficio por la pérdida de estos derechos e intereses jurídicos. Se entiende así, el respeto a la posición que la persona física que tuviese la condición de arrendatario a la fecha de promulgación de la ley, y como también tratándose de personas jurídicas sólo puede hacerse extensiva a la duración pactada. Pero, si esto es así, también lo es que la voluntad de las partes en el momento del otorgamiento de estos contratos estaba sujeta a la previsión inexorable de proyectarse indefinidamente en el tiempo y sin solución de continuidad. Se hace, por tanto, necesario conocer el alcance de la perdurabilidad de estos contratos, hasta qué punto sería admisible un contrato de arrendamiento que amparado en la legislación precedente ostentase una duración ilimitada en el tiempo? Debe tenerse en cuenta que una de las piedras angulares del movimiento codificador fue la de suprimir las cargas perpetuas de los bienes. Nuestro Código Civil, sin llegar a una supresión general de los censos perpetuos como si sucedió respecto de otros vínculos ( arts. 781 CC y 788 CC), estimó una rémora estas cargas perpetuas que determinaban la disgregación perpetua del dominio útil y directo de los bienes, y por ende, una carga inútil para la explotación de los medios productivos. De este modo, y a salvo el caso especial de los foros, sometió los censos perpetuos a la posibilidad de capitalización y redención ( arts. 1651, 1658, 1662 y 1655 CC), y fijó en otro caso su asimilación al arrendamiento ( art CC) como prototipo de contrato esencialmente limitado en el tiempo (art. 1543). Ciertamente, a diferencia de lo que ocurre respecto del usufructo ( arts. 515 y 787 CC) no establece límite alguno quedando a discreción de las partes la determinación de aquel, pero el hacerlo así no significa que ampare el retorcimiento de la norma mediante arrendamientos de duración imposible (mil años o unos cuantos minutos), sino que su proporcionalidad quedaba sujeto a la medida de lo racional y al control que de la misma deban efectuar los tribunales (véase en este sentido la exposición que hace del tema ALBADALEJO GARCÍA en su tratado de derecho de obligaciones que ya apunta entonces la aplicación analógica del art. 515 CC prevista para el usufructo). De este modo los arrendamientos sujetos al régimen de prórroga forzosa, suscritos por personas jurídicas suponían un reto muy importante para el ordenamiento jurídico civil atendido el conflicto existente entre la prolongación indefinida de las sociedades capitalistas y el carácter esencialmente temporal de los arrendamientos. Parece claro que no dándose tal limitación temporal, la posibilidad de extender las prórrogas de forma indefinida en el tiempo resultaba manifiesta, y es así, que la legislación que surge del llamado Decreto Bugallal del que el Texto Refundido de 1964 es heredera resultó reacia a la inclusión en su ámbito a las personas jurídicas capitalistas cuya sola mención, a salvo el caso de corporaciones de derecho público, se obvia hasta la reforma del derecho de sociedades tras el ingreso de España en la entonces Comunidad Económica Europea ( RDL 7/1989 de 29 de diciembre). Esta norma modifica el art. 31 del Texto Refundido precisando que no se reputará causado el traspaso en los casos de transformación, fusión o escisión de sociedades o entidades públicas o privadas pero el 8

9 arrendador tendrá derecho a elevar la renta como si el traspaso se hubiera producido. Y es que no es que no exista previsión alguna, es que las existentes como las causas de excepción a la prórroga no se adecuaban a la naturaleza de los arrendamientos suscritos por las personas jurídicas y particularmente por las sociedades de capital (véase también en este sentido la regulación de la sociedad civil en los arts y 66.2 TRLAU) La admisión de las personas jurídicas y en particular de las sociedades de capital expuso de forma más radical la regla de la prohibición de perpetuidad en el arriendo, riesgo que se dejó sentir de forma concreta cuando la doctrina jurisprudencial admitió con normalidad que el cambio del accionariado de las sociedades mercantiles no determinaba cesión o traspaso. Ciertamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo desde los años cincuenta STS de 3 de octubre de 1955, de 15 de febrero de 1957 y de 14 de octubre de 1959, de 21 de noviembre de 1960, de 29 de abril 1963, de 15 de octubre de 1971 y de 22 de enero de 1974 había venido admitiendo que el hecho de la transmisión