GUÍA DE ALCANCE JURÍDICOS LEY DE LAS COBRANZAS EXTRAJUDICIALES

Transcripción

1 GUÍA DE ALCANCE JURÍDICOS LEY DE LAS COBRANZAS EXTRAJUDICIALES I. OBJETIVO El presente documento tiene por finalidad traspasar a los proveedores de bienes y servicios los criterios del Servicio Nacional del Consumidor en materias específicas relacionadas con la normativa sobre Protección de los Derechos de los Consumidores. En este caso en particular, en lo que dice relación con la regulación de forma y fondo que para las gestiones de cobranza extrajudicial ha establecido el citado cuerpo legal. II. ASPECTOS GENERALES DE SU REGULACION La Ley Nº publicada en el Diario Oficial con fecha 27 de Diciembre de 1999 introdujo en la Ley Nº sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, en adelante también LPC, importantes regulaciones, especialmente en materia de cobranza extrajudicial. Lo anterior, se produce en el marco de proteger a los consumidores que, si bien es cierto podrían estar en incumplimiento de sus obligaciones, se encontraban adicionalmente expuestos a distintas situaciones absolutamente abusivas por parte de los proveedores - acreedores. La práctica se traducía entre otros, en cobros en cualquier época o momento y en montos muy elevados y arbitrarios. La normativa mencionada, ha sufrido posteriores modificaciones siempre en pro de reguardar a la parte más débil de las relaciones de consumo y de continuar con la finalidad y propósito de la LPC. lll. DE LAS OBLICACIONES DE INFORMACION PARA CON LOS CONSUMIDORES A través del artículo 37 de la LPC, el legislador estableció para los proveedores el deber de informar. Lo anterior, en estricta armonía con el derecho de carácter básico e irrenunciable que en el contexto de una relación de consumo pesa para los proveedores. Es así como se señaló que en toda operación de consumo en que se conceda crédito directo al consumidor el proveedor debe poner a disposición de éste una mínima, determinada y específica información. Dicha información es la que sigue: a) El precio al contado del bien o servicio de que se trate, el que deberá expresarse en tamaño igual o mayor que la información acerca del monto de las cuotas a que se refiere la letra d); b) La tasa de interés que se aplique sobre los saldos de precio correspondientes, la que deberá quedar registrada en la boleta o en el comprobante de cada transacción; c) El monto de los siguientes importes, distintos a la tasa de interés: 1. Impuestos correspondientes a la respectiva operación de crédito. 2. Gastos notariales. 3. Gastos inherentes a los bienes recibidos en garantía.

2 4. Seguros expresamente aceptados por el consumidor. 5. Cualquier otro importe permitido por ley; d) Las alternativas de monto y número de pagos a efectuar y su periodicidad; e) El monto total a pagar por el consumidor en cada alternativa de crédito, correspondiendo dicho monto a la suma de cuotas a pagar, y f) La tasa de interés moratorio en caso de incumplimiento y el sistema de cálculo de los gastos que genere la cobranza extrajudicial de los créditos impagos, incluidos los honorarios que correspondan, y las modalidades y procedimientos de dicha cobranza. Especial mención merece el tema de los honorarios. El criterio que ha sostenido el Servicio Nacional del Consumidor al efecto y que ha sido ratificado por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, es que no procede el cobro de honorarios en las gestiones de cobranza extrajudicial. Si bien es cierto, la letra f) del artículo 37 antes transcrito, establece como obligación del proveedor informar, entre otras cosas, los honorarios que correspondan, no debe aquello significar o interpretarse en caso alguno que los proveedores se encuentran autorizados para ejecutar su cobro arbitrariamente y en un escenario netamente extrajudicial por cuanto aquellos corresponden a gestiones propias de un escenario netamente judicial. En palabras más concretas, los honorarios de abogados por ejemplo, sólo deben ser revisados y decretados por los tribunales de justicia. En sede extrajudicial, cualquier honorario no puede exceder en su integridad a los porcentajes que la LPC ha dispuesto expresamente: 3% - 6% y 9%, según corresponda y entenderse necesariamente, de existir, incorporados a aquellos porcentajes. IV. DE OTRAS OBLIGACIONES PARA CON LOS CONSUMIDORES Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, el legislador no agotó la regulación de la cobranza extrajudicial en la obligación de información que puso de cargo de los proveedores sino que también, la extendió a otros deberes de información pero también, a otros aspectos como los que a continuación se señalan: - Porcentajes que se pueden cobrar por concepto de gastos de cobranza; - Plazo desde cuándo se genera la facultad para cobrar los gastos de cobranza (en la medida que se ejecute acción determinada que legitime el cobro); - Obligación de comunicar si el procedimiento de cobranza se realizará directamente o por medio de terceros; - Obligación de informar en qué plazo el procedimiento de cobranza puede ser modificado y condiciones (no pueden ser más gravosas ni onerosas ni discriminatorias para los consumidores); - Determinación de actuaciones de cobranza extrajudicial prohibidas; - Determinación de derechos para los consumidores en el evento de existir diputación para el cobro y sus efectos. - Determinación expresa de conductas infraccionales, con ocasión de actuaciones de cobranza extrajudicial; En relación a los porcentajes que se pueden cobrar por concepto de cobranza extrajudicial.

