CURSO CADRI DERECHO REGISTRAL. CORPME - AECID LA ANTIGUA, GUATEMALA, 3 DE OCTUBRE 2014.

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1 CURSO CADRI DERECHO REGISTRAL. CORPME - AECID LA ANTIGUA, GUATEMALA, 3 DE OCTUBRE TEMA 10. DERECHOS REALES INSCRIBIBLES EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD (II) Ponente: Beatriz Corredor 1. Especial referencia al leasing inmobiliario, arrendamiento y opción de compra. 1. INTRODUCCION 2 : Como vimos en el tema anterior, en aquellos sistemas como el español- en el que es posible la creación de nuevas figuras de derechos reales limitados, - sistemas de numerus apertus, frente a aquellos en los que la lista de derechos reales admisible se encuentra delimitada por la ley, que son los de numerus clausus- la iniciativa para la creación de nuevas figuras de derechos reales corresponde a los particulares, correspondiendo al Estado la admisión o no de las pretensiones de los particulares al respecto, en función de las exigencias estructurales del ordenamiento jurídico. Corresponde así al Registro de la Propiedad, en primera instancia, la función de calibrar si las iniciativas de los particulares dirigidas a la creación de nuevas figuras de derechos reales inmobiliarios se acomodan o no a las exigencias estructurales del sistema jurídico. La interactuación entre las iniciativas de los particulares y la calificación registral -confirmada, revocada o modificada parcialmente en última instancia por la pertinente resolución judicial- es la vía a cuyo través se van modulando derechos reales existentes vgr.: hipoteca con titularidad mancomunada- o la aparición de alguna nueva figura v.gr.: leasing inmobiliario-, de modo que el sistema tiende a conseguir un nivel óptimo de estandarización, acomodado, en cada momento, a las exigencias de la realidad y a las posibilidades ofrecidas por el desarrollo jurídico. 1 Registradora de la Propiedad. Ex Ministra de Vivienda del Gobierno de España ( ) y Secretaria de Estado de Vivienda ( ). Actualmente ocupa el cargo de Directora de Relaciones Institucionales en la Junta de Gobierno del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles España. 2 Seguimos en esta primera parte la tesis de F.P. Méndez, a modo de recapitulación sobre lo expuesto en las 3 primeras sesiones del seminario. 1

2 El negocio jurídico es la vía ordinaria para la creación de derechos reales y, al amparo de la libertad de pacto, las partes suelen acordar modificaciones del régimen jurídico de derechos reales típicos, o bien determinadas cláusulas a las que pretenden dar trascendencia real, o bien, simplemente, no especifican qué alcance pretenden dar a lo acordado por ellas. Ello obliga al registrador a realizar un cuidado análisis de cada uno de estos supuestos para decidir si caben dentro de nuestro ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, si pueden tener alcance real o no, pues determinados acuerdos pueden ser lícitos si se les pretende dar un alcance estrictamente personal, pero ilícitos si se les pretende dotar de un alcance real. En este punto, la línea seguida por la jurisprudencia registral es claramente restrictiva en orden al reconocimiento de efectos reales, lo cual resulta comprensible, pues el interés de las partes es dotar de mayor alcance, en relación a terceros, a sus acuerdos sobre el aprovechamiento de los bienes, pero ello genera los peligros de volver a situaciones en los que una de las partes es un gran agente del mercado y la otra un individuo aislado (como en las hipotecas, o negocios de clausulado estándar, generalmente de adhesión), o en determinados actos de disposición de bienes reglamentados con la finalidad de impedir que determinados bienes salgan de un determinado círculo familiar. Deber recordarse que la libertad de transferencia, las restricciones impuestas a la imposición de derechos reales en cosa ajena, la exigencia de un mayor o menor grado de tipicidad en los derechos reales y, en general, las líneas angulares que configuran los sistemas de derechos reales obedecen, en gran medida, a intentar evitar las vinculaciones y restricciones de todo tipo propias del antiguo régimen, las cuales impedían las inversiones a largo plazo en la tierra e inmuebles en general, y, además, impedían el comercio de los bienes pertenecientes a determinados grupos familiares, impidiendo una eficiente asignación de recursos. Dados los rigurosos efectos de la inscripción en un registro de derechos, es preciso que no puedan acceder los derechos reales derivados de actos o negocios que no cumplan con las exigencias legales. Ello se consigue mediante la calificación registral. El registrador no solamente califica la legalidad involucrada en la validez y eficacia civil del acto o negocio jurídico de que se trate, sino también el cumplimiento de la legalidad pública involucrada, (p.e: si se han pagado los correspondientes impuestos, si se ha cumplido con las exigencias de la legalidad urbanística, con la legislación medioambiental, etc.), vedando el acceso al registro en caso de incumplimiento. Asegurarse el cumplimiento de estas normas implica para el Estado un coste cero, puesto que el coste del registro es el mismo tanto si debe vigilar el cumplimiento de una norma como el de todas las implicadas o afectadas por una transacción. 2