de participaciones sociales no suponía necesariamente un cambio de personalidad y en consecuencia no cabía apreciar el hecho del traspaso. En tal sentido la STS de 2 de mayo de 1970 (Linares Fernández) señalaba en las sociedades de tipo capitalista la transmisión de las acciones de unos a otros socios «por no afectar a la personalidad social que sigue la misma, no constituye cesión traspaso ni subarriendo, porque la sociedad arrendataria y su responsabilidad frente al arrendador no varía y por tal el cambio de los accionistas no afecta en nada a las relaciones arrendaticias, por lo que es visto que tal venta de acciones del socio a favor de otro no constituye cambio en la titularidad arrendaticia y por tal no puede constituir causa de resolución del contrato». Tales pronunciamientos, sin embargo, debían de ser interpretados dentro del marco restrictivo del fraude de ley que como es sabido, el Texto Refundido resalta en su art. 9. Es sin embargo, durante la década de los años 90 cuando la jurisprudencia menor articula sistemáticamente esta posibilidad, véase en tal sentido SAP Madrid de 27 de abril de 1992 (LA LEY 5971/1992), de 24 de octubre de 1995 (LA LEY 4434/1996); SAP Zaragoza, Secc. 2.ª, de 24 de febrero de 1999 (LA LEY 10809/1999); SAP Asturias de 30 de junio de 1997 (LA LEY 14483/1997); SAP La Rioja de 21 de marzo de 2001 (LA LEY 61793/2001); etc. A través de este trámite, las personas jurídicas tienen a su disposición una posibilidad de «traspaso encubierto» mediante la venta de sus acciones o participaciones sociales, o mediante la transmisión «mortis causa» de las mismas. Esta era la situación hasta la fundamental STS de 9 de septiembre de 2.009, ponente Salas Carceler, posteriormente ratificada por la de 14 de julio de 2010 y con algunas reservas por la de 17 de noviembre de 2011 (LA LEY /2011), la que va a dar un giro inesperado a la cuestión. Se plantea en la sentencia como cuestión litigiosa la perdurabilidad a instancias de la sola voluntad del arrendatario del arrendamiento de cuatro locales de negocio mediante contratos celebrados en fecha 1 de diciembre de 1998 estando ya vigente la nueva LAU de 1994 con inclusión en todos ellos de una cláusula de duración de un año, prorrogable por plazos de igual duración a exclusiva decisión del arrendatario, sin limitación temporal de dichas prórrogas, y que, en consecuencia, podrían ser usadas de modo indefinido. Pues bien, para el Alto Tribunal aun cuando se entendiera que, en los términos regulados por la LAU 1994, la «duración pactada» podría ser indefinida, como en la práctica se ha admitido en el caso, dicha solución no puede ser acogida por vulnerar los preceptos de carácter general que disciplinan los contratos y, en concreto, el de arrendamiento: así el art CC, ya citado, que impone la fijación de un tiempo determinado para el arrendamiento, y el art del mismo código, que impide que la validez y el cumplimiento de los contratos pueda quedar al arbitrio de una de las 9

10 partes contratantes. Sigue diciendo el alto Tribunal que la doctrina suele distinguir entre arrendamientos de duración determinable, arrendamientos sin plazo y arrendamientos de duración indefinida. La validez de los primeros, de duración determinable, es generalmente admitida por la doctrina en tanto que tal duración quedará fijada en relación con determinados hechos previstos por las propias partes (p. ej. la vida del arrendatario, su residencia por razones laborales en determinado lugar etc.); tampoco presenta problemas los arrendamientos sin fijación de plazo, al quedar salvada por el propio Código Civil al establecer (art. 1581) que «si no se hubiere fijado plazo al arrendamiento, se entiende hecho por años cuando se ha fijado un alquiler anual, por meses cuando es mensual, por días cuando es diario». No cabe decir lo mismo sin embargo respecto de los terceros, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en referencia a contratos de arrendamiento regidos por el Código Civil fuera por tanto de la especial regulación arrendaticia urbana en el tiempo en que la misma preveía la posibilidad de prórrogas forzosas, se ha manifestado en contra de la duración indefinida, tanto en las sentencias citadas por la parte recurrente [sentencias de 15 octubre (LA LEY 9227-JF/0000), de 17 de noviembre 1984 (LA LEY NS/0000), de 17 de septiembre de 1987 (LA LEY JF/0000) y de 27 de junio de 1989 (LA LEY 246-JF/0000)] como en otras. La solución dada por el Tribunal