EL PROCESO DE verificación de la

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1 EL PROCESO DE verificación de la responsabilidad social en las cadenas de suministro guía práctica Y legal para contratantes públicos Proyecto financiado por la Unión Europea Proyecto implementado por

2 créditos edición coordinación AutorES Copyright fotografías maquetación DiseÑO declaración de renuncia de responsabilidad declaración de renuncia de responsabilidad legal AgraDECImIentOs El consorcio LANDMARK, c/o ICLEI Gobiernos locales por la sostenibilidad, 2012 Philipp Tepper (ICLEI) Veselina Vasileva (WEED), Peter Defranceschi, Abby Semple, Philipp Tepper (ICLEI), Johanna Fincke (CIR) y Elisabeth Schinzel (Südwind Austria). Traducción al castellano: L Apòstrof, SCCL El consorcio LANDMARK, c/o ICLEI Gobiernos locales por la sostenibilidad, Südwind Austria y Christliche Initiative Romero (CIR), Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción o copia total o parcial de esta publicación en cualquier formato o medio, sin el permiso escrito de ICLEI Gobiernos locales por la sostenibilidad, Südwind Austria y Christliche Initiative Romero (CIR). Dreamstime, Flickr, istockphoto, sxc Raimund Tauss Papyrus Medientechnik GmbH, Freiburg Rebekka Dold Grafik Design & Visuelle Kommunikation Freiburg Esta publicación ha sido producida con la ayuda de la Unión Europea. La responsabilidad de los contenidos corresponde exclusivamente al consorcio del Proyecto LANDMARK y al consorcio Sozial verantwortliche öffentliche Beschaffung JETZT!, y en ningún caso se puede considerar que reflejen los puntos de vista de la UE. Esta guía ha sido elaborada a partir de la investigación sobre procesos de verificación, así como en la legislación y las prácticas sobre contratación de toda Europa. Por lo tanto, los autores no pueden ofrecer ninguna garantia legal, por lo que se recomienda a cualquier administración pública que busque asesoramiento jurídico adicional para cada caso concreto. El editor no se responsabiliza bajo ningún concepto del uso que se haga de la información facilitada por esta guía. Queremos agradecer a los siguientes colaboradores su enorme apoyo a la hora de elaborar esta guía: Rechtsanwälte Schnutenhaus & Kollegen (Christian Buchmüller / Iris Falke), BBG und Partner (Johannes Mosters), Kropp Haag und Hübinger Rechtsanwälte (Dr. Matthias Zieres), Florian Schönthal-Gutmann, Marc Steiner, Eveline Venanzoni, Kirsten Wiese, Stephan Slopinski (Bremen), Lisa Sentröm (SEMCo), Kristina (Swedwatch), Jaap Stokking (MINIENM The Netherlands) y a todos los integrantes del consorcio LANDMARK.

3 el proceso de verificación de la responsabilidad social en las cadenas de suministro índice de ContENIDOS introducción...6 proceso de licitación para una contratación pública socialmente responsable...9 sistemas de verificación Declaración del licitador (Alemania) Descripción del sistema de verificación Un ejemplo práctico Análisis legal Análisis DAFO desde el punto de vista legal Conformidad con la legislación vigente Etapa del proceso de contratación Conclusiones legales Conclusiones prácticas para contratantes (DAFO) Factores de éxito Cuestionario de seguimiento (Suecia) Descripción del sistema de verificación Ejemplo de aplicación Análisis legal Análisis DAFO desde el punto de vista legal Conformidad con la legislación vigente Etapa del proceso de contratación Conclusiones legales Conclusiones prácticas para contratantes (DAFO) Factores de éxito Control mediante la transparencia y divulgación de información del proveedor y los subcontratistas (Países Bajos) Descripción y ejemplos de aplicación Análisis legal Análisis DAFO desde el punto de vista legal Conformidad con la legislación vigente Etapa del proceso de contratación Conclusiones legales Conclusiones prácticas para contratantes (DAFO) Factores de éxito Auditorías externas (Suiza) Descripción del sistema de verificación Ejemplo de aplicación Análisis legal Análisis DAFO desde el punto de vista legal Conformidad con la legislación vigente

4 4.3.3 Etapa del proceso de contratación Conclusiones legales Conclusiones prácticas para contratantes (DAFO) Factores de éxito Catálogo de medidas (Austria) Descripción del sistema de verificación Análisis legal Análisis DAFO desde el punto de vista legal Conformidad con la legislación vigente Etapa del proceso de contratación Conclusiones legales Conclusiones prácticas para contratantes (DAFO) Factores de éxito Sellos, iniciativas MSI y códigos de conducta Descripción de los sistemas de verificación Ejemplos de aplicación Ejemplos de buenas prácticas en vestuario laboral Ejemplo del sector de la alimentación Análisis legal Análisis DAFO desde el punto de vista legal Etapa del proceso de contratación Conclusiones legales Conclusiones prácticas para contratantes (DAFO) Factores de éxito Sistemas específicos por sectores Descripción de los sistemas Productos forestales Materiales para la construcción Textil Ejemplos de aplicación Análisis legal análisis DAFO desde el punto de vista legal y del proceso Conformidad con la legislación vigente Etapa del proceso de contratación Conclusiones legales Conclusiones prácticas para contratantes (DAFO) Factores de éxito (productos forestales) Conclusiones bibliografía Anexo