3 Para que el registro pueda desempeñar eficazmente esta función es necesario que los costes que la misma impone a los agentes económicos imposibilidad de eludir el cumplimiento de las normas imperativas- sean inferiores al valor añadido de la inscripción registral, pues, de lo contrario, los agentes económicos eludirán el registro, generando la aparición de asimetrías informativas e incertidumbres contractuales y, con ello, una elevación general de costes transaccionales. Veremos a continuación una de las figuras de más reciente configuración registral. 2. EL LEASING INMOBILIARIO Concepto caracteres: El arrendamiento financiero de bienes inmuebles (leasing inmobiliario) constituye un negocio jurídico de relativamente nueva aparición, ya que, por lo que incumbe a la legislación española, fue introducido primero por disposiciones de carácter fiscal y sólo después recogido en la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Según esta disposición, tendrán la consideración de operaciones de arrendamiento financiero aquellos contratos que tengan por objeto exclusivo la cesión del uso de bienes inmuebles, adquiridos para dicha finalidad según las especificaciones del futuro usuario, a cambio de una contraprestación consistente en el abono periódico de determinadas cuotas. Los bienes objeto de cesión habrán de quedar afectados por el usuario únicamente a sus explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales. El contrato de arrendamiento financiero incluirá necesariamente una opción de compra, a su término, en favor del usuario. Se trata de una figura negocial de contenido complejo, pero unitario, que faculta al cesionario para usar del bien inmueble objeto de aquél por cierto tiempo a cambio de un precio (arrendamiento) y a ejercitar un derecho de adquisición, conectado estructural e intrínsecamente con dicho derecho de uso, que le faculta potestativamente para adquirir la propiedad del inmueble a la conclusión del plazo estipulado para tal uso (opción). Cuando por cualquier causa el usuario no llegue a adquirir el bien objeto del contrato, el arrendador podrá cederlo a un nuevo usuario. Por tanto, el contrato de arrendamiento financiero incluirá necesariamente una opción de compra a favor del usuario. El usuario, al término de contrato podrá optar por: Devolver el objeto. Adquirirlo, según un precio residual preestablecido Renovar el contrato a canon inferior. 3

4 2.2. Requisitos generales: El contrato sólo puede ser realizado por las entidades autorizadas al efecto (sociedades de arrendamiento financiero). Los bienes sólo pueden destinarse a la producción y no al consumo, es decir, a explotaciones agrícolas, pesqueras, industriales, comerciales, artesanales, de servicios o profesionales (con lo que no puede financiarse por esta vía la adquisición de viviendas). Y la duración mínima del contrato debe ser de diez años Naturaleza jurídica: La naturaleza jurídica del arrendamiento financiero ha sido discutida. Puede considerarse como una figura atípica de garantía, que tiende a sustituir en este cometido a la hipoteca, por razones de índole contable y, sobre todo, fiscal. La doctrina, sin embargo, muestra vacilaciones en la caracterización de esta figura. Se subraya la idea de que constituye un contrato mixto o "sui géneris" resultante de la unión de varios esquemas contractuales que no se identifican con ellos y que tiene una naturaleza atípica e independiente; y se insiste en que la cesión de usos que deriva del contrato de "leasing", no es la propia de un uso arrendaticio. Así: Una primera teoría configuró el leasing como una compraventa con pacto de retro, es decir, en función de garantía (aunque esta acepción se ha rechazado por la doctrina de la DGRN). Otro sector doctrinal configura el arrendamiento financiero como un contrato único, de contenido trilateral, que engloba al proveedor del bien (a), a la sociedad de leasing (b) y al arrendatario (c), en que la unidad contractual empieza con la compra previa que hace (b) al proveedor (a) y concluye con la adquisición final por el arrendatario optante (c). Otra teoría es aquella que acepta la bilateralidad del contrato de arrendamiento financiero y que lo estructura como una compraventa con precio aplazado, porque el optante apenas tiene libertad para ejecutar la opción y se verá en todo caso compelido por razones económicas a terminar de adquirir la propiedad del bien que se le ha entregado. Y una tercera que entiende que existen dos contratos: el arrendamiento financiero, cuya unidad incluye el derecho de opción y la facultad de goce, y la venta, que surge si se ejercita la opción. Por tanto, existe una relación entre el derecho de uso y la opción de compra que es absolutamente necesaria para que nazca la figura con contornos propios, sin que pueda haber entre ellos separación alguna. 4

5 Esta es la tesis que sostiene también la DGRN, en su muy importante resolución de 26 DE OCTUBRE , en la que determina que el leasing: es un contrato complejo y atípico de contenido no uniforme, regido por sus específicas disposiciones, de modo que en cada caso habría de estarse a las particulares estipulaciones que integran el negocio cuestionado, a fin de determinar su específica naturaleza, su estructura negocial unitaria o dual, y su alcance y eficacia, atendiendo para ello a la intención de los contratantes, a la finalidad perseguida y a la valoración conjunta de las diferentes cláusulas y todo ello dentro del respeto a los límites establecidos a la autonomía de la y a las especiales exigencias para la configuración de nuevos derechos reales. es un contrato que implica una transmisión gradual y fraccionada de las facultades y obligaciones inherentes al dominio que no se consumará hasta el cumplimiento de su contraprestación por el denominado arrendatario, ostentando el arrendador una titularidad dominical más bien formal aunque con vocación de plenitud para el caso de incumplimiento. el derecho adquirido por el arrendatario es real, oponible erga omnes, y, por ello, como veremos, hipotecable 4. Según el Tribunal Supremo español, hay venta a plazo, y no arrendamiento financiero, cuando el valor residual, para el caso de no ejercitarse la opción, sea insignificante (STS 28 de mayo 1990) 5. No habrá leasing si lo realmente celebrado es una venta en garantía de préstamo utilizada fraudulentamente para evitar la prohibición de pacto comisorio (STS 10 de febrero 2005). 3 Fundamento de Derecho 5º de dicha RDGRN: En este sentido, una primera conclusión se hace evidente, y es que pese a la denominación elegida (arrendamiento financiero), la valoración global del clausulado inscrito que integra dicho negocio contradice la existencia de un genuino contrato de arrendamiento al que se le añade la concesión de un derecho de opción ejercitable al final del período del arriendo; la finalidad práctica perseguida por las partes no es una mera cesión de uso por tiempo determinado y precio cierto, con posibilidad añadida de devenir propietario al vencimiento de aquel plazo, sino la de producir una transmisión gradual y fraccionada de las facultades y obligaciones inherentes al dominio, transmisión que no se consumará hasta la completa realización por el denominado "arrendatario financiero" de la contraprestación asumida; entre tanto, el arrendador financiero retendrá una titularidad dominical más bien formal, aunque con vocación de plenitud, para el caso de incumplimiento de los compromisos asumidos por el denominado arrendatario financiero o de que, por causas ajenas a los contratantes, el fin negociar no llegue a producirse; y, por el contrario, al arrendatario financiero se le atribuyen, desde el momento mismo del otorgamiento del negocio, el contenido sustancial básico de facultades y deberes inherentes a la propiedad, si bien que con las limitaciones inherentes a esa hipotética planificación del derecho del "arrendador financiero". 4 Fundamento de Derecho 6º de dicha RDGRN: Si a lo anterior se añade que, en nuestro ordenamiento jurídico, aquellas estipulaciones de un contrato traslativo de dominio en cuya virtud, pese al inmediato desplazamiento posesorio, se supedita o aplaza el traspaso dominical completo del bien negociado a la íntegra realización de la contraprestación monetaria convenida y aplazada, equivalen sustancialmente en los efectos prácticos a las situaciones que crea la condición resolutoria explícita, habrá que concluirse que el derecho condicionado que adquiere, desde luego, el denominado arrendatario financiero, no puede ser calificado, sino de real, en cuanto recae directamente sobre la cosa, resulta oponible "erga omnes", y reúne los requisitos estructurales configuradores de este tipo de derechos, de modo que su hipotecabilidad no puede ser negada. 5 La diferencia entre ambos contratos será la cuantía del valor residual, pudiendo excluirse por ello el ejercicio de una tercería de dominio por la sociedad de leasing en caso de embargo, en determinado casos. No cabe, sin embargo negar la calificación de arrendamiento financiero por la nimiedad del valor residual (STS 7 de marzo 2001) 5