Supremo para estos casos en que el contrato puede perdurar indefinidamente por la sola voluntad de una de las partes es la de acudir por analogía a la figura del usufructo y, en consecuencia, entender que cuando, como aquí sucede, el arrendatario es persona jurídica, la duración máxima que cabe imponer al arrendador, sin perjuicio de que la voluntad de las partes pueda llevar los efectos del contrato más allá del indicado tiempo, es la de treinta años que la ley establece como límite temporal para el usufructo en el art. 515 CC. Esta solución bien conocida por la doctrina, sin embargo, sólo será aplicable para aquellos casos en que haya una clara voluntad de las partes de que el contrato perdure indefinidamente en el tiempo pero no para el caso en que sea el propio legislador el que imponga la prórroga forzosa del contrato. La sentencia, por tanto, excluye que esta interpretación pueda hacerse extensiva a los arrendamientos anteriores al 9 de mayo de 1985, pero no por ninguna razón sistemática propia de la legislación anterior, sino porque la interpretación integradora de la indefinición de la duración del contrato lo que hace es suplir la voluntad de las partes, no siendo dable cuando el vacío producido es causado por la actuación del propio legislador. Para estos casos, en que el contrato se perpetúa indefinidamente como consecuencia de la propia configuración legislativa del contrato, la duración del contrato vendrá concretada por lo que resulte de la propia ley y en el caso presente por las limitaciones temporales de la disposición transitoria no siendo admisible una interpretación integradora que habilite la extensión del contrato respecto de personas jurídicas fuera de la fecha límite de 1 de enero de En este sentido se afirma por el Tribunal Supremo que una cosa es que el legislador pueda imponer, por razones de política legislativa, la prórroga forzosa para el arrendador, como efectivamente mantuvo para los arrendamientos urbanos desde el año 1920 hasta el año 1985, y otra muy distinta que las partes puedan hacerlo válidamente por la vía del art. 4 LAU 1994 y el art CC, sin alterar por ello la propia esencia y naturaleza del contrato que de por sí ha de ser de duración determinada, o al menos, determinable, y sin que deba aceptarse que una duración fijada de un año prorrogable indefinidamente a voluntad del arrendatario por años sucesivos, suponga realmente la fijación de una duración en la forma exigida por la ley. 10

11 En conclusión, la situación de indefinición de los contratos de renta antigua suscritos por las personas jurídicas, no atiende a la voluntad de las partes como así sucede respecto de los contratos suscritos con posterioridad a la entrada en vigor de la LAU sino a un hecho legislativo coyuntural. Se entiende así que no estando vinculada su perdurabilidad en el tiempo a la voluntad de las partes, aquellos no son susceptibles de someterse a las restricciones de orden público previstas en el art. 515 CC (esto es a un plazo de treinta años), sino que han de ajustarse al calendario extintivo propuesto por la disp. trans. 3.ª de la LAU, pues es esta y no otra la voluntad del legislador. En esta dirección, cabe interpretar la STS de 17 de noviembre de 2011 (LA LEY /2011), ponente Xiol Ríos, la cual siguiendo los argumentos dados por la STS 9 de septiembre de 2009, da un paso más en esta dirección al aplicar la doctrina expuesta incluso a los arrendamientos suscritos con posterioridad al 9 de mayo de 1985 que por excepción se hubiesen acogido convencionalmente al régimen de prórroga forzosa. Señala la sentencia que «el análisis conjunto y sistemático de la disp. trans. 1.ª, ap. 2 y de la disp. trans. 3.ª de LAU 1994, permiten declarar que el régimen fijado por esta última resulta igualmente aplicable a los contratos celebrados tras la entrada en vigor del RDL 2/1985, cuando las partes hubieran establecido la prórroga forzosa, pues si el legislador previó un fin para los contratos de arrendamiento de local de negocio que legalmente debían estar sometidos a la prórroga forzosa, por razones de política legislativa, aún más debe estar previsto en los que se fijó convencionalmente, so pena de eliminar la esencia del arrendamiento» (4). V. DERECHOS DEL ARRENDATARIO A LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO La extinción del contrato, sin embargo, no implica que este deje de producir efecto alguno, así una vez producida la extinción de los llamados contratos