3 Los proveedores no podrán cobrar por concepto de cobranza extrajudicial cantidades que excedan de los siguientes porcentajes aplicados sobre el capital adeudado o la cuota vencida, según el caso, y conforme a la siguiente escala progresiva: En obligaciones de hasta 10 unidades de fomento, 9%; Por la parte que exceda de 10 y hasta 50 unidades de fomento, 6%, Por la parte que exceda de 50 unidades de fomento, 3%. Lo anterior significa que los porcentajes citados deben ser aplicados sobre el capital adeudado o la cuota vencida, según el caso. Por lo tanto, si el deudor se atrasa en el pago de una cuota sólo sobre el monto de ella y no del capital puede aplicar el respectivo porcentaje por concepto de gastos de cobranza extrajudicial. La expresión, según sea el caso debe entenderse precisamente a la circunstancia de que, existiendo cuota vencida sobre ella se puede hacer efectiva la facultad de cobro de gastos de cobranza extrajudicial y no sobre el capital. Por ello, no es legítimo que los proveedores apliquen los porcentajes respectivos sobre el capital adeudado aduciendo existencia de una cláusula de aceleración que no se ha hecho efectiva en sede judicial. Existe también la figura de la cuota o pago mínimo. Pues bien, en este sentido también se hace necesario explicitar que el porcentaje procede se aplique sobre aquella o aquel y no sobre el capital. El pago o cuota mínima, constituye para los efectos de la LPC, cuota. Finalmente y respecto de lo tratado, es importante señalar que no se puede aplicar interés moratorio respecto de los gastos de cobranza. En relación al plazo desde cuándo se puede cobrar gastos de cobranza extrajudicial. Los porcentajes 3% - 6% y 9%, según sea el caso sólo podrán aplicarse una vez transcurridos los primeros quince días de atraso. Dicho plazo lo es de días corridos. Es del caso señalar que en aquellos créditos en donde los proveedores establecen plazos para que dentro y hasta de los consumidores cumplan con el pago de la respectiva cuota, el primer día de los citados 15 días comienza a correr vencido el último día del plazo concedido. No obstante lo anterior, es del caso precisar que por gastos de cobranza extrajudicial debemos entender que son todos aquellos que el proveedor acreedor o su mandatario ha incurrido con ocasión de gestiones concretas, específicas y dentro del marco legal que se le ha facultado cobrar, con ocasión del no pago de una obligación por parte del deudor, en el tiempo convenido. Ahora bien, la referida facultad del proveedor acreedor o para quien actúe por su cuenta y representación en las gestiones de cobranza extrajudicial, es una facultad que no opera de pleno derecho o por el simple transcurso del tiempo sino que necesariamente deben existir acciones concretas y demostrables que justifiquen su cobro. En definitiva, para proceder al cobro de gastos de cobranza extrajudicial se debe tratar de gestiones que efectivamente permitan concluir que el proveedor o su mandatario, incurrió en aquellas. Así por ejemplo, podemos establecer que no basta con un simple aviso en que el proveedor informe que está facultado para su cobro o utilizar para aquello, el mismo medio que ocupa para informar la cuota mensual, como la boleta o estado de cuenta sin que detrás de ello exista una diligencia específica que denote gestión adicional alguna.