6 2.4. Título inscribible y circunstancias de la inscripción. Admitida la inscripción del arrendamiento financiero por su carácter real, pasamos a examinar las cuestiones relativas al título inscribible y las circunstancias de la inscripción. a) La problemática de la inscripción del leasing, o arrendamiento financiero, se inició en nuestro país, desde el mismo momento de su incorporación desde el derecho anglosajón. El VI Congreso Internacional de Derecho Registral (Madrid, 1984) aceptó como conclusión la de que "para cumplir su finalidad económico-social y conseguir la adecuada protección del adquirente en leasing, la relación jurídica nacida de este contrato debe tener eficacia real y frente a terceros. Para ello es necesario su inscripción registral previa su formalización pública, con la calificación registral correspondiente". b) Por lo que respecta al título inscribible del arrendamiento financiero, que será la escritura pública, las circunstancias del asiento de inscripción correspondiente, los efectos de esta inscripción y las formas o medios de cancelación de la misma, deben combinarse, debidamente adaptados, las normas sobre inscripción de los arrendamientos, y las normas sobre inscripción del derecho de opción de compra. c) A efectos del tracto sucesivo, se discute la posibilidad de que pueda tener acceso al registro la adquisición final del inmueble por el usuario sin que previamente conste inscrito el contrato de leasing. La DGRN sí admitió la inscripción de la venta ejercitada la opción- sin previa inscripción del arrendamiento, por no constituir un mero acto de ejecución de alguna de las prestaciones sino un verdadero negocio jurídico que exige nuevas declaraciones de voluntad. Debe distinguirse entre la inscripción del derecho que nace del contrato, que no puede realizarse aisladamente (opción, facultad de goce), de la inscripción de la venta, realizada en ejercicio de la facultad potestativa de adquisición. d) Se sujeta la inscripción a las reglas generales: Debe denegarse el acceso registral de aquellas cláusulas que no alcancen verdadera trascendencia real. En todo caso, la inscripción del contrato debe ser única, sin que quepa discriminar como dos actos inscribibles distintos la facultad de uso del inmueble y el derecho final de adquisición. Siendo más de un arrendatario, será necesario especificar si adquieren con carácter solidario o mancomunado (y, en este caso, la cuota de cada uno). 6

7 2.5. Régimen jurídico del arrendamiento financiero Transmisibilidad del arrendamiento financiero. En favor de su transmisibilidad de los derechos del arrendador y arrendatario financiero juegan todas las argumentaciones generales relativas a la libertad de la transmisión de los bienes y de los derechos. En su contra las que se refieren a la normativa general del derecho real de uso, que prohíbe la transmisión de este derecho. Sin embargo, la conveniencia de la alienabilidad del derecho nacida de exigencias del tráfico jurídico ha llevado a la doctrina a inclinarse por la transmisibilidad tanto de las posiciones del arrendador, como del arrendatario financiero y, por ende, por la posibilidad del reflejo registral de ambas transmisiones. La mayor objeción que cabe hacer en cuanto a la transmisión de la posición jurídica del arrendatario deriva de su situación de deudor, por lo cual necesita en todo caso el consentimiento del acreedor; además y el derecho de uso que comporta es un derecho personalísimo. Esta dificultad puede ser superada si consideramos que la transmisión del derecho real no implica cambio del deudor, pues el arrendatario primitivo sigue siendo deudor personal de las cuotas o cánones a satisfacer y no quedará liberado de su obligación personal sin consentimiento del acreedor (Rueda Pérez) Hipotecabilidad del leasing. La L.H. no lo contempla expresamente la hipotecabilidad del leasing o arrendamiento financiero, aunque la Dirección General de los Registros y del Notariado ha declarado que el destinatario del bien inmueble que es objeto de un llamado "arrendamiento financiero" puede constituir hipoteca sobre los derechos que adquiere sobre el inmueble arrendado, incluso para garantizar el pago de las cantidades a que obliga otro "arrendamiento financiero" (Resolución de 26 de octubre de 1998). El supuesto de hecho era la posibilidad de constituir hipoteca sobre la íntegra posición jurídica que respecto del bien a gravar corresponde al "arrendatario", en virtud de un contrato de arrendamiento financiero, Dice la DGRN que, constituida una hipoteca sobre los derechos adquiridos por un arrendatario con opción de compra, considera posible su inscripción por lo siguiente: El hecho de supeditarse la transmisión del dominio a favor del arrendatario a la íntegra realización de la contraprestación convenida equivale a una condición resolutoria, lo que significa que el derecho adquirido por el arrendatario es un derecho real y su hipotecabilidad no puede ser negada. 7

