DOCTRINA DEL MINISTERIO PÚBLICO 2012

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1 DOCTRINA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEPENDENCIA: DIRECCIÓN DE CONSULTORÍA JURÍDICA 2.- TIPO DE DOCTRINA: DERECHO ADMINISTRATIVO/ DERECHO TRIBUTARIO 3.- TEMA: RETENCIÓN DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA (ISLR) 4.- MÁXIMA ( ) LOS LLAMADOS BONOS DE PRODUCTIVIDAD, A QUE SE REFIERE LA DIRECCIÓN CONSULTANTE, BIEN PUEDEN REFERIRSE, POR UN LADO, AL LLAMADO BONO ÚNICO DE RECONOCIMIENTO POR MÉRITOS INDIVIDUALES QUE EL O LA FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA PUEDE OTORGAR CON BASE A LA DISPONIBILIDAD PRESUPUESTARIA (ARTÍCULO 88 DEL ESTATUTO DE PERSONAL DEL MINISTERIO PÚBLICO), Y POR EL OTRO, A LOS CONOCIDOS ACTUALMENTE COMO BONOS O PAGOS ÚNICOS ESPECIALES OTORGADOS POR LA FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, CADA TRES (3) MESES, EN ATENCIÓN A LA AUTONOMÍA FUNCIONAL Y FINANCIERA DEL MINISTERIO PÚBLICO Y EN EJERCICIO DE SU POTESTAD DISCRECIONAL. / TANTO EL BONO DE RECONOCIMIENTO POR MÉRITOS INDIVIDUALES, COMO LOS LLAMADOS BONOS TRIMESTRALES, CONSIDERA ESTE ÓRGANO ASESOR QUE TIENEN UN CARÁCTER ACCIDENTAL Y QUE NO CONSTITUYEN REMUNERACIONES REGULARES Y PERMANENTES DEL FUNCIONARIO, EMPLEADO U OBRERO AL SERVICIO DEL MINISTERIO PÚBLICO QUE PUEDAN INCLUIRSE DENTRO DE LA NOCIÓN DE SALARIO NORMAL, A LOS FINES DE LA LISLR. / ( ) LA CIRCUNSTANCIA DE QUE EL PAGO NO SEA MENSUAL (QUE CONSTITUYE UN PARÁMETRO FIJADO POR LA SALA CONSTITUCIONAL PARA CONSIDERAR QUE UN CONCEPTO FORMA PARTE DEL SALARIO NORMAL), AUNADO A LA CONSIDERACIÓN DE QUE EL MISMO NO GOZA DE CARÁCTER SALARIAL, HACEN QUE DICHOS PAGOS SE CONSIDEREN ACCIDENTALES. 5.- CONTENIDO COMUNICACIÓN Nº MEMORANDO N DCJ FECHA: RESUMEN Me dirijo a usted con el propósito de dar respuesta a su memorando N DAI-285 de fecha 26 de julio de 2012, recibido el mismo día, mediante el cual requiere opinión jurídica con respecto a la aplicabilidad del anterior criterio [refiriéndose a la interpretación efectuada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al artículo 31 de la Ley Orgánica del Impuesto Sobre la Renta], a las retenciones efectuadas por este Ministerio Público sobre los montos devengados por los trabajadores por concepto de Bono de Productividad, en atención a la regularidad con que es otorgado el referido beneficio. En relación con el criterio de la Sala Constitucional, expone la Dirección consultante que con ponencia de (sic) Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero se estimó en cuanto al régimen impositivo de los asalariados, que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son