4 De la obligación del proveedor de comunicar si el procedimiento de cobranza se realizará directamente o por medio de terceros. En efecto, el proveedor debe indicar al consumidor al tiempo de la suscripción del contrato si las gestiones de cobranza extrajudicial se realizarán directamente o por medio de terceros. En este último caso deberá además: Identificar a los encargados; Informar los horarios en que se efectuará y la eventual información que podrá proporcionarse a los respectivos terceros identificados de conformidad a la Ley Nº , sobre Protección de los Datos de Carácter Personal. De la obligación del proveedor de informar la oportunidad en que el procedimiento de cobranza extrajudicial puede ser modificado y condiciones. La LPC faculta al proveedor, previa información, para cambiar las modalidades y procedimientos de cobranza extrajudicial. La modificación puede ser anual y siempre que se trate de operaciones de crédito de consumo cuyo plazo de pago exceda de un año. Ahora bien, el cambio en las modalidades y procedimientos de cobranza debe resguardar: no ser más gravoso ni oneroso para los consumidores; no incurrir en discriminación y comunicar los respectivos cambios con una anticipación mínima de dos períodos de pago. De las actuaciones de cobranza extrajudicial prohibidas expresamente por el legislador. Las actuaciones de cobranza extrajudicial expresamente prohibidas, son las que a continuación se indican: 1. El envío al consumidor de documentos que aparenten ser escritos judiciales. Cualquier práctica utilizada, con documentos que pretendan amedrentar a los consumidores respecto de situaciones no reales en tanto a haber sido efectivamente demandados y con voluntad real y sería de hacer efectiva la acción judicial, está prohibida y sancionada por la LPC. Una mala práctica reiterada ha sido la utilización de los Tribunales de Justicia para simplemente ingresar a distribución demandas ejecutivas, sin voluntad real y seria de darles curso progresivo. En razón de lo anterior, la Corte Suprema debió intervenir instruyendo, mediante acta 27 de 2009 a los Juzgados con competencia en materia civil del país sobre las causas ejecutivas, particularmente ordenándoles dar estricto cumplimiento a exigir constitución de mandato judicial, dentro de tercero día, bajo apercibimiento de tenerse por no presentada la demanda y que, una vez ingresada ésta al Tribunal correspondiente, no realizada gestión alguna por el actor se esperará el plazo de cinco días para hacer efectivo el apercibimiento indicado. No siendo suficiente lo anterior y habiendo tomado conocimiento el Pleno de la Corte Suprema de los grandes volúmenes de las demandas ejecutivas, sin intención del actor de darles curso progresivo y entorpeciendo con ello las labores propias de los Jueces, Secretarios y funcionarios, se debió dictar un autoacordado que regula la tramitación de las causas masivas

5 imponiéndose a través de él el procedimiento que seguirán dichas causas, no dejando en todo caso sin efecto la citada acta 27 de En definitiva, el escrito enviado al consumidor y que fue declarado como no presentado en conformidad a las instrucciones impartidas por la Excelentísima Corte Suprema, se considerarán desde la perspectiva de la LPC como un escrito que aparenta ser judicial para el caso de ser enviado éste, a través de la ejecución de un procedimiento de cobranza extrajudicial. Por su parte, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define las palabras escrito y judicial de la siguiente manera: Escrito: Pedimento o alegato en pleito o causa. Judicial: aquello perteneciente al juicio, a la administración de justicia o a la judicatura. De lo anterior, debemos también concluir y, sin perjuicio de lo señalado precedentemente que, de acuerdo a las definiciones anteriormente formuladas, el escrito que no reúna las características antes definidas no es un escrito judicial y solo es, una simulación de tal, lo que está expresamente prohibido. 2. Comunicaciones a terceros ajenos a la obligación en las que se dé cuenta de la morosidad; Los proveedores no podrán comunicar a terceros ajenos a la obligación la morosidad del deudor, cualquiera que sea este tercero. No es un hecho aislado para este Servicio Nacional del Consumidor recibir reclamos respecto de comunicaciones de deudas a terceros ajenos a la obligación, como por ejemplo familiares, trabajadores de casa particular, empleadores, etc. Estas conductas están en desajuste absoluto a la LPC. 3. Visitas o llamados telefónicos a la morada del deudor durante días y horas que no sean los que declara hábiles el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil. Las visitas o llamados telefónicos sólo se podrán realizar los días hábiles, es decir, los días no feriados y entre las 08:00 y 20:00 horas. 4. Y, en general, conductas que afecten la privacidad del hogar, la convivencia normal de sus miembros ni la situación laboral del deudor. Es del caso señalar que, si bien es cierto la gestión de cobranza debe realizarse en determinados días y horas hábiles, tal como se expuso anteriormente, lo cierto es que además dichas gestiones no pueden alterar la vida privada del hogar, la convivencia familiar ni la situación laboral del consumidor. Por lo anterior, los llamados telefónicos no pueden ser reiterativos y menos aún incluir conductas amedrentadoras y amenazadoras. Tampoco será legítimo, la utilización de los servicios televisivos o tecnológicos, pagados por los consumidores, por cuanto el proveedor no podrá tener posibilidad alguna, de controlar a los receptores de la información. Finalmente y, en relación a los llamados telefónicos se debe dejar claramente establecido que contactado el consumidor no existe justificación alguna para insistir. A lo anterior, se quiso dar tal resguardo que respecto de conductas amedrentadoras y amenazadoras, se tipificó como ilícito penal sancionado de acuerdo al Código del ramo, independientemente de la vulneración a la LPC. Ley N no sólo modificó la Ley N sino que también introdujo modificaciones al Código Penal en los artículos 296 y 297 y lo hizo justamente tomando en consideración conductas que a propósito de las gestiones de cobranza extrajudicial pueden llegar a constituir además el delito de amenaza.