de «renta antigua», la ley confiere al arrendatario los siguientes derechos: 1) Derecho a la indemnización por clientela. La disposición transitoria reconoce un derecho ser indemnizado con dieciocho mensualidades de la renta que pagase en el momento de la extinción, si en el local se instala, dentro del año siguiente a la extinción, un nuevo negocio igual o afín al realizado por el mismo. Se ha de señalar que este derecho a la indemnización por la extinción del contrato responde a la misma finalidad que el previsto con carácter general en el art. 34 de la LAU de En ambos casos el espíritu de estos preceptos responde a la naturaleza resarcitoria del derecho a indemnización por clientela, sin embargo, se encuentran algunas diferencias. Siguiendo a DURO ALMAZÁN y PULIDO FERNÁNDEZ (1997, 14) pasamos a enunciar las más importantes: En el caso de arrendamiento de local de negocio celebrado antes de 1985, no se exige que 11

12 en los últimos 5 años se haya venido ejercitando una actividad comercial de venta al público. En el supuesto recogido en el ap. 11 de la disp. trans. 3.ª, sólo cuando en el local arrendado se comience a ejercer antes de un año la misma actividad y otra afín a la que se dedicaba el arrendador, habrá derecho a una indemnización. En el caso del art. 34, la cuantía de la indemnización será la de los gastos de traslado y los perjuicios derivados por la pérdida de clientela, o un mes de renta por año de duración del contrato, hasta un máximo de 18 mensualidades. En cambio, en la disposición transitoria la cuantía de la indemnización es una cuantía fija de 18 mensualidades. Además de estas diferencias cabe señalar que el derecho reconocido en el art. 34 atiende únicamente a una actividad de índole comercial de venta al público, mientras que la disp. trans. 3.ª se refiere a cualquier tipo de actividad. Esta disparidad responde quizás a un defecto de técnica legislativa, como consecuencia de la modificación sufrida por el art. 34 durante el curso del a tramitación parlamentaria, que como señalan la autores últimas citadas, limitó su ámbito de aplicación en aras a evitar los supuestos en que la captación de la clientela por el arrendatario sea debida a la ubicación privilegiada del local o a cualidades personales del ejerciente. Estas diferencias demuestran que la indemnización prevista en la disp. trans. 3.ª presenta un carácter más punitivo que resarcitorio, hecho que entendemos que tienen también su trascendencia práctica. Así en el supuesto de que arrendador y arrendatario estén vinculados por otro tipo de relación jurídica (contrato de agencia, franquicia, concesión mercantil, distribución, etc.), cabe plantearse la compatibilidad de esta indemnización con otras previstas en derecho como es el caso de la prevista en el art. 28 Ley 12/1992 de 27 de mayo, para el contrato de Agencia, la indemnización por clientela prevista RD 1438/1985 de 1 de agosto, del Ministerio de Trabajo, que regula la relación laboral de carácter especial de los representantes de Comercio-Agentes comerciales y la indemnización prevista en supuestos excepcionales por razón de la cláusula «rebus» que jurisprudencialmente se ha conferido en algún caso en el de mediación o corretaje [sentencia 448/2014, de 30 de julio (LA LEY /2014)]. Debe tenerse presente como a diferencia de lo que sucede respecto de lo previsto en el art. 34 LAU la indemnización no es moderable en atención al perjuicio efectivamente causado (hasta un máximo de dieciocho mensualidades señala el art. 34), sino que comprende de suyo, con independencia del perjuicio efectivamente causado y con carácter de verdadera cláusula penal las indicadas dieciocho mensualidades. 12

13 2) Preferencia para arrendar nuevamente el local. Si dentro del año siguiente a la extinción de su contrato, el arrendador pretende arrendar el local a un nuevo arrendatario, el antiguo arrendatario tendrá derecho de preferencia para arrendarlo, en igualdad de condiciones que el nuevo interesado. Para ello el arrendador debe notificar previamente al actual arrendatario las condiciones aplicables al nuevo contrato en el plazo de quince días siguientes desde la celebración del nuevo contrato. El ejercicio de este derecho, como no podría ser de otro modo, resulta incompatible con la indemnización anteriormente referida, a cuyo efecto el arrendatario podrá optar entre una y otra. VI. BIBLIOGRAFÍA BERKOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R., Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, Monografías