8 No constituye una concurrencia de garantías prohibida el hecho de que un arrendamiento financiero se garantice con hipoteca sobre los derechos derivados de otro arrendamiento financiero, pues se trata de garantías reales de distinta naturaleza, cuya operatividad sólo será concurrente cuando el arrendador, ante el incumplimiento del arrendatario, opte por la resolución del contrato y por hacerse con el bien objeto de la operación financiera, pero entonces la garantía hipotecaria se referirá sólo al eventual saldo que en favor de la sociedad arrendadora resulte del contrato, por no quedar cubierto con el bien que pasa por resolución a esa entidad Embargabilidad del arrendamiento financiero. Esta cuestión debe plantearse desde los dos derechos que coexisten en el leasing: los derechos del arrendador y los correspondientes al arrendatario. Ambos derechos constituyen derechos patrimoniales, y en consecuencia, embargables y susceptibles de cualquier ejecución forzosa. Desde el punto de vista registral, tanto el embargo de los derechos del arrendador, como del arrendatario, podrán ser objeto de anotación preventiva. El problema surge cuando se ejecuta el embargo y existen cargas posteriores; en tal caso se discute si es necesario o no la consignación de las cantidades obtenidas, a favor de los acreedores posteriores. Frente al embargo del bien por deudas del arrendatario en principio podrá interponerse tercería de dominio por la sociedad de leasing, salvo que el valor residual sea insignificante pues en tal nos encontraríamos, en realidad, ante una compraventa. La D.G.R.N. ha declarado que 7 no es posible la cancelación de una inscripción de arrendamiento financiero por mutuo acuerdo entre arrendador y arrendatario, basada en la falta de pago de las cuotas por éste, que renuncia a sus derechos y, en especial, a la opción de compra, cuando sobre el derecho de arrendamiento se encuentra gravado con diversos embargos, porque: 6 Fundamento de derecho 8ª RDGRN 26 octubre 1988: El hecho de que en garantía del cumplimiento de las obligaciones que para el denominado arrendatario derivan de un contrato de arrendamiento financiero, constituya aquél hipoteca sobre los derechos que en su favor deriven de otro contrato de arrendamiento financiero recayendo sobre bienes distintos, no significa que exista una concurrencia de garantías excesiva y contraria al sistema de prohibición de hipotecas solidarias y de exigencia de distribución de responsabilidad. Se trata de concurrencias de garantías reales de distinta naturaleza indirecta, la envuelta en el arrendamiento financiero y directa, la constituida por la hipoteca, cuya operatividad únicamente será concurrente cuando el "arrendador", ante el incumplimiento del arrendatario, opte por la resolución del contrato y por hacerse con el bien objeto de la operación financiera, pero entonces la garantía real hipotecaria se referirá sólo al eventual saldo que en favor de la sociedad arrendadora resulte del contrato (con las correcciones judiciales que en su caso procedan), por no quedar cubierto con el bien que pasa por la resolución a esa entidad. 7 Resoluciones de 15 y 17 de junio de

9 1º) Es principio básico de nuestro sistema registral que los asientos extendidos en el Registro de la Propiedad están bajo la salvaguardia de los Tribunales, lo que determina que para su cancelación se precise, como regla general, bien el consentimiento del titular respectivo, bien la oportuna resolución judicial dictada en juicio declarativo entablado contra él. 2º) También es regla general que los asientos ordenados por la autoridad judicial precisan de la oportuna resolución firme para su cancelación. 3º) Los contratos sólo producen efectos jurídicos entre los otorgantes y sus causahabientes, estando excluida la renuncia en perjuicio de terceros. 4º) La rectificación de los asientos registrales no produce efectos sino desde la fecha de la rectificación, aunque sin perjuicio del reflejo registral de dicha escritura a fin de evitar, al menos, el acceso al Registro de eventuales actos dispositivos que, a pesar de la resolución convenida, pudieran ser otorgados posteriormente por aquél Concurso de acreedores. La legislación concursal extiende a la recuperación de los bienes cedidos en arrendamiento financiero el régimen establecido para los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial que, en esencia, consiste en un aplazamiento hasta tanto no se apruebe el convenio o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubiese producido la apertura de la liquidación Extinción. Tiene lugar por el ejercicio de la opción o por la resolución del contrato, a instancia del arrendador financiero o del arrendatario. No cabe la cancelación de cargas posteriores recayentes sobre el derecho del arrendatario si no han intervenido los titulares de dichas cargas, sin perjuicio de que se cancele el derecho del arrendatario para evitar que accedan al Registro. 8 8 Así, la DGRN, en resolución de 15 de junio de 1988, dispone que: la cuestión planteada en el presente recurso consiste en decidir si la resolución del contrato de "lease back" convenida voluntariamente por los otorgantes so pretexto de la imposibilidad de hacer frente a las deudas contraídas en su virtud, y la renuncia a los derechos que de dicho negocio puedan derivarse a favor del arrendatario en especial, el derecho de opción de compra, es título adecuado para la cancelación del asiento respectivo cuando sobre el derecho del arrendatario financiero pesaban determinados embargos. Estima el Registrador que en tal caso deberá acreditarse la consignación en establecimiento bancario del importe de los cánones satisfechos. No procede debatir ahora si en función de la prohibición en nuestro ordenamiento jurídico del pacto comisorio, el negocio de "lease back" cuestionado es válido y eficaz, pues al estar inscrito, goza de la presunción legal de exactitud y validez y esta presunción vincula el Registrador en su labor calificadora. Lo que sí es cierto es que la global operación de "lease back" realizada es sustancialmente diferente de la venta con condición resolutoria explícita, de modo que no puede invocarse la aplicación por analogía a aquella hipótesis de los preceptos específicamente previstos para esta última. 9