5 el proceso de verificación de la responsabilidad social en las cadenas de suministro Lista de abreviaturas análisis dafo: Análisis de debilidades, amenazas, fortalezas y oportunidades CC: CoC: CPSR: CrL: DNAP: EKO: FSC: GOTS: GPA: MEAT: MSI: oit: OMC: omcj: ONG: PEFC: cadena de custodia Code of Conduct (Código de conducta) Contratación pública socialmente responsable Campaña Ropa Limpia Plan de Acción Nacional de los Países Bajos Ecoetiqueta de los Países Bajos Forest Stewardship Council (Consejo de Administración Forestal) Global Organic Textile Standard (certificación textil ecológica global) Agreement on Government Procurement (Acuerdo sobre Contratación Gubernamental) Most economically advantageous tender (oferta económicamente más ventajosa) Multi-stakeholder Initiative (Iniciativa de diferentes grupos de interés) Organización Internacional del Trabajo Organización Mundial del Comercio Organización Mundial del Comercio Justo Organización No Gubernamental Programme for the Endorsement of Forest Certification Schemes (Programa para el reconocimiento de Sistemas de Certificación Forestal) rsc: SEMCo: SFM: UE: TJUE: Responsabilidad Social Corporativa Consejo Sueco de Gestión Ambiental Sustainable Forest Management (Gestión forestal sostenible) Unión Europea Tribunal de Justicia de la Unión Europea 5

6 introducción La Contratación pública socialmente responsable (CPSR) requiere un análisis de la cadena de suministro de bienes, servicios y obras para identificar formas de impactar positivamente sobre las condiciones laborales. Un ejemplo de esto sería promover condiciones laborales dignas y garantizar la aplicación de las convenciones fundamentales de la Organización Mundial del Trabajo (OIT) (ver el Anexo 1 A 1). Para conseguirlo, se debe poder verificar con transparencia y efectividad los criterios sociales de la cadena de suministro en un concurso, por ejemplo, la exclusión del trabajo infantil o medidas relacionadas con la salud y la seguridad. Esta guía analiza algunos instrumentos de verificación que se pueden utilitzar durante las diferentes etapas del proceso de contratación (precontratación, criterios de inclusión o exclusión, especificaciones técnicas, criterios de adjudicación y cláusulas de ejecución o gestión del contrato). Los sistemas de verificación descritos se han desarrollado y, en algunos casos, aplicado, en países europeos como Suecia (cuestionario de seguimento), Alemania (declaración del licitador), los Países Bajos (transparencia y revelación de información), Suiza (auditorías externas) y Austria (catálogo de medidas). Otros procesos de verificación descritos en esta guía se basan en la cooperación con iniciativas de diferentes grupos de interés (MSI), sistemas de certificación de sellos como Fairtrade International, Forest Stewardship Council (FSC) y XertifiX, así como dinámicas concretas del sector forestal, de los materiales para la construcción y del textil. Los grupos de productos han sido escogidos según la relevancia práctica que tienen para los contratantes del sector público y su potencial para impactar positivamente sobre las condiciones laborales a lo largo de la cadena de suministro. Objetivo de la guía legal y de las cuestiones orientativas Para ofrecer un poco de orientación a la hora de aplicar de forma práctica los sistemas de verificación para la contratación pública socialmente responsable, el objetivo principal de este estudio es determinar: a) si los sistemas de verificación propuestos son efectivamente aplicables en conformidad con la normativa vigente en materia de contratación pública b) en qué fase del proceso de contratación se puede aplicar cada uno de los diferentes sistemas propuestos y analizados en esta guía La práctica ha demostrado que la voluntad de aplicar criterios sociales y sistemas de verificación de CPSR en el proceso de licitación requiere tener claros los aspectos legales. Por eso, la guía contiene opiniones y consejos legales de expertos sobre la mejor forma de aplicar los sistemas de verificación propuestos. Desde un punto de vista legal, la guía plantea las siguientes cuestiones: 6

7 el proceso de verificación de la responsabilidad social en las cadenas de suministro z Cómo se pueden aplicar correctamente los sistemas de verificación? z Qué jurisprudencia ha sido dictada por los Tribunales de Justicia en relación a los sistemas de verificación descritos? z Qué facultad tienen los poderes adjudicadores para descartar sistemas de verificación que consideren inadecuados? z Qué facultad tienen los contratantes para puntuar diferente las ofertas según la fiablidad de la verificación que han utilitzado? El marco legal en el cual se analizan los esquemas es el que ofrecen las Directivas de Contratación de la UE, 1 los Tratados de la UE y la jurisprudencia más relevante dictada por el Tribunal de Justicia de la UE. La conformidad con estos instrumentos debe garantizar el cumplimento de las obligaciones derivadas del Acuerdo sobre Contratación Pública (GPA) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). En el momento de elaborar estos criterios legales orientadores no se han tenido en cuenta las leyes estatales de los estados de la UE, exeptuando la legislación alemana. La guía LANDMARK presenta un conjunto de opiniones de índole legal sobre los sistemas de verificación descritos. También aporta conclusiones en este ámbito, destacando las distintas opiniones y puntos de consenso. Contexto LEgal La reforma de la legislación sobre contratación pública es una de las doce acciones prioritarias que figuran en el acta del Mercado Único, adoptada en abril de Actualmente, se están revisando las Directivas de Contratación de la UE (17/2004/UE y 18/2004/UE). La Comisión Europea publicó los borradores que proponía la nueva Directiva en diciembre de 2011, los cuales contienen algunas provisiones que afectarán al desarrollo de la CPSR. La propuesta de la Comisión se remitirá al Consejo de Ministros y al Parlamento Europeo para su aprovación, prevista para antes finales de Aunque convendría examinar y debatir estas provisiones detenidamente, la guía orientativa no las trata directamente. La revocación de las directivas vigentes no se prevé hasta 2014, y aún se desconocen qué modificaciones se incluirán en los borradores. Por lo tanto, cualquier intento de incluir las nuevas medidas en este documento orientativo sería prematuro y podría generar confusión entre las administraciones públicas. Igualmente, en el marco de la CPSR se debe tener en cuenta el pronunciamiento emitido por el Tribunal de Justicia de la UE en el asunto C-368/10, la Comisión contra los Países Bajos, respecto a las certificaciones ambientales y sociales (EKO y Max Havelaar) que un organismo de contratación neerlandés incluyó en su documentación de licitación. En conformidad con las conclusiones presentadas por la Abogada General, la Sra. Juliane Kokott, el 15 de diciembre de 2011, en el marco del asunto C-368/10, aunque la manera de referirse a las certificaciones vulneraba los requisitos de la Directiva 18/2004/CE, la aplicación Imagen: Flickr / OZinOH 1 17/2004/CE y 18/2004/CE. Se está llevando a cabo un proceso de revisión de estas directivas y se prevé que la Comisión Europea publique el primer borrador a finales de

