LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA Y SU PAGO. LA ÚLTIMA JURISPRUDENCIA.

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1 LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA Y SU PAGO. LA ÚLTIMA JURISPRUDENCIA. Curso de derecho concursal. Valladolid, octubre de Marcos Bermúdez Ávila. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao.

2 SUMARIO I. Introducción teórica. LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA: I.1. Regulación; I.2. Clases; I.3. Pago; I.4. Reclamación. II. Los créditos contra la masa en la JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO: II.1.- LOS CRÉDITOS TRIBUTARIOS. El hecho imponible como periodo para determinar la calificación de los créditos tributarios (sobre el IVA: SSTS 1 septiembre 2009, 10 enero 2012, 3 marzo 2011, 3 octubre 2011, 10 enero 2012, 18 febrero 2013; sobre IRPF: SSTS 31 enero 2011) II.2.- LAS SANCIONES. La sanción tributaria y de Seguridad Social impuesta tras declararse el concurso por hechos anteriores (S STS 23 febrero 2011, 5 abril 2011, 1 julio 2011). II.3.- EL CRÉDITO DERIVADO DE LA RESOLUCIÓN DE LA COMPRAVENTA: SSTS 13 julio 2013, 16 julio 2013, 25 de julio 2013) II.4.- FIANZA, SWAP, LEASING. La reciprocidad caracterizadora de los créditos contra la masa que nacen de obligaciones pendientes por ambas partes al declararse el concurso (SSTS 26 de marzo de 2012, 8 de enero de 2013, 9 de enero de 2013, 19 de febrero de II.5. EL CONTRATO DE SUMINISTRO. La transformación de los créditos concursales en los contratos de tracto sucesivo (SSTS 21 marzo 2012, 21 de marzo de 2012). II.8. Los créditos devengados durante el cumplimiento del convenio (STS 4 diciembre 2012). III. LAS ÚLTIMAS RESOLUCIONES JUDICIALES sobre aplicación del orden de pagos del art. 176 bis y la ejecución administrativa separada: III.1. Los créditos por indemnizaciones laborales (SAP Guipúzcoa, de ). III.2. Los honorarios de la AC devengados durante la fase de liquidación. III.3. la eficacia constitutiva de la insuficiencia de masa para la aplicación del orden de pagos previsto en el 176 bis (SJM1 Bilbao, de , con cita de la SAP Guipúzcoa, de ). III.4. Ejecución separada para el cobro de los créditos contra la masa (SJM1 Bilbao, de ). ADENDA: resoluciones de la AP de Valladolid sobre créditos contra la masa. 2

3 I. LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA. I. 1. Regulación: arts. 84, 154 y 176 bis. Mejora de la sistemática legislativa tras la reforma del La LC no reguló de forma sistemática la materia (fue una categoría creada por la doctrina a partir de ciertos preceptos dispersos en la LC): los créditos contra la masa no son créditos concursales, no provocan la insolvencia, no tienen que ser comunicados ni reconocidos, no les afecta el convenio, no se someten al régimen de liquidación, ni a la paridad trato, no se ven sometidos a las normas de ordenación de pagos de los créditos concursales. En la práctica, los concursos con masa activa insuficiente abundan, creando problemas no solo entre los acreedores concursales y contra la masa, sino entre estos mismos. De las normas reguladoras se desprenden las principales notas de su régimen jurídico: - Se amplía notablemente el elenco y contenido de los CM con la finalidad de favorecer la continuidad de la actividad empresarial en cuanto que puede llegar a beneficiar a los acreedores. - No forman parte del pasivo del concurso, pero tampoco son ajenos a él, puesto que no pueden ser satisfechos con bienes sujetos a privilegio especial (art ). - Su ejecución está sometida a unos límites temporales. - No tienen por qué generarse después de la declaración de concurso (créditos por salarios de los 30 días anteriores). - Se han de satisfacer a su vencimiento (84): podrían ser incluso reclamados judicialmente pese a la vigencia del concurso (salvo la limitación temporal del 84.4). - Siendo extraconcursales no les alcanza la prohibición de compensación del art Devengan intereses (59): la reforma L. 38/11 lo deja claro: El derecho de retención para cobro no queda suspendido (art. 59: aplicable solo a los créditos concursales; ningún problema debe plantearse para el cumplimiento del orden de prelación de pagos de los artículos 84 y 176 bis). - Tampoco se aplica la norma de interrupción de la prescripción (60). Mejora de la sistemática legislativa: la L. 38/11 ha remitido parte del contenido del art. 154 al 84 (ya no se regula su reconocimiento y pago en la sección de liquidación). I. 2. CLASES DE CRÉDITOS CONTRA LA MASA. Novedades de la L. 38/11. Los créditos salariales (84.2.1): Los créditos por salarios por los últimos 30 días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional. 3