Aranzadi, Derecho Civil, DEL CARPIO FIESTAS, Verónica, «Prórroga forzosa convencional y contratos arrendaticios urbanos perpetuos (I)», El Consultor Inmobiliario, núm. 67, abril 2006, pág. 3, Ed. La Ley. DURO ALMAZÁN, C. B. y PULIDO FERNÁNDEZ, M. C., «Arrendamiento para uso distinto de vivienda: Indemnización al arrendatario en caso de extinción del contrato. ( Art. 34 de la ley de arrendamientos urbanos)», La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, núm. 3, 1997, págs a FUENTES LOJO, A. y FUENTES LOJO, J., Novísima Suma de Arrendamientos Urbanos Tomo II, Parte Primera II y Parte Segunda, Ed. Bosch., Barcelona GÓMEZ DE LA ESCALERA, J. J., «La inconstitucionalidad del art de la Ley de Arrendamientos Urbanos. (La subrogación mortis causa del cónyuge supérstite y del que hubiera convivido more uxorio con el arrendatario). Consideraciones del Tribunal Constitucional sobre la familia, el matrimonio y la convivencia extramatrimonial», Actualidad Civil, 1994, Ref. IV, t. 1, Ed. La Ley. GÓMEZ OCAÑA, Javier, «Nuevo paso hacia la extinción de los contratos de arrendamiento de "renta antigua"»,, núm. 7874, año XXXIII, 6 de junio de 2012, Ref. D-234. GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, Antonio Evaristo, «La interdicción general de la acción de desahucio en el Derecho histórico español: una reflexión histórica para tiempos de crisis», e- legal history review, núm. 15, LLAMAS POMBO, E., Ley de Arrendamientos Urbanos Comentarios y Jurisprudencia siete años después, Ed. La Ley, MARTÍNEZ SÁNCHEZ, D., «Inconstitucionalidad del nuevo régimen de actualización de las 13

14 rentas urbanas», Actualidad Civil, núm , de 23 de julio de MARTÍ MARTÍ, J., «Arrendamiento de local de negocio arrendados a personas jurídicas, sometidos a la prórroga forzosa del TR LAU 1964», Sepin. AU, abril ZURILLA CARIÑANA, M.ª de los Ángeles, «Aplicación práctica de la disp. trans. 3.ª b).3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos por las audiencias provinciales (1995 a 2001)», Revista Aranzadi Civil, 2001, pág a (1) Se ha de precisar, sin embargo, que no existe una proyección exacta entre quienes eran llamados a continuar el ejercicio de este derecho en uno y otro texto, pues mientras el TRLAU1964 se refería a la persona del heredero, la LAU de 1994 se refiere al cónyuge y descendientes, por lo que se ha de entender que la norma no se dirige tanto a salvaguardar las expectativas de estos como a preservar la voluntad de continuación del negocio de los primeros Ver Texto (2) En todo caso, el traspaso que se lleve a efecto deberá de ajustarse a las previsiones del art. 32 que el arrendatario lleve legalmente establecido un año, que el adquirente contraiga la obligación de permanecer otro año más y que se formalice en escritura pública el traspaso, que se notificará al arrendador al objeto de que pueda hacer ejercicio a su vez al arrendador el derecho de tanteo y retracto para la recuperación del inmueble. La jurisprudencia también ha venido señalando también que a diferencia del contrato inquilinato (art. 24 TRLAU 1964), el cedente no tiene por qué ser el que celebró el contrato de arrendamiento (sentencia de 12 de diciembre de 1973). 14

15 Ver Texto (3) Véase en tal sentido FUENTES LOJO (2008, 843). La SAP Barcelona de 31 de diciembre de 2001 señala que en este punto debe atenderse a la literalidad del mismo precepto que de forma precisa se refiere nada más que a un descendiente, lo cual comporta que cuando se trate de diversos descendientes y todos se consideren con derecho a continuar la actividad del negocio han de llegar a un acuerdo sobre quien será el que tenga que continuar la actividad del negocio. Véase también en este sentido auto de la Sala 1.ª de 22 de febrero de 2011, ponente Gimeno-Bayón Cobos (LA LEY 3467/2011). Ver Texto (4) Respecto a los arrendamientos concertados con posterioridad al 9 de mayo de 1985 no sujetos a prórroga forzosa, debe tenerse presente también la sentencia del pleno de 16 de abril de 2013 (Rec. 1034/2009), ponente Arroyo Fiestas «Fijar como doctrina casacional que la disp. trans. 1.ª de la LAU se ha de entender de manera que, tras la entrada en vigor de la LAU de 1994, los contratos de arrendamiento de vivienda concertados a partir de 9 de mayo de 1985, se encuentran sometidos a una tácita reconducción de tres años, tras lo cual le es de aplicación lo establecido en los arts y 1581 CC». Ver Texto 15