8 de los principios del comercio justo no era en sí misma contraria a la Directiva o Tratado. Conviene destacar que estos requisitos (que incluían precios mínimos, financiación previa y contratos a largo plazo con los proveedores) se trataron como si fueran condiciones del contrato sujetas al artículo 26 de la Directiva 18 /2004/CE, y como criterios de adjudicación, según el artículo 53 de la Directiva 18/2004/CE 2. Según la abogada general, el uso de requisitos como criterios de inclusión también seria compatible con la legislación comunitaria 3. A pesar de que esta consideración abre una prespectiva interesante por lo que respeta a la capacidad de los organismos contratantes de incluir requisitos de comercio justo en las cláusulas del contrato, el tribunal aún no ha emitido el pronunciamiento en cuestión. Por todos estos motivos, la orientación que ofrece esta guía no pretende reflejar el argumento específico tratado en el asunto C-368/10. cómo utilizar esta guía Imagen: Dreamstime El capítulo II describe los pasos del proceso de licitación y la relevancia que tienen los sistemas de verificación para poder implementar criterios sociales en la cadena de suministro de manera efectiva, centrándose en cuáles pueden ser las demandas en cada etapa. En los países estudiados, existe un amplio abanico de procedimientos relacionados con los sistemas para que licitadores y proveedores acrediten que cumplen los requisitos. Algunos ya se han puesto en práctica, otros aún se encuentran en la fase de planificación. El capítulo III describe detalladamente cada uno de los siete sistemas de verificación, estructurados de forma similar para un mejor seguimiento. Cada instrumento legal incluye: z El contexto donde se ha desarrollado z Ejemplos de aplicación reales o ficticios z Asesoramiento legal detallado sobre las cuestiones orientativas que aparecen en el análisis. Para que el lector pueda comprender claramente los retos y las oportunidades de cada proceso de verificación, se facilitan diversas consideraciones legales sobre su implementación, acompañadas de un análisis DAFO 4 (debilidades, amenazas, fortalezas y oportunidades) z Consejos prácticos para contratantes públicos basados en el análisis DAFO z Factores de éxito para cada uno de los sistemas El capítulo IV plantea conclusiones generales prácticas para los contratantes públicos que quieran aplicar los criterios de la CPSR. 2 Párrafo 99 y sig. de las conclusiones de la abogada general. 3 Párrafo 125 y sig. de las conclusiones de la abogada general. 4 El análisis DAFO es un método de planificación estratégica que se usa para evaluar las debilidades, amenazas, fortalezas y oportunidades relacionadas con un proyecto o estrategia. Implica concretar el objetivo de la estrategia (en este caso, los diferentes sistemas de verificación) e identificar los factores internos y externos que favorecen o impiden conseguirlo. 8

9 el proceso de verificación de la responsabilidad social en las cadenas de suministro El proceso de licitación para una contratación pública socialmente responsable Antes de la licitación Antes de convocar un concurso, las administraciones pueden realizar estudios de mercado y/o asesorarse para conocer cuáles son los riesgos sociales relacionados con la adquisición planificada. La investigación previa puede consistir en contactar con otras administraciones o buscar en bases de datos en Internet, como TED 5 y Standards Map 6, para hacerse una idea de cuáles son los proveedores activos del sector y los riesgos sociales que plantean los estándares actuales. El proceso de licitación debe llevarse a cabo respetando en todo momento los principios rectores de la contratación pública: transparencia, no discriminación e igualdad de trato. Una opción puede ser publicar un anuncio previo en el Boletín Oficial, citando la contratación prevista y pidiendo información a los proveedores interesados. Puede realizarse un debate técnico para ayudar a identificar los riesgos potenciales de la cadena de suministro y los medios para afrontarlos. Es conveniente separar claramente estas acciones del inicio del proceso de contratación formal. Si el debate o consulta técnica se usa para ayudar a desarrollar especificaciones, es importante cerciorarse de que no altere la competencia u otorgue ventajas injustas a algunos proveedores. Hay Informaciónn adicional sobre métodos previos a la contratación en la guía SMART SPP: Definición del objeto del contrato En esta fase, se debe determinar el alcance y el título del contrato. Se trata únicamente de la adquisición de un producto acabado, o también hay servicios relacionados? Esto determinará quién responde a la convocatoria (detallistas, mayoristas o fabricantes) y cómo interpretan los requisitos. En un contrato de obras, puede que primero se designe a un equipo de diseño, que se responsabilizará de nombrar al contratista principal. En este caso, los contratantes deberán pensar qué grado de control quieren ejercer sobre los subcontratados y los materiales, y cómo comunicarán estos requisitos al equipo de diseño. El objeto del contrato es una oportunidad para especificar claramente que el producto, servicio u obra debe ser producido en condiciones dignas y justas. 5 Última visita: 5 de marzo de Última visita: 5 de marzo de