4 Configura el precepto un superprivilegio : convierte en créditos contra la masa créditos anteriores a la declaración de concurso; y se potencia al exigencia del pago (de manera inmediata, art. 84.3).La introducción del término efectivo parece haber puesto fin a la disputa doctrinal: (i) basta con que sean anteriores a la declaración de concurso, siempre que sean los últimos devengados. Y (ii) deben excluirse del superprivilegio los salarios de tramitación (sobre este extremo no parece que haya discusión ya). Las costas y los gastos judiciales del procedimiento concursal (84.2.2): los de costas y gastos judiciales necesarios para la solicitud y la declaración de concurso, la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta ley, y la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa, hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso, con excepción de los ocasionados por los recursos que interpongan contra resolución del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas. No tienen cabida en este aparato ni la retribución de la administración concursal ni los gastos en los que incurra, sino en el apartado 12: el tenor literal del precepto dice asistencia y representación de la AC. Se introducen modificaciones para evitar los gastos duplicados: necesarios, y correspondientes a la intervención obligatoria del concursado. Costas y gastos judiciales en interés de la masa (84.2.3): los de costas y gastos judiciales ocasionados por la asistencia y representación del deudor, de la administración concursal o de acreedores legitimados en los juicios que, en interés de la masa, continúen o inicien conforme a lo dispuesto en esta ley, salvo lo previsto para los casos de desistimiento, allanamiento, transacción y defensa separada del deudor y, en su caso, hasta los límites cuantitativos en ella establecidos. La redacción no ha sido modificada por la L. 38/11. Alimentos. Modificación por el Juez del concurso de resoluciones dictadas por el Juez de Primera Instancia. (84.2.4): Los de alimentos del deudor y de las personas respecto de las cuales tuviera el deber legal de prestarlos, conforme a lo dispuesto en esta Ley sobre su procedencia y cuantía así como, en toda la extensión que se fije en la correspondiente resolución judicial posterior a la declaración de concurso, los de alimentos a cargo del concursado acordados por el juez de primera instancia Tendrán también esta consideración los créditos de este tipo devengados con posterioridad a la declaración del concurso cuando tengan su origen en una resolución judicial. Los alimentos están regulados en el art. 47 LC: son alimentos del deudor, su cónyuge o pareja de hecho (reforma L. 38/11) y descendientes bajo su potestad. Se cuantifican por la AC (en caso de intervención) o por el Juez (en caso de suspensión) atendiendo a: (i) las efectivas necesidades; (ii) la disponibilidad de la masa activa. Los sueldos y pensiones en la parte inembargable no forman parte de la masa activa (arts. 605 y siguientes de la LEC y 76 LC). Los alimentos a favor de tercero declarados judicialmente antes de la declaración de concurso por el juez de primera instancia pueden ser moderados por el juez del concurso en cuanto a su calificación concursal (declarando una parte concursal y otra contra la masa), no en cuanto a su importe (novedad de la nueva redacción de art. 47.2). Créditos generados en el ejercicio de la actividad empresarial (84.2.5): los generados por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración de concurso, incluyendo los créditos laborales, comprendidos en ellos las 4