2 pechables por cuanto no están incluidas en el salario normal, criterio éste que posteriormente fue compartido a través de una nueva interpretación del mencionado artículo, en la segunda de estas sentencias, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, donde se aclaró el carácter regular y permanente de las remuneraciones por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, ocasionadas con una regularidad mensual. A los fines de dar respuesta al asunto planteado, resulta conveniente traer a colación los criterios que con carácter vinculante estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la interpretación del artículo 31 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (en adelante, LISLR) y en particular, analizó el gravamen que se efectúa a las personas naturales, con ocasión de los enriquecimientos obtenidos por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia. Así, consideró la Sala Constitucional que la legislación impositiva tomó una base impositiva sumamente amplia a los fines del cálculo del ISLR (artículos 16 y de la Ley de Impuesto sobre la Renta), considerando que la noción de salario impresa en la citada Ley, guarda correspondencia con lo que la doctrina laboral define como salario integral. Considerando la Sala que dicha legislación lesiona la protección especial que a este estrato social confiere el artículo 83 del Texto Fundamental, en la medida produce una merma en el valor del salario como instrumento de dignificación de la calidad de vida de la clase trabajadora. En definitiva y luego de una amplia fundamentación expuesta en la sentencia decidió la Sala Constitucional lo siguiente: En consideración al criterio esbozado, la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos. (Énfasis añadido) Finalmente, la Sala procede a redactar el contenido del artículo 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de la manera siguiente: «Artículo 31. Se consideran como enriquecimientos netos los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia. También se consideran como enriquecimientos netos los intereses provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por las instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, así como las participaciones gravables con impuestos proporcionales conforme a los términos de esta Ley. A los efectos previstos en este artículo, quedan excluidos del salario las percepciones de 92 Dicho artículo 31 disponía lo siguiente: Se consideran como enriquecimientos netos los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenidos por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia. También se consideran como enriquecimientos netos los intereses provenientes de préstamos y otros créditos concedidos por las instituciones financieras constituidas en el exterior y no domiciliadas en el país, así como las participaciones gravables con impuestos proporcionales conforme a los términos de esta ley.

3 carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial» (Subrayados de la nueva redacción). Posteriormente, mediante Sentencia de fecha 09 de marzo de 2007, expediente N , la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante una aclaratoria a la sentencia anteriormente referida, estableció lo siguiente: Resalta la Sala, 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es, de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal. / Y ello es perfectamente constatable de los comprobantes que se emiten a los trabajadores con indicación de las remuneraciones sean éstas regulares y permanentes (por ejemplo, prima de antigüedad, prima de profesionalización, dietas por mencionar algunas) o accidentales (por ejemplo, bono de productividad). / De allí que resulta redundante explicar con otras palabras o estableciendo denominaciones concretas a las remuneraciones incluidas o excluidas, pues ello depende de la regularidad o en su caso de la eventualidad con que se perciba, para la aplicación de lo estipulado en el fallo N 301 del 27 de febrero de 2007 (Énfasis añadido). Así mismo, mediante sentencia de fecha 17 de junio de 2008, expediente N , expuso la Sala lo siguiente: Estas remuneraciones que deben considerarse regulares y permanentes están claramente dispuestas en el párrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual se señala que cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó. Esa norma precisa que la regularidad y permanencia debe evaluarse en un período específico de tiempo: MENSUAL. Así pues, son regulares y permanentes las remuneraciones que recibe el trabajador con regularidad mensual. De las sentencias antes referidas, se puede puntualizar que la Sala Constitucional estableció en relación con el régimen impositivo de los asalariados lo siguiente: 1. Que los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental Al redactar el artículo 31 de la LISLR, estableció en su segundo párrafo: A los efectos previstos en este artículo, quedan excluidos del salario las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial. 3. Además estableció la Sala en sus aclaratorias, que a los efectos del artículo 31 de la LISLR, son regulares y permanentes las remuneraciones por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, que se ocasionan con regularidad mensual. Ahora bien, la Dirección consultante solicita opinión sobre la aplicabilidad del anterior criterio, en el caso de los bonos de productividad, en atención a la regularidad con que es otorgado el referido beneficio, entendiendo este órgano asesor en consecuencia, que la consultante considera que dichos 93 La definición de salario normal actualmente se encuentra prevista en el artículo 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