10 Otros factores a tener en cuenta en esta fase son la duración y el presupuesto del contrato, y si será necesario efectuar subcontrataciones. Si existen dudas sobre el efecto de los criterios sociales relacionados con la cadena de suministro sobre los gastos del contrato u otros factores, una buena opción es introducir algunos elementos para flexibilizarlo. Esto se puede hacer incluyendo cláusulas o a través de un acuerdo-marco con uno o varios operadores. En ambos casos, el contratante estará capacitado para aumentar o ajustar el alcance de la compra despues de evaluar el rendimiento social/ambiental del contrato inicial, así como el coste y la calidad. Los acuerdos-marco se pueden establecer para un periodo máximo de cuatro años, tal como marca la Directiva 18/2004/CE. criterios de inclusión y exclusión Los criterios de inclusión y exclusión tienen el objetivo de determinar qué operadores económicos son indicados para ejecutar un contrato. Hay dos tipos de criterios de exclusión: los que obligan a excluir a un operador y los que habilitan al contratante para excluir a un operador. Los primeros incluyen vulneraciones importantes, como corrupción, fraude o blanqueo de dinero. Respecto a los segundos, comprenden varias situaciones, como quiebra, negligencia profesional e incapacidad de satisfacer impuestos o aportaciones a la Seguridad Social. 7 Cabe destacar que los criterios de exclusión se deben aplicar al operador que es candidato o está licitando para obtener el contrato. Puede ser cualquier tipo de empresa, agrupación o individuo, pero no incluye subcontratados, excepto si forman parte de un consorcio de empresas licitadoras. Así que se pueden exigir declaraciones de conformidad con los criterios sociales de la cadena de suministro a los subcontratados, e incluirlas como cláusulas de ejecución del contrato, pero no pueden servir para excluir a operadores de un proceso de licitación. Los criterios de inclusión ofrecen un campo más amplio para evaluar las subcontrataciones, ya que guardan relación con la capacidad financiera, económica, técnica y profesional global para ejecutar el contrato. Así, por ejemplo, los contratantes pueden pedir información al operador sobre qué parte del contrato piensa externalizar, y qué capacidad técnica y profesional tienen estos subcontratados. Incluir criterios sociales a las especificaciones implica tener capacidad técnica suficiente para cumplirlos. Por ejemplo, un contratante puede preguntar sobre aspectos formativos para garantizar la correcta aplicación de las condiciones de salud y seguridad en el puesto de trabajo. Las directivas incluyen una relación exhaustiva tanto de los criterios de exclusión como de inclusión, lo que implica, en general, que no se podrán aplicar otros supuestos para excluir a operadores de un concurso. 8 También 7 Para conocer la lista completa de los motivos de exclusión, ver el artículo 45 (1) y (2) de la Directiva 18/2004/CE. 8 En el asunto C-538/07 Assitur, el TJUE argumentó que según la Directiva /92/50/CEE los estados miembros podían aplicar otros motivos de exclusión con el objetivo de garantizar que se respeten los principios de igualdad de trato y transparencia, siempre y cuando estas medidas no vayan más allá de lo que es necesario para conseguir el objetivo. Las provisiones de exclusión que se desprenden de la Directiva CE/18/2004 son casi idénticas. 10

11 el proceso de verificación de la responsabilidad social en las cadenas de suministro existe un requisito global para garantizar que los criterios que se apliquen guardan relación y proporcionalidad con el objeto del contrato. En la fase de selección, no se puede exigir una certificación sujeta a un estándar o proceso de gestión social determinado. No obstante, en algunos casos esta certificación puede ser relevante para determinar si un operador cumple los requisitos relacionados con la capacidad técnica y profesional establecidas. Por ejemplo, si el contratante pide que se acrediten aspectos formativos y profesionales sobre la seguridad en el puesto de trabajo, entonces una certificación que incluya todo esto en los requisitos puede servir para demostrarlo. Por lo que se refiere a los méritos, también deben considerarse otras formas de probarlos. especificaciones técnicas Las especificaciones técnicas son el núcleo de cualquier proceso de licitación, con la excepción del diálogo competitivo. En todos los demás procedimentos, la entidad contratante debe definir sus necesidades, ya sea a través de una descripción técnica, requisitos con respecto a la funcionalidad y ejecución, o una combinación de estos elementos. Únicamente las ofertas que cumplan las especificaciones publicadas pueden evaluarse según los criterios de adjudicación. Les directivas sobre contratación permiten que los contratantes especifiquen qué materiales y procesos o métodos de producción son necesarios para los contratos de bienes, servicios u obras. 9 Suele prevalecer el compromiso de no ser muy restrictivo con las especificaciones, por ejemplo, respecto a un material o método patentado o accesible a un único operador. 10 El pliego de cláusulas técnicas tiene que describir las características de los bienes, servicios y obras que se adquirirán, en lugar de las prácticas globales de la empresa. Los sistemas de verificación pueden tener un papel clave para ayudar a desarrollar especificaciones que incluyan criterios sociales de la cadena de suministro. Por ejemplo, si un contratante duda sobre los materiales que debe especificar en un contrato de provisión de uniformes, comprobar los procesos de certificación social de terceros aplicables a diferentes tipos de algodón y fibras sintéticas y los criterios subyacentes puede ayudar a definir los requisitos (ver el apartado 2.6 sobre certificados). Estos procesos pueden aceptarse para demostrar la conformidad con los criterios. No está permitido centrarse en una certificación o sello determinado, también deben aceptarse formas equivalentes de acreditación. CriterioS De adjudicación Los criterios de adjudicación determinan el resultado de un concurso y pueden marcar claramente la importancia de los aspectos sociales. La adjudicación basada en la oferta económicamente más ventajosa permite evaluar el rendimiento 9 Anexo VI de la Directiva 18/2004/CE y Anexo XXI de la Directiva 17/2004/CE. 10 En algunos casos, en que solo un operador puede obtener la adjudicación del contrato, se puede usar un proceso de negociación sin tener que publicar un anuncio de contratación (ver el artículo 31(1)b de la Directiva 18/2004/CE). 11