6 De los Derechos de los consumidores cuando se ha producido diputación para el cobro y sus efectos. Los derechos de los consumidores en el cobro extrajudicial de créditos impagos del proveedor se traducen en que: El consumidor siempre podrá pagar directamente a éste el total de la deuda vencida o de las cuotas impagas, incluidos los gastos de cobranza que procedieren, aunque el proveedor haya conferido diputación para cobrar y recibir el pago, o ambos hayan designado una persona para estos efectos. Lo anterior no obsta a que las partes convengan en que el proveedor reciba por partes lo que se le deba. El efecto que trae consigo la recepción del pago es que termina el mandato que hubiere conferido el proveedor, quien debe dar aviso inmediato al mandatario para que se abstenga de proseguir en el cobro, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones que establece el artículo 2158 del Código Civil. De las conductas infraccionales con ocasión de actuaciones de cobranza extrajudicial. En el artículo 39 A de la LPC se han tipificado aquellas conductas que en relación a la cobranza extrajudicial constituyen infracción a la Ley N , lo cual debe entenderse que es sin perjuicio de otras que también puedan configurarse de acuerdo al mismo cuerpo legal. A saber, entre otras: La exigencia de gastos de cobranza superiores a: en obligaciones de hasta 10 unidades de fomento, 9%; por la parte que exceda de 10 y hasta 50 unidades de fomento, 6%, por la parte que exceda de 50 unidades de fomento, 3% o distintos o superiores a los que resulten de la aplicación del sistema de cálculo que hubiere sido informado previamente al consumidor; Cobro de gastos de cobranza antes de transcurridos los primeros quince días de atraso; Aplicación de modalidades o procedimientos de cobranza extrajudicial prohibidos por el inciso quinto del artículo 37, es decir, actuaciones de cobranza extrajudicial prohibidas como el envío al consumidor de documentos que aparenten ser escritos judiciales; comunicaciones a terceros ajenos a la obligación en las que se dé cuenta de la morosidad; visitas o llamados telefónicos a la morada del deudor durante días y horas que no sean los que declara hábiles el artículo 59 del Código de Procedimiento Civil, y, en general, conductas que afecten la privacidad del hogar, la convivencia normal de sus miembros o la situación laboral del deudor Aplicación de modalidades o procedimientos de cobranza extrajudicial diferentes de los que se dieron a conocer, es decir, diferente a lo informado en cuanto a si la cobranza sería realizada directamente o por medio de terceros; Proceder a modificar las modalidades o procedimientos de cobranza extrajudicial sin considerar si la operación de consumo excede de un año; Proceder a modificar las modalidades o procedimientos de cobranza extrajudicial sin considerar la comunicación al consumidor;

7 Proceder a modificar las modalidades o procedimientos de cobranza extrajudicial en términos más gravosos u onerosos para los consumidores; Proceder a modificar las modalidades o procedimientos de cobranza extrajudicial incurriendo en discriminación respecto de los consumidores; No respetar los derechos que la ley ha entregado a los consumidores en el caso que el proveedor haya conferido diputación para cobrar y recibir el pago. En el evento de detectarse conductas de los proveedores en contravención a lo dispuesto en la presente minuta, SERNAC debe proceder en virtud de sus facultades y mandato legal.