10 3. LA INSCRIPCION DE LOS CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO Introducción: La inscripción del arrendamiento de bienes inmuebles ha sido siempre prevista por la legislación hipotecaria, y las modernas legislaciones la admiten en todo caso. Y la posibilidad de inscripción se extiende además a los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos, así como a las prórrogas. Ya hemos visto que el arrendamiento es un contrato que tiene acceso al registro a pesar de su carácter personal, por decisión del legislador. Se permite el acceso al Registro de algunos derechos personales por razones de conveniencia y de oportunidad, a causa de su duración y conexión con la finca, lo que hace que se pueda hablar de ellos como derechos que tienen una "vocación de derecho real". Merced a la inscripción, tendrán eficacia frente a todos. Señalan algunos autores, atendiendo a su naturaleza, que habría sido más adecuado, sustantiva y técnicamente, el acceso del contrato de arrendamiento a través del asiento de anotación preventiva, prolongando la duración de ésta por el tiempo necesario para cubrir la del contrato. La discusión teórica sobre la naturaleza jurídica del arrendamiento inscrita se haya superado por cuanto, cuando lo está, su carácter real deviene indiscutible 9. No puede alegarse ya que la diversidad de opiniones doctrinales sobre la naturaleza jurídica del alquiler (arrendamiento como derecho personal, o como derecho real, o como figura mixta) desaconseja someterlo al régimen jurídico general de los derechos reales, ya que la inscripción permite proteger al arrendatario frente a los actos dispositivos realizados por el casero, lo que aporta más valor a su derecho. Esta protección efectiva es lo que, en última instancia, permite caracterizar a un derecho que conlleva un aprovechamiento exclusivo y directo de algunas de posibilidades de explotación de un bien, como un derecho real. Y la inscripción en el Registro de la Propiedad concede esta protección efectiva del derecho del inquilino sin perjudicar, además, los derechos de tercero y, por tanto, el tráfico jurídico. No obstante: a) Que es principio básico de nuestro sistema registral que los asientos extendidos en el Registro de la Propiedad están bajo la salvaguardia de los Tribunales, lo que determina que para su cancelación se precise, como regla general, bien el consentimiento del titular respectivo, bien la oportuna resolución judicial dictada en juicio declarativo entablado contra él; b) que es también regla general que los asientos ordenados por la autoridad judicial precisan de la oportuna resolución firme para su cancelación; d) que los contratos sólo producen efectos jurídicos entre los otorgantes y sus causahabientes, estando excluida la renuncia en perjuicio de tercero; e) que la rectificación de los asientos registrales no produce efectos sino desde la fecha de la rectificación; por todo ello, deberá concluirse en la imposibilidad de acceder a la cancelación pretendida, sin perjuicio del reflejo registral de dicha escritura a fin de evitar, al menos, el acceso al Registro de eventuales actos dispositivos que, a pesar de la resolución convenida pudieran ser otorgados posteriormente por aquél eventuales actos dispositivos. 9 F.P.Méndez: Así, v.gr.: en España, en materia de arrendamientos, en cuanto al arrendamiento de local de negocio, rige el principio venta quita renta consagrado por el art Cc, lo que convierte al arrendamiento en un derecho personal, pues ello significa que, mediante la venta, puede afectar al derecho concedido sin que el titular del derecho arrendaticio pueda evitarlo. Pero las partes pueden pactar un periodo de duración e inscribir el contrato en el Registro, lo que tiene como efecto que el tercer adquirente haya de respetar el contrato celebrado entre su transmitente y el arrendatario. La inscripción convierte el derecho del arrendatario en real, pues el arrendador no puede alterarlo sin que medie la voluntad del arrendatario, es decir, la inscripción implica la protección de la titularidad del arrendatario mediante una regla de propiedad. 10

11 Si bien el arrendamiento ha sido uno de los contratos recogidos históricamente en los códigos civiles, lo cierto es que la evolución socio económica de los diferentes estados, y las prioridades políticas, han dado lugar a que en la mayor parte de las legislaciones se distinga el régimen jurídico del arrendamiento atendiendo a la naturaleza de la finca objeto del contrato, fundamentalmente su carácter rústico o urbano. En cada legislación nacional, el derecho especial aplicable puede determinar las limitaciones específicas de estos tipos de arriendos, tanto en el ámbito subjetivo derechos y obligaciones de las partescomo en el jurídico-registral. Así: en el arrendamiento de fincas rústicas, el régimen jurídico aplicable suele ser distinto si las fincas tienen alguna característica que el legislador considera susceptible de especial protección, como podría ser el caso de las llamadas, por ejemplo, explotaciones prioritarias, o de los arriendos a favor de los llamados jóvenes agricultores, o los arriendos de fincas destinadas a determinado tipo de cultivos. en el arrendamiento de fincas urbanas, suele ser diferente el régimen jurídico aplicable a los inmuebles destinados a vivienda (donde la posición jurídica del arrendatario está más protegida) de aquellos de uso diferente al residencial Práctica de la inscripción Requisitos generales. En principio, el arrendamiento ordinario no precisa el cumplimiento de ninguna circunstancia especial para poder tener acceso al registro, más allá de cumplir los requisitos legales en cuanto a la titulación formal exigida por la ley hipotecaria aplicable (podrá ser una escritura pública, una sentencia judicial que declare la existencia del mismo, un documento privado con firmas legitimadas, documento administrativo si el arrendador es un organismo público, etc.), así como el cumplimiento del principio de tracto sucesivo y del principio de especialidad Contenido: La legislación hipotecaria determina la necesidad de que consten las circunstancias esenciales para la práctica de la inscripción: Descripción de la finca arrendada: Si la finca arrendada es urbana: 11