12 social más allá del mínimo especificado. Hay unos cuantos requisitos para formular y aplicar criterios de adjudicación, como la transparencia (publicando previamente criterios y factores de ponderación) y la justicia (no pueden ser discriminatorios o permitir decisiones arbitrarias). Además, igualmente se debe tener en cuenta el criterio por el cual los criterios de adjudicación deben estar vinculados al objeto del contrato ; es decir, no pueden tener relación con aspectos ajenos a este ámbito. Considerando todo esto, se pueden desarrollar criterios de adjudicación para ayudar a diferenciar las ofertas por su valor social, como en el caso del contratante que desee otorgar puntos a propuestas con mejores condiciones laborales a personal vinculado directamente a la producción y entrega de los bienes, servicios u obras. Para hacerlo, la forma de evaluarlas debe quedar clara: por ejemplo, especificando si se otorgarán más puntos a los licitadores que incluyan formación a los empleados en la metodología para llevar a cabo el contrato. No se pueden incluir criterios que vulneren cualquiera de los principios del Tratado, como la discriminación directa o indirecta según donde esté el operador. También se puede plantear la manera de controlar o promover la conformidad con los criterios durante la ejecución del contrato: Es posible incluirlos en las cláusulas del contrato? Cláusulas de ejecución/gestión del contrato Las directivas de contratación mencionan explícitamente la posibilidad de incluir aspectos sociales en las condiciones de ejecución del contrato. 11 Estas condiciones pueden jugar un paper clave para realzar los compromisos adquiridos por los licitadores y ofrecer soluciones adecuadas en caso de incumplimiento. También pueden servir para incentivar a los operadores a ofrecer niveles de rendimiento más elevados vinculando las mejoras progresivas al pago de primas, por ejemplo. No obstante, las cláusulas de ejecución del contrato tienden a ser más efectivas, y transparentes, cuando se relacionan con cuestiones tratadas previamente como parte del proceso de licitación. Tal como mostró claramente el TJUE en la región Nord Pas de Calais, las cláusulas de ejecución no pueden ser por sí mismas un criterio para descartar una oferta. 12 La jurisprudencia dictamina que los cambios en las cláusulas de ejecución mientras el contrato está en vigor pueden derivar en la necesidad de un nuevo proceso de licitación. 13 Es importante tener en cuenta desde el principio qué papel ejercerán estas cláusulas a la hora de implementar criterios sociales. Además, los contratantes deben ser realistas sobre el margen de maniobra que poseen para gestionar y controlar los compromisos. 11 Directiva 18/2004/CE, Artículo 26; Directiva 17/2004/CE, artículo Asunto C-225/98 La Comisión v Francia. 13 Véase concretamente en el asunto C-496/99 P Commission v CAS Succhi di Frutta [2004] ECR I párrafos ; C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur [2008] ECR I-04401, y C-91/08 Wall AG v Stadt Frankfurt am Main. Si hay cambios en un contrato después de la adjudicación que constituyan enmiendas materiales que hubieran podido permitir la admisión de más licitadores que los admitidos originalmente, o la aceptación de una oferta distinta a la ganadora, puede ser necesaria la apertura de un nuevo proceso de adjudicación. 12

13 el proceso de verificación de la responsabilidad social en las cadenas de suministro sistemas DE Verificación 1. DECLARACIÓn DEL LICITADOR (ALEMANiA) 1.1 DescripCIÓn DEL sistema DE verificación Introducir criterios sociales en las cláusulas del contrato es una práctica habitual en Alemania. La declaración del licitador consiste en un documento firmado que sirve para acreditar la conformidad con unos criterios determinados. Los aspectos declarados se pueden añadir a las cláusulas del contrato firmado entre la administración y el adjudicatario. Las declaraciones del licitador se suelen considerar un medio para integrar las convenciones laborales y sociales en el proceso de producción internacional. Aun así, algunas de estas declaraciones cambian mucho en lo que se refiere a los datos específicos. Algunos municipios trabajan con declaraciones graduales, que permiten a los proveedores adoptar medidas enfocadas a mejorar las prácticas de la cadena de suministro, mientras que otros se centran en presentar pruebas que demuestren que las medidas ya se han aplicado. Los representantes de ONG están a favor de adecuar la formulación específica de las declaraciones del licitador en cada grupo de productos, así como a la complejidad de las respectivas cadenas de suministro y a la existencia de alternativas producidas de manera socialmente responsable. En primer lugar, es importante comprender que las declaraciones del licitador pueden tener diferentes funciones. Pueden servir para incluir criterios sociales en las cláusulas de ejecución del contrato, de manera que pueden modificar sus condiciones generales y específicas. Por otro lado, también pueden utilizarse para demostrar la conformidad con los criterios sociales en cualquier etapa del proceso de licitación. Además, puede ser útil para que el licitador exponga qué tipo de acreditación independiente presentará como medio para demostrar que cumple los criterios. Normalmente, esto tiene lugar en la etapa de selección. Imagen: istockphoto / Doram 1.2 un ejemplo práctico Dos abogados se encargaron de examinar dos declaraciones diferentes del licitador para esta guía. A raíz de sus opiniones, surgieron varias cuestiones legales a debatir, que trataremos en el apartado El Anexo 1 contiene una declaración del licitador editada y utilizada por la ciudad de Bremen, que ya se ha llevado a la práctica para diferentes grupos de producto, pero todavía no se ha evaluado. En el Anexo 2 se encuentra un modelo de declaración de licitador 14 redactado para la provisión de 14 El modelo de declaración del licitador lo desarrollaron las ONG alemanas CIR y WEED a partir del asesoramiento legal de Krämer/Krajewski (2010). Para obtener información 13