5 indemnizaciones de despido o extinción de los contratos de trabajo, así como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de las obligaciones en materia de salud laboral, hasta que el juez acuerde el cese de la actividad profesional o empresarial, (se suprime la mención: apruebe un convenio ) o declare la conclusión del concurso. Los créditos por indemnizaciones derivadas de extinciones colectivas de contratos de trabajo ordenados por el juez del concurso se entenderán comunicados y reconocidos por la propia resolución que los apruebe, sea cual sea el momento. Principal novedad: se suprime el límite temporal/procesal consistente en la aprobación del convenio (por ejemplo: proveedores). Además, los créditos laborales generados durante la fase de cumplimiento de convenio tendrán también la consideración de créditos contra la masa, subrogándose el FOGASA con la misma calificación por las prestaciones satisfechas (art. 84.5). Indemnizaciones: si la indemnización se fija tras la declaración de concurso, aunque el derecho existiera antes, se trata de un crédito contra la masa (doctrina AP VIZCAYA, desde la S ). No han sido modificados los números 6 a 9 del 84.2: prestaciones a cargo del concursado en los contratos de obligaciones recíprocas pendiente de cumplimiento; pago de créditos con privilegio especial sin realización de bienes afectos (art ) o rehabilitación o enervación de desahucios (69 y 70); devolución de prestaciones en caso de rescisión concursal (73.3); obligaciones contraídas durante el procedimiento. Obligaciones nacidas de la ley o de responsabilidad extracontractual ( ): únicamente se suprime el límite temporal de aprobación del convenio El TS tiene declarado (desde la S. de ) que el IVA será crédito contra la masa o concursal atendiendo al momento de devengo, no de la liquidación. El mismo criterio es aplicable al IRPF o al IAE. En relación a las sanciones habrá que estar al momento en el que se produce el hecho determinante de la sanción (SAP Alicante, secc. 8ª, de ). El fresh money ( ): NOVEDAD. 50% crédito contra la masa, el otro 50% privilegiado general (91.6). Deben provenir de un tercero (entidades financieras). Otros créditos a los que la ley atribuya expresamente tal consideración: Son los siguientes: gastos de administración y liquidación del concurso (art. 34.1); honorarios de expertos independientes (83.2); prestaciones del concursado en caso de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes (art. 61.2). I.3. EL PAGO DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA TRAS LA REF La L. 38/2011: el art. 154 sigue regulando el pago de créditos contra la masa, pero ahora per las cuestiones relativas al orden de pago y su reclamación se trasladan al y 4. Se establecen dos criterios de pago, dependiendo de la suficiencia de la masa activa para atender todos los créditos contra la masa. 1. Si la masa activa es suficiente para atender al pago de los créditos contra la masa: Art Criterio del vencimiento (con posibilidad de alteración en interés del concurso, con excepciones: no podrá alterarse el orden de los créditos de los trabajadores, los alimenticios, los tributarios y los de la seguridad social). 5

6 Devengo de honorarios de la AC: se devengan desde la aceptación del cargo (fase común), y cuando vencen los plazos (fases sucesivas). Letrado y Procurador: desde la declaración del concurso y cuando van finalizando las fases siguientes, con posibilidad de moderar la cuantía por el Juez del concurso (STAP Madrid ). 2. Si es insuficiente: 176 bis. Establece un orden de pago de los créditos contra la masa distinto al del vencimiento, lo que se justifica por la necesidad de atribuir una tutela especial a determinados créditos por su naturaleza. El orden de pago es el siguiente (si la masa activa no es suficiente para satisfacer todos los créditos de un mismo grupo deberá repartirse a prorrata): 1. Los créditos salariales de los últimos 30 días de trabajo efectivo anteriores a la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional (coincidente con la redacción del ). 2. Los créditos por salarios e indemnizaciones (generados por el ejercicio de la actividad empresarial o profesional del deudor tras la declaración de concurso) en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago (84.2.5º, pero limitando su importe). 3. Los créditos por alimentos del art en cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional (art º, limitado por el art en su cuantía). 4. Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso. Algunos autores entienden que no deben incluirse aquí los honorarios de la AC, porque este concepto se corresponde con el º LC; el argumento es débil, porque choca con el tenor literal del precepto, que no es, como en los supuestos anteriores, idéntico o paralelo a en su redacción a la previsión del º). 5. Los demás créditos contra la masa. I.4. LA RECLAMACIÓN DEL CRÉDITO CONTRA LA MASA. EL ART LC. Fracasada la vía extrajudicial (intimación al AC), el acreedor contra la masa tiene a su disposición el incidente previsto en el art para que su crédito sea calificado como tal y pagado. Se discute la posibilidad de ejecución separada administrativa o judicial para el cobro de los créditos contra la masa impagados tras la liquidación, a la vista de la nueva redacción dada al 84.4 por la reforma de la L. 38/11. El Tribunal de Conflictos ha negado en reiteradas ocasiones la competencia administrativa o judicial para llevarla a cabo. Otras soluciones son posibles (remisión al último epígrafe de la ponencia).. 6