12 si consta en folio independiente, se describirán todas las circunstancias de población, calle, número, planta y letra, superficie y linderos y, en su caso, el número correlativo y la cuota del régimen de propiedad horizontal. si lo arrendado es parte de una finca registral y no recae el arrendamiento sobre la totalidad de ella, debe ser descrito con todas las circunstancias señaladas. Si es rústica, situación con referencia a su parcela catastral, paraje, linderos, medida superficial, etc. Asimismo, tipo de cultivo, en su caso, calificación administrativa si la tiene (según la legislación agraria) y, si el arriendo no recae sobre su totalidad, identificación de la parte que sí está afectada por el contrato. Identidad de los contratantes. Duración pactada. Renta inicial. Y cláusulas pactadas por las partes, en la parte que la ley aplicable declare como derecho dispositivo. En este punto, por tanto, se atenderá a la normativa hipotecaria y registral aplicable Efectos: Los efectos de la inscripción del arrendamiento son también los generales, en materia de prioridad, inoponibilidad, legitimación y fe pública; de este modo: En materia de legitimación: el arrendamiento inscrito queda amparado por las consecuencias que derivan de este principio, en su triple proyección sustantiva, operativa y procesal. De este modo: Se presume que el arrendamiento inscrito existe y pertenece al titular en la forma determinada por el asiento respectivo, y que el titular inscrito tiene la correspondiente posesión. Sólo está legitimado para disponer con eficacia registral del arrendamiento inscrito, el propio arrendatario. El arrendatario con título inscrito puede acudir al procedimiento judicial pertinente para ejercitar la acción derivada de dicha titularidad registral contra quienes, sin título inscrito, se opongan a su derecho o perturben su ejercicio. 12

13 En materia de inoponibilidad y fe pública: el arrendatario con título inscrito, queda amparado por el sistema de protección de terceros establecido por la legislación hipotecaria. (Como veremos, esto no ha sido siempre así de terminante). De este modo: Queda protegido de los títulos no inscritos Queda también protegido frente a las causas de nulidad o resolución que pudieran afectar al derecho del arrendador, siempre que cumpla los requisitos para que juegue la fe pública. En materia de prioridad: la prioridad también actúa a favor del arrendatario, tanto es su aspecto excluyente como prelativo Modificación y extinción. Las modificaciones que puedan afectar al arrendamiento, como los subarriendos, cesiones y subrogaciones, se regirán también por las reglas generales. Respecto a la extinción, habrá que tener en cuenta, además, los supuestos de extinción del derecho del arrendador, por ejemplo, en los otorgados por usufructuario, superficiario o derecho análogo de goce sobre la finca arrendada, que se extinguirán al término del derecho del arrendador; o los derivados de la transmisión forzosa del inmueble, como luego veremos. Y en cuanto a la cancelación del asiento registral que recoge el derecho de arrendamiento, podía practicarse de oficio por el registrador transcurrido el plazo legal más, en su caso, la prórroga, y mediante el procedimiento convenido por las partes en el contrato (por ejemplo, acta notarial unilateral o bilateral, con las condiciones determinadas en el propio contrato) Efectos frente a terceros de los arrendamientos Planteamiento. En este punto es preciso atender a la legislación especial que en cada caso sea aplicable. No en todas las legislaciones se reconoce la plena aplicabilidad del principio de fe pública registral en relación con el arrendamiento, o con determinados tipos de arrendamiento, específicamente, el destinado a vivienda familiar. Así, en España, hasta la entrada en vigor de la ley vigente (Ley 4/2013, de 4 de junio), y por tanto, para los arrendamientos anteriores a dicha ley, si bien la inscripción era y es admisible para todo tipo de arrendamientos, rústicos o urbanos, es especialmente conveniente en el caso de los urbanos para uso distinto de vivienda, que sólo son oponibles a terceros de buena fe protegidos 13

14 cuando el arrendamiento está inscrito; menor interés tiene, para los contratos anteriores a dicha ley de 2013, la inscripción de los arrendamientos urbanos de vivienda, dado que son oponibles a terceros durante los cinco primeros años de vigencia del contrato aunque no estén inscritos. Este sistema, por tanto, discriminaba el despliegue de los efectos de la fe pública registral según el destino de la finca arrendada, según fuera vivienda o de uso diferente (generalmente, un local de negocio). El legislador español consideró, con la ley actualmente en vigor, que era preciso normalizar el régimen jurídico del arrendamiento de viviendas para que la protección de los derechos, tanto del arrendador, como del arrendatario, no se consiga a costa de la seguridad del tráfico jurídico, como sucede en la actualidad. En efecto, hasta dicha ley, tales derechos se imponen incluso a terceros de buena fe sin necesidad de inscripción, lo que perturba la seguridad del tráfico jurídico y facilita la comisión de numerosos fraudes, no sólo en el caso de adquisición de viviendas o locales comerciales, sino también en el de ejecución hipotecaria. La consecución de esta finalidad exigía, a juicio del legislador, que el arrendamiento de viviendas se sometiera al régimen general establecido por nuestro sistema de seguridad del tráfico jurídico inmobiliario y, en consecuencia: en primer lugar, que los arrendamientos no inscritos sobre fincas urbanas no puedan surtir efectos frente a terceros adquirentes que inscriban su derecho, y, en segundo lugar, que el tercer adquirente de una vivienda que reúna los requisitos exigidos por la fe pública registral, no pueda resultar perjudicado por la existencia de un arrendamiento no inscrito Los arrendamientos urbanos se vienen a adecuar así al régimen propio de nuestro sistema de seguridad jurídica del tráfico jurídico inmobiliario, fundamentado en la existencia de un Registro de derechos, dejando así de constituir una excepción injustificada al mismo, como venía sucediendo hasta la ley 4/2013, cuando se trataba de viviendas Por tanto, el régimen actualmente aplicable para los arrendamientos será: Arrendamientos urbanos: El general recogido por la legislación civil común, según la cual: Con relación a terceros, no surtirán efecto los arrendamientos de bienes raíces que no se hallen debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad. 14