14 ropa 15. El Anexo 3 contiene las convenciones de la OIT que exige el modelo de declaración del licitador. En el Anexo 4 aparecen los criterios referidos a medios de acreditación independientes e iniciativas de varios grupos de interés (MSI). El modelo de declaración del licitador (Anexo 2) tiene dos funciones. En la primera declaración, el licitador se compromete a demostrar la conformidad con los criterios sociales mediante la aportación de pruebas independientes, como por ejemplo formar parte de una iniciativa con otros socios. En cuanto a la segunda declaración, sirve para incluir criterios sociales cuando no es posible presentar una acreditación independiente. El licitador se compromete a aplicar medidas específicas enfocadas a garantizar la conformidad con los criterios sociales, en lugar de acreditarlos. La declaración del licitador de Bremen contiene tres tipos de declaraciones, a partir de las cuales el licitador puede escoger uno o más puntos para aportar la verificación adecuada. La tercera es una autodeclaración: el licitador declara que cumple los requisitos laborales básicos de la OIT, pero no aplica medidas concretas ni aporta ninguna acreditación independiente. Tiene que declarar que se informará sobre las condiciones laborales y que comunicará quiénes son sus proveedores al órgano contratante en caso de que este se lo solicite. complementaria sobre los criterios utilizados, véase: Krämer/Krajewski (2010), CIR/CorA/ WEED (2010): p En el caso del sector textil, ya existen algunos medios de verificación fiables, pero todavía no poseen demasiada implantación en los mercados. La acreditación independiente puede ser requerida sobre todo en los casos de adquisición de productos con requisitos técnicos específicos. El grupo de productos de las tecnologías de la información también se adapta bien a las declaraciones del licitador. En lo que se refiere a las TIC, todavía no disponen de ninguna certificación o sello fiable. De momento, Apple se acaba de adherir a la Fair Labour Association (FLA) y aún es demasiado pronto para evaluar sus consecuencias. En el futuro, veremos si la empresa puede demostrar la responsabilidad social de sus fábricas como parte del compromiso con la FLA. Para obtener más información sobre modelos de declaración del licitador en el ámbito de los productos relacionados con Internet, véase CIR/CorA/WEED (2010):

15 el proceso de verificación de la responsabilidad social en las cadenas de suministro 1.3 análisis legal análisis dafo desde el punto de vista legal fortalezas El uso de declaraciones del licitador es compatible con la legislación comunitaria y el GPA. El uso de medidas concretas y las declaraciones del licitador son una posible vía para implementar las normas laborales básicas de la OIT en productos en los que no existe la posibilidad de acreditar independientemente la conformidad antes de adjudicar el contrato. En estos casos, será necesario que la verificación se ejecute como parte de la gestión del contrato. De momento, el uso de declaraciones del licitador para integrar los estándares sociales en cláusulas adicionales del contrato es la opción más segura. Hay que descartar las ofertas de los licitadores que no han aceptado las cláusulas de ejecución del contrato. Las cláusulas de ejecución del contrato generan obligaciones legalmente vinculantes para los adjudicatarios y, si hay conformidad y proporcionalidad con las leyes estatales, los subcontratados. Las medidas concretas permiten que empresas certificadas y no certificadas participen en el proceso de licitación. debilidades Si el órgano contratante no solicita acreditación independiente, traslada el problema de la verificación a la fase de ejecución del contrato. Las declaraciones del licitador utilizadas en las cláusulas de ejecución del contrato no se pueden aplicar como especificaciones técnicas o criterios de adjudicación encubiertos, lo que significa que no pueden ser evaluadas detalladamente como parte del proceso de licitación. Normalmente, una declaración del licitador tan solo afecta al contratista principal, de forma que el órgano contratante se puede encontrar con limitaciones en el momento de hacer cumplir las provisiones a los subcontratistas, a raíz de las consideraciones sobre la relación contractual entre dos o más partes. 15

16 Oportunidades Igual que todas las cláusulas contractuales, las declaraciones del licitador se pueden adaptar a las características del concurso (por ejemplo, a un grupo de productos). Las declaraciones del licitador también se pueden aplicar en otras fases del proceso de contratación, teniendo en cuenta las diferentes normas que se aplican en esas etapas. Las declaraciones del licitador graduales también pueden servir para grupos de productos para los que todavía no existen alternativas de compra socialmente responsables, mediante la introducción de medidas concretas. Se pueden incorporar requisitos que superen las convenciones laborales fundamentales de la OIT (véase el apartado 4.3.2). amenazas Actualmente, todavía se debate legalmente el uso de declaraciones graduales del licitador (véase el apartado 1.3.2). Para tener la máxima seguridad legal, es necesario que las declaraciones del licitador sean claras, proporcionadas y verificables. Eso requiere mucha implicación por parte tanto del contratista como del órgano contratante. Se puede debatir hasta qué punto la inclusión de los sindicatos en las medidas puede exigirse explícitamente y si es proporcionado. Incluir sindicatos y organizaciones de derechos humanos únicamente puede requerirse si están implantados en los países o regiones de producción. También conviene consultar la ley nacional del país del órgano contratante, para garantizar que están permitidos el nivel de las penalizaciones del contrato y cualquier requisito para los subcontratistas Conformidad con la legislación vigente El uso de declaraciones del licitador es compatible con la legislación comunitaria y el GPA. Su uso para integrar los estándares sociales como cláusulas adicionales del contrato es la forma legal más adecuada de hacerlo. En el momento de expedir una declaración del licitador, es necesario que los órganos contratantes tengan en cuenta los siguientes requisitos: z Debe ser comprensible y precisa. z Debe respetar el principio de proporcionalidad, particularmente en cuanto al alcance y volumen del contrato, la probabilidad de incumplir los estándares laborales y sociales, la complejidad y transparencia de la cadena de suministro y de las alternativas de contratación existentes. z Debe respetar el principio de igualdad de trato y no discriminar a los licitadores actuales o potenciales de manera no permitida. z Debe incluir la vinculación en el objeto del contrato. z Debe comunicarse de acuerdo con los requisitos de transparencia incluidos en las normas europeas y estatales, particularmente las relacionadas con la documentación de un concurso. Cuando las declaraciones cumplen estos requisitos, se vuelven un método fiable y apropiado para introducir criterios sociales en un proceso de licitación. 16