4 bonos son concedidos con regularidad. 94 Los llamados bonos de productividad, a que se refiere la Dirección consultante, bien pueden referirse, por un lado, al llamado bono único de reconocimiento por méritos individuales que el o la Fiscal General de la República puede otorgar con base a la disponibilidad presupuestaria (artículo 88 del Estatuto de Personal del Ministerio Público), y por el otro, a los conocidos actualmente como bonos o pagos únicos especiales otorgados por la Fiscal General de la República, cada tres (3) meses, en atención a la autonomía funcional y financiera del Ministerio Público y en ejercicio de su potestad discrecional. Tanto el bono de reconocimiento por méritos individuales, como los llamados bonos trimestrales, considera este órgano asesor que tienen un carácter accidental y que no constituyen remuneraciones regulares y permanentes del funcionario, empleado u obrero al servicio del Ministerio Público que puedan incluirse dentro de la noción de salario normal, a los fines de la LISLR. La anterior afirmación se fundamenta en los argumentos siguientes: A.- El bono único de reconocimiento por méritos individuales es otorgado por el o la Fiscal General de la República potestativamente (no obligatoriamente) una vez al año, en la oportunidad de realizarse la evaluación anual a todos los funcionarios, empleados y obreros del Ministerio Público y se concede con base a la disponibilidad presupuestaria del Organismo. B.- Los llamados bonos o pagos únicos especiales otorgados trimestralmente, son pagos concedidos discrecionalmente por la Fiscal General de la República y se han otorgado específicamente bajo su gestión, esto es, dichos bonos no están previstos en norma alguna, ni existe para la Fiscal General de la República la obligatoriedad de su otorgamiento, ni de regularidad para su concesión. 95 Aunado a la consideración que la Máxima Autoridad al otorgar una bonificación especial a sus trabajadores, establece las condiciones para su concesión, dado que constituyen bonos otorgados discrecionalmente en ejercicio de la autonomía funcional, financiera y administrativa que de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se haya investido el órgano. En este sentido, obsérvese que en los puntos de cuenta a través de los cuales la Fiscal General de la República acuerda conceder un pago único especial, se señala que el mismo entre otras consideraciones, no tendrá incidencia salarial, además de establecer un conjunto de excepciones a los fines de su no otorgamiento. La circunstancia de que el pago no sea mensual (que constituye un parámetro fijado por la Sala Constitucional para considerar que un concepto forma parte del salario normal), aunado a la consideración de que el mismo no goza de carácter salarial, hacen que dichos pagos se consideren accidentales. 94 Según el Diccionario de la Real Academia, regularidad refiere a la cualidad de regular y entre otras acepciones, significa: ajustado y conforme a regla, uniforme, sin cambios grandes o bruscos. 95 Así por ejemplo, se han otorgado: pago único especial, reconocimiento al trabajador (punto de cuenta N del 15/04/2010); pago único especial, logro de objetivos de primer semestre año 2010 (punto de cuenta N del 15/06/2010); pago único especial, incentivo por el logro de objetivos (punto de cuenta N del 26/10/2010); pago único especial, aniversario del Ministerio Público (punto de cuenta N del 17/11/2010); pago único especial, retribución especial por logros de objetivos 2010 (punto de cuenta N del 23/12/2010); pago único especial, motivación al logro 2010 e inicio de gestión 2011 (punto de cuenta N del 23/12/2010); pago único especial, rendimiento 1er trimestre y reconocimiento al Día del Trabajador (punto de cuenta N del 09/04/2011); pago único especial, rendimiento segundo trimestre (punto de cuenta N del 21/06/2011); pago único especial, contribución al ingreso familiar (punto de cuenta N del 11/10/2011); pago único especial, aniversario del Ministerio Público (punto de cuenta N del 24/11/2011); pago único especial, fin de año familiar (punto de cuenta N del 26/12/2011); pago único especial, mesa navideña (punto de cuenta N del 28/11/2011); pago único especial, complemento cesta familiar (punto de cuenta N del 29/02/2012) y pago único especial, logros de metas del 1er semestre (punto de cuenta N del 05/06/2012).

5 En efecto, fíjese que la sentencia de fecha 09 de marzo de 2007, si bien estableció que se debe atender a la regularidad o a la eventualidad con que se perciba una remuneración, para calificar si se hayan incluidas o excluidas a los fines del Impuesto Sobre la Renta, el hecho que la Fiscal General de la República al acordar un pago único especial lo califique que no tiene incidencia salarial, hace que se considere como una remuneración de carácter accidental, pese a que actualmente durante el período de la Fiscal General de la República, se otorgue cada tres (3) meses. Al hilo de lo anterior, la sentencia 27 de febrero de 2007 estableció que a los efectos del artículo 31 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, quedan excluidos del salario las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial (énfasis añadido) y siendo cónsonos con el criterio de conformidad con el cual la Fiscal General de la República en ejercicio de autonomía funcional, financiera y administrativa puede acordar el pago de dichas bonificaciones y establecer las condiciones para su concesión, entonces al calificar que un pago no tiene incidencia salarial, lo estaría excluyendo del salario normal a todos los fines.

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