15 El comprador de una finca arrendada tiene derecho a que termine el arriendo vigente al verificarse la venta, salvo pacto en contrario y lo dispuesto en la Ley Hipotecaria. Este régimen conlleva que: Ya no se distingue, a los efectos de su oponibilidad frente a terceros, entre arrendamientos para uso de vivienda o para uso distinto: si no están inscritos, no perjudican a terceros adquirentes, independientemente de su plazo de duración pactada. Por tanto, parece que podría el comprador pedir la conclusión del arrendamiento (y el desahucio) sobre su vivienda en todo caso, si dicho arrendamiento no está inscrito. Ahora bien, se exigen los requisitos de la fe pública registral a ese comprador para que pueda considerarse protegido. Si es así, será difícil que pueda predicarse la buena fe respecto de un comprador que conozca la existencia de un arrendamiento sobre la vivienda, aunque no esté inscrito. Si la venta de la finca arrendada es voluntaria, el adquirente quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento figuraba inscrito. A sensu contrario, no estará obligado a soportar el arriendo si éste no figura en el registro. Si se trata de transmisión forzosa de la finca arrendada, (por ejemplo, por ejecución forzosa derivada de procedimiento judicial, sentencia judicial, ejercicio de retracto convencional, opción de compra, o sustitución fideicomisaria) quedará resuelto el derecho del arrendatario, salvo que tales derechos accedan al registro después de haber ingresado el contrato de arrendamiento Arrendamientos rústicos: Según lo que disponga la ley; en España, el adquirente de una finca arrendada de estas características queda afectado por el contrato aunque esté protegido por la fe pública, es decir, aunque el arriendo no esté inscrito, pero sólo por el plazo de duración del mismo más, es su caso, la prórroga admitida por la ley. Si no está protegido por la fe pública, deberá pasar por toda la duración pactada del contrato Derechos de adquisición preferente. En este caso ya no se trata de la calificación de un contrato de arrendamiento cuya inscripción se solicita, sino de las consecuencias que la existencia de un arrendamiento conlleva en la transmisión del dominio de los bienes inmuebles. 15

16 Una vez más, será la legislación aplicable a cada tipo de arrendamiento la que determine qué derechos se le otorgan al arrendatario que deban ser protegidos y calificados- por el registrador. Así, a modo de ejemplo, en España: para las fincas urbanas, en las transmisiones intervivos onerosas, será necesaria una declaración del vendedor de estar o no la finca arrendada; si declara que no, nada más ha de hacer el registrador; si declara que sí, es necesario acreditar que se han practicado las notificaciones que exige la ley para dar por respetados los derechos de adquisición preferente del arrendador. 10 todo ello, salvo que la ley reconozca al arrendatario la posibilidad de renunciar en el contrato a tales derechos, en cuyo caso parece razonable que el arrendador pueda realizar una manifestación alternativa a la de no estar la finca arrendada, como declarar que sí lo está pero que el arrendatario ha renunciado a los derechos de adquisición preferente. En tal caso, el registrador (o la ley) tendrían que decidir si es exigible la prueba de dicha renuncia o se aceptará la mera manifestación del arrendador, igual que se acepta su mera manifestación de no estar arrendada. Para las fincas rústicas, se da derecho de adquisición preferente en toda transmisión ínter vivos, incluida la donación, aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago o cualquiera otra distinta de la compraventa, de su nuda propiedad, de porción determinada o de una participación indivisa de aquéllas. Supuestos excluidos: Transmisiones a título gratuito cuando el adquirente tenga determinada relación familiar. En la permuta de fincas rústicas cuando se efectúe para agregar una de las fincas permutadas a otra de determinada superficie o naturaleza (p.e., regadío). En los casos de fincas de las que solo una parte de su extensión el derecho se entenderá limitado a la superficie arrendada. 10 En la jurisprudencia española, no hay derecho de tanteo y retracto para el arrendatario en caso de venta conjunta con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble, o venta conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador de la totalidad de los pisos y locales del inmueble. Si en el inmueble sólo existiera una vivienda, el arrendatario tendrá los derechos de tanteo y retracto previstos en la ley. 16

17 En el caso de ejecución forzosa derivado de un procedimiento judicial que concluya con la adjudicación del bien en subasta, la declaración a efectos del ejercicio de los derechos de tanteo y retracto debe efectuarla el nuevo propietario Derecho de retorno.- También puede hacerse constar en el Registro el derecho de retorno que corresponde al arrendatario (si así se lo otorga la ley) en el caso de que el arrendador proyecte el derribo de la finca, en determinadas condiciones. El derecho de retorno habrá de constar en el folio de la finca arrendada por el procedimiento que determine la legislación hipotecaria (en España, por nota marginal). En rigor el derecho de retorno -que es el mismo derecho de arrendamiento en fase de subrogación real- es inscribible porque hoy todo arrendamiento de inmuebles es inscribible INSCRIPCIÓN DEL DERECHO DE OPCIÓN 4.1. Concepto y naturaleza jurídica. La opción es una modalidad específica del contrato preparatorio por cuya virtud una de las partes concede a la otra, por tiempo fijo y en determinadas condiciones, la posibilidad de decidir acerca de la celebración de un contrato principal, normalmente del contrato de compraventa. Puede concertarse como negocio independiente o unido a otros, singularmente el de arrendamiento. En cuanto a su calificación jurídica, la doctrina ha sostenido, al igual que en el caso del arrendamiento, diferentes posturas: derecho de naturaleza personal. derecho de naturaleza real, pues es inscribible en el RP. ius ad rem: derecho personal al que por su inscripción en el Registro se le atribuye eficacia real. derecho flexible que puede configurarse como personal o real, aunque en este último caso, cumpliendo los requisitos necesarios para su configuración como derecho real: la voluntad de las partes, la inmediatividad, efectividad erga omnes y su transmisión sin necesidad de consentimiento. 11 En España este derecho fue suprimido por la L.A.U. de 1994 para los nuevos arrendamientos; únicamente se mantuvo en determinadas actuaciones urbanísticas aisladas no expropiatorias. No obstante, el derecho de retorno subsiste con carácter y también en los casos en que este derecho se pacte convencionalmente. 17