17 el proceso de verificación de la responsabilidad social en las cadenas de suministro Sin embargo, todavía existen algunas cuestiones legales que pueden afectar a la redacción de declaraciones del licitador, y algunos puntos de debate que generan opiniones diferentes a raíz de la falta de jurisprudencia en este ámbito. Estos aspectos, formulados como pregunta, son los siguientes: Es necesario que el órgano contratante verifique la información que el contratista ha incluido en la declaración? La tercera opción de la declaración del licitador de Bremen (véase el Anexo 1) todavía es discutible. Mosters (2012: 22-24) concluyó que los órganos contratantes únicamente pueden pedir lo que pueden verificar, puesto que legalmente no se permitiría hacer una relación de requisitos que no acaben garantizando los resultados esperados. Introducir una medida de alcance nacional es adecuado para garantizar el logro del objetivo deseado sólo si refleja realmente el interés por lograrlo de manera sistemática y consistente. La información que un licitador incluye en su declaración no puede satisfacer los requisitos que marca la convocatoria del concurso si el órgano contratante no verifica los datos sistemáticamente. Buchmüller/Falke (2012b) y Zieres (2012) han concluido que la declaración de Bremen cumple los requisitos en cuanto a verificación, puesto que la obligación contractual no queda supeditada a la demostración de conformidad (Buchmüller/ Falke 2012b: 3). Cómo evitar que una declaración del licitador se confunda con las especificaciones técnicas o los criterios de adjudicación? Es posible exigir una validación antes de adjudicar el contrato? Primero, es importante decir que si la declaración del licitador se utiliza en la fase de las cláusulas de ejecución del contrato, legalmente no está permitido seleccionar a los licitadores que han ofrecido una mejor acreditación independiente, incluyendo más criterios que otras declaraciones. Legalmente, tampoco se considera admisible eliminar a un licitador del proceso de adjudicación del contrato porque se haya decantado por presentar medidas concretas, mientras que otros pueden aportar acreditaciones independientes. Mosters argumenta que la Comisión Europea define las cláusulas de ejecución del contrato como cláusulas que todo el mundo debería ser capaz de satisfacer durante la ejecución del contrato (Mosters 2012: 26). De modo que la posibilidad de pedir una validación o certificado de aptitud adjunto a la declaración del licitador aún es discutible (véase el artículo 1a, del modelo de declaración del licitador). Buchmüller/Schnutenhaus (2012) señalan que el órgano contratante también puede pedir una validación o certificado de aptitud adjunto a la declaración del licitador. En la práctica, eso es el que pasa, por ejemplo, en el contexto de contratación de electricidad verde: el órgano contratante puede obligar al licitador a que su oferta mencione la central de energía que produce la electricidad verde de la que se proveerá. Después del periodo de entrega, el licitador es obligado de acuerdo con las cláusulas del contrato a demostrar que se ha provisto de energía verde producida en la central especificada en el contrato. Quizás este enfoque en dos pasos se podría adaptar y usar en el ámbito de la contratación social. 17

18 Krämer y Krajewski señalan que la conformidad con las condiciones que establece el contrato no tiene relevancia en el momento de adjudicarlo. No obstante, también aclaran que tiene la cualidad de poder diferenciar a los licitadores, sin que esta conformidad se pueda confundir con las especificaciones técnicas o los criterios de adjudicación. Incluso argumentan que, legalmente, se pueden pedir validaciones o certificados de aptitud antes de adjudicar el contrato, puesto que, finalmente, tan solo aquellos licitadores que esperan cumplir las condiciones se pueden presentar. Para minimizar el riesgo de que el licitador no satisfaga los criterios (que pueda provocar un retraso desproporcionado del contrato), hay que permitir la posibilidad de comprobar la aptitud del licitador previamente, por eso la administración pública puede pedir a sus clientes potenciales que lo acrediten (Krajewski/ Krämer 2010: 28-30). Las administraciones locales pueden pedir que una declaración del licitador tenga requisitos que superen las convenciones fundamentales de la OIT? El hecho de que los contratantes pidan requisitos que superen el marco establecido por las convenciones fundamentales de la OIT todavía es objeto de debate (véase la introducción del apartado I). Mosters cree que tendría que ser posible, con el objeto de que estas demandas adicionales cumplan los requisitos siguientes: que sean aceptadas universalmente por la gran mayoría de estados como derechos fundamentales inalienables o bien que dentro del Estado del licitador se considere que forman parte indispensable de sus convenciones morales, de forma que el incumplimiento, que está vinculado con el bien que será provisto, sea inaceptable. Por ejemplo: según Mosters, muchos estados consideran que los Derechos del Niño son derechos fundamentales, tal como establece la convención de la ONU y, por lo tanto, se pueden incluir legítimamente en la convocatoria. Sin embargo, todavía se discute si todo eso se aplica igual en lo que se refiere a la Convención sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Mosters 2012: 19). Se pueden formular medidas concretas en la declaración del licitador? Las medidas concretas son las acciones emprendidas por el contratista, en el marco de un plan temporal definido, al objeto de mejorar las condiciones de vida y laborales de toda la cadena de suministro de los productos, servicios u obras que ofrece. Las declaraciones del licitador pueden exigir la introducción de estas medidas en la etapa de ejecución del contrato, pero deben plantearse con cuidado. Es necesario que las medidas cumplan los criterios previstos, lo que implica que, en este caso, sea importante evaluar los problemas de los procesos de producción por separado. Mosters defiende que la medida debe generar un impacto real y mesurable sobre el proceso de producción de los bienes o servicios específicos que se entregarán al organismo contratante. También es necesario ajustar los requisitos mencionados en el modelo de declaración del licitador del Anexo 1 a los pequeños licitadores o a la entrega de bienes a corto plazo, con el objetivo de respetar la proporcionalidad. Además, Mosters recomienda que, a diferencia del modelo del licitador de esta guía, las medidas concretas se planteen con más detalle (Mosters 2012). 18