7 II. LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA EN JURISPRUDENCIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO. II.1.- LOS CRÉDITOS TRIBUTARIOS. Resoluciones: sobre el IVA: SSTS 1 septiembre 2009, 10 enero 2012, 3 marzo 2011, 3 octubre 2011, 10 enero 2012, 18 febrero 2013; sobre IRPF: SSTS 31 enero El hecho imponible es el momento que ha de tenerse en cuenta para considerar el crédito contra la masa o concursal, con independencia del momento en que se haga la liquidación o intervenga la administración tributaria, coincide con el momento del devengo, a tenor de lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley 38/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), aunque la exigibilidad del tributo se disponga en un momento posterior. (Idéntica argumentación para el IRPF). Facturas rectificativas. La emisión de facturas rectificativas, al no producir el nacimiento de un nuevo crédito a favor de la Hacienda Pública, es solo una novación modificativa parcial en la persona del acreedor, que pasó a ser la AEAT (criterio del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo, confirmado por la A.P. y el TS después, aplicando el criterio interpretativo expuesto). Compensación de liquidaciones. El supuesto de hecho enjuiciado en la STS de es el siguiente: la AEAT realizó liquidación en que compensa un crédito por facturas rectificativas del IVA de 2007 por un importe de ,56 euros, reconociendo como cuota a devolver por IVA la suma de ,67 euros. Tal liquidación se apoya en acta de conformidad de la administración concursal respecto de las cuantías, pero no respecto de la procedencia de la compensación. El Juzgado de León considera irrelevante que a la compensación se le denomine liquidación, y argumenta que la exigibilidad de la deuda contra la concursada se produce después de la declaración de concurso, aunque no su nacimiento. El TS confirma el criterio: parte de que la declaración de concurso produce el efecto de que los créditos anteriores formen parte de la masa pasiva como dispone el art. 49 LC. Tales créditos han de pagarse conforme a las reglas del concurso, razón por la que el art. 58 LC impide la compensación salvo que sus requisitos ya concurrieran antes de declararse el concurso. Añade que aunque no sea de aplicación, la reforma de la Ley 38/2011, ha completado el art. 58 LC, y apostilla que será válida la compensación de los créditos y deudas del concursado cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella. Recuerda el Tribunal Supremo que en la Sentencia 953/2011, de 30 de diciembre, dijo que los efectos de la compensación se producen de forma automática o ipso iure, con la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente y una eficacia ex tunc, pero este automatismo va referido a su eficacia más que al modo de producirse la misma. De tal forma que este efecto de la compensación no se produce hasta que se haga valer por uno de los acreedores recíprocos, si bien en ese momento actuará como si la extinción de las prestaciones contrapuestas se hubiera verificado al tiempo de nacer la segunda de ellas. De este modo se comprende que la norma prohíba, después de la declaración de concurso, la compensación de créditos y deudas del concursado que no se hubieran podido compensar antes de la declaración de concurso, por no reunir los requisitos legales o no haber sido pactado, pero al tiempo admita la compensación de créditos y deudas cuya compensación se hubiera podido hacer valer por las partes antes de la 7

8 declaración de concurso, cuando se hace uso de esta facultad después. En este caso la compensación de créditos se habría realizado al practicar la AEAT una liquidación del IVA correspondiente a un periodo anterior a la declaración de concurso, como consecuencia de la rectificación de facturas realizadas por algunos de los acreedores del deudor concursado, después de la declaración de concurso. En lo que aquí interesa, la sentencia recuerda que los créditos por IVA transmitidos a la AEAT como consecuencia del mecanismo de la rectificación de facturas, como se refieren a hechos imponibles anteriores a la declaración de concurso, merecen la consideración de créditos concursales y no contra la masa, como había anticipado en las STS 3 marzo 2011, rec. 2239/2006, 3 octubre 2011, rec. 2270/2008 y STS 10 enero 2012, rec. 998/2009. La rectificación de facturas lo que acarrea es recalcular la cuota tributaria, que nace, atendiendo el art. 92 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre (LIVA), a la diferencia entre IVA soportado e IVA repercutido por el sujeto pasivo. Ese es un mecanismo legal para establecer la cuota. Al reducir la AEAT las cuotas de IVA por los impagos de facturas que por ello se rectifican, se modifica la base imponible y por lo tanto la cuota resultante. No se trata, propiamente, de una operación de compensación de créditos, qu está fuera del ámbito del art. 58 LC. Por dicha razón en este caso el Tribunal Supremo estima el recurso de la AEAT, casa la sentencia y dicta otra estimando el recurso de apelación, de modo que desestima la pretensión de la Administración Concursal frente a la AEAT, cuya liquidación mantiene indemne. II.2.- LAS SANCIONES (tributarias y de Seguridad Social impuestsa tras declararse el concurso por hechos anteriores). Doctrina jurisprudencial: Aplicando la misma razón de decidir que para los impuestos, pero reconociendo la especialidad que supone el derecho administrativo sancionador, el TS no atiende al momento en que se dispone la sanción sino el de comisión de la conducta sancionada para calificar como concursal o contra la masa el crédito que suponga tal sanción. (SSTS 23 