18 4.2. Requisitos. Capacidad y legitimación: las partes deben cumplir los requisitos exigidos para la celebración del contrato principal. Plazo de duración: desde el punto de vista civil, será la pactada por las partes, aunque no podrán inscribirse en el RP opciones por un plazo superior al marcado por la ley, en su caso (en España, 4 años). Precio: puede ser un negocio unilateral o bilateral, cuando se pacte una prima a favor del concedente; prima cuyo impago puede determinar la resolución, aunque, salvo pacto en contrario, este impago no hace caducar la opción de manera automática. Condiciones: en la constitución de la opción pueden pactarse todo tipo de condiciones, siempre que sean lícitas. 12 Elementos esenciales del contrato, configuradores de su naturaleza jurídica: Concesión de la facultad de decidir. Concesión de modo exclusivo. Concesión por plazo cierto. Concesión sin otra condición que el juicio del optante. Cancelación: Resolución en caso de incumplimiento. Transcurso del plazo y, en su caso, de la prórroga. Causas generales de extinción 4.3. Inscripción: Será la legislación aplicable la que determine cuáles sean los requisitos necesarios para que un derecho de opción acceda al registro. En general, será inscribible el contrato de opción de compra o el pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato inscribible, siempre que, además de las circunstancias necesarias para la inscripción, reúna las siguientes: Convenio expreso de las partes para que se inscriba. Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubiere convenido para conceder la opción (canon o prima). Plazo para el ejercicio de la opción, según lo determinado por la ley, que podrá ser objeto de prórroga, antes de su vencimiento. 12 Un ejemplo de una condición no lícita sería la llamada opción en función de garantía: Es aquella en la que el ejercicio de la opción, concedido al acreedor, se subordina a que el deudor concedente no pague la deuda, con sus intereses, en el plazo convenido. La DGRN ha denegado con reiteración el acceso de esta figura al registro, por entender que encubre un verdadero pacto comisorio (prohibido por el 1859 CC). 18

19 4.3. Efectos. Ahora bien, esta prórroga, frente a terceros con título inscrito, sólo puede tener efectos ex tunc, es decir desde la fecha que ingresa en el Registro el título de prórroga y nunca desde la fecha de constitución originaria de la opción Disposición de la finca por el concedente: A pesar de que tradicionalmente se rechazaba la disposición del objeto del derecho de opción por parte del concedente, actualmente se entiende que es posible la disposición, no cerrando el registro, de modo que pueden inscribirse cualesquiera actos de dispositivos realizados por él realizados. Naturalmente, todos los actos o negocios que este realice quedan sujetos a la condición resolutoria del ejercicio de la opción, que, para ser oponible a terceros adquirentes de derechos, deberá constar inscrita en el Registro. En tal caso, si la opción es ejercitada, los derechos de ulteriores adquirentes quedan resueltos y podrán cancelarse los asientos correspondientes, siempre que sus titulares haya sido demandados -en virtud del principio de tracto sucesivo y el principio de tutela judicial efectiva-; en caso contrario, no sería posible, por ejemplo, anotar preventivamente la sentencia por la que se condenara al demandado a otorgar una escritura de compraventa. La cancelación no es automática, ya que los titulares de derechos constituidos por el concedente tienen derecho al precio obtenido por el ejercicio de la opción. Por ello, esa cancelación requiere no sólo la acreditación de que se ejercitó la opción, sino también la consignación de las correspondientes cantidades a favor de los titulares de tales derechos o cargas. Este requisito, no puede ser eludido en la regulación convencional del derecho de opción, ni tampoco no puede ser sustituido por una cesión del derecho de crédito; pero, una vez cumplido, permite la cancelación de cualesquiera asientos posteriores, incluidas las anotaciones de embargo, sin necesidad de mandamiento judicial. En cuanto al título, como regla general, se requiere escritura pública o sentencia judicial. Cuando se hubiere pactado expresamente en la escritura de constitución, puede admitirse que la opción pueda ser ejercitada unilateralmente por el optante, sin necesidad de consentimiento del concedente. En estos casos, la compraventa queda perfeccionada por la mera declaración del optante, aunque quede para un momento posterior el pago del precio. Ahora bien, el título no podrá tener acceso al registro hasta tanto se acredite el cumplimiento de la tradición por los medios oportunos. 19

20 Transmisión del derecho de opción. Se entiende que, si no se ha pactado otra cosa de manera expresa, la opción sólo puede ser transmisible intervivos con el consentimiento expreso del optante. Y siempre debe realizarse a través de figuras suficientemente causalizadas. En este sentido, la DGRN, rechazó la inscripción de la cláusula que permitía el ejercicio de la opción por el propio optante o la persona que él designe Caducidad. El plazo de ejercicio de la opción, que es requisito esencial de su constitución, es de caducidad; pero no está claro si esta caducidad afecta exclusivamente al derecho, lo que impediría la cancelación automática del asiento, (ya que la opción podría haberse ejercitado extrarregistralmente en plazo válido) o si también se extiende a la inscripción de la misma en el registro Actualmente en España hay que tener en cuenta el art. 177 RH (redacción de 4 de septiembre 1998), según el cual: Los asientos relativos a derechos que tuviesen un plazo de vigencia para su ejercicio convenido por las partes, se cancelarán por caducidad transcurridos cinco años desde su vencimiento, salvo caso de prórroga legal, y siempre que no conste asiento alguno que indique haberse ejercitado el derecho, modificando el título o formulado reclamación judicial sobre su cumplimiento. 20