19 el proceso de verificación de la responsabilidad social en las cadenas de suministro Es legal utilizar una declaración del licitador gradual? La cuestión de escoger entre una acreditación independiente que demuestre el cumplimiento de las convenciones laborales mencionadas y la introducción de medidas concretas puede plantear dudas legales. Si se incluyen las dos opciones en el mismo proceso de licitación, es posible que un licitador que haya acreditado la implementación de manera independiente argumente que los que solo han aportado pruebas referidas a las medidas concretas han tenido una ventaja injusta, por ejemplo, por culpa de los altos costes que implica una certificación por parte de terceros o la participación en iniciativas MSI. Sin embargo, el principio de igualdad de trato también exige que situaciones diferentes no se traten de la misma manera, salvo que este tratamiento se justifique objetivamente. De forma que se podría considerar que constituye un incumplimiento el hecho de aplicar el mismo trato a contratistas en diferentes situaciones dentro de sus cadenas de suministro. En cualquier caso, parece que el uso de declaraciones del licitador como cláusulas del contrato podría evitar este problema, porque únicamente el adjudicatario tendrá que demostrar la conformidad o aplicar las medidas concretas que ha propuesto. Sin embargo, el uso de la declaración del licitador en otras fases del proceso de contratación podría generar problemas. Cómo se puede tratar la información poco fiable o incompleta que se presenta con la declaración del licitador? Tal como se ha constatado, para los procedimientos que superen los umbrales de la UE, es preciso incluir la declaración en la documentación del concurso. Eso quiere decir que el organismo contratante debe decidir cómo tratar con los licitadores que no presentan las declaraciones, que son incompletas o bien que contienen información poco fiable (por ejemplo, cuando el contratante tiene información independiente sobre infracciones en la cadena de suministro). Según el principio de igualdad de trato, en general los organismos contratantes tienen la obligación de excluir a los operadores que no presenten o bien que lo hagan de forma incompleta documentación considerada obligatoria para el concurso. El principio de igualdad de trato implica que ese enfoque también debe aplicarse a todos los candidatos o licitadores de un concurso. De alguna manera, la complejidad aumenta cuando un organismo contratante tiene razones para dudar sobre la autenticidad o integridad de la declaración de un operador. En ese caso, el organismo contratante generalmente suele intentar aclararlo o confirmarlo con el mismo operador antes de decidir si la información es fiable. Una vez más, el principio de igualdad de trato significa que se tiene que aplicar el mismo tratamiento a todos los operadores que se encuentran en una situación similar. Se puede usar la declaración del licitador y otro sistema de verificación? Las declaraciones del licitador se pueden combinar con otros sistemas de verificación (solicitar información o cuestionarios de seguimiento). 19

20 Es necesario que una declaración del licitador identifique los grupos de productos clave? Las declaraciones del licitador igual que cualquier cláusula contractual se pueden adaptar a las características del concurso. Para satisfacer el requisito de proporcionalidad, una buena idea es hacer una declaración del licitador adaptada específicamente al grupo de producto que se quiere adquirir. En algunos sectores, la cadena de suministro es más compleja que en otras, de forma que, a veces, no sería proporcionado exigir que el licitador acreditase la conformidad con las convenciones fundamentales de la OIT en toda la cadena de suministro. Además, los problemas de los procesos de producción pueden variar mucho etapa DEL Proceso DE Contratación Si se incluyen criterios sociales en las cláusulas de ejecución del contrato mediante la declaración del licitador, legalmente no se permite usar esta declaración como criterio de adjudicación (por ejemplo, otorgando puntos según la respuesta del licitador). Tampoco se permite usarla como criterio de inclusión. Las declaraciones del licitador no se tienen que usar como especificaciones técnicas encubiertas. Sin embargo, puede adaptarse el concepto básico de la declaración del licitador para que se utilice en una o más etapas del proceso de licitación (por ejemplo, en los criterios de inclusión y en las cláusulas de ejecución del contrato) conclusiones legales El uso de declaraciones del licitador para integrar criterios sociales en la contratación pública en la fase de las cláusulas de mejora del contrato posee una sólida fundamentación legal. Como consecuencia, las declaraciones del licitador ofrecen la posibilidad de exigir requisitos importantes al contratista, los cuales tienen un gran potencial para mejorar las condiciones laborales y de vida en el Sur global. Sin embargo, la declaración del licitador sobre todo si el organismo contratante introduce medidas concretas debe ser publicada estrictamente de acuerdo con la legislación comunitaria, el GPA y las leyes estatales de contratación. Recomendaciones para los contratantes públicos En primer lugar, es importante que, si hay grupos de productos con certificados o sellos que exigen estándares y criterios de alta calidad (como por ejemplo de comercio justo o FSC), el órgano contratante los solicite. Desde la perspectiva del desarrollo, no tiene sentido usar una declaración del licitador gradual si existen muchos certificados y sellos sujetos a un grupo de productos. En este caso, es suficiente con hacer referencia a los criterios relacionados con estas certificaciones en la convocatoria del concurso y, después, pedir al licitador que lo acredite directamente o con una equivalencia. Segundo, es importante que la acreditación presentada sea independiente y verosímil. 16 También hay que exigirla en la declaración del licitador. 16 Para una definición independiente y fiable de acreditación, véase: CorA/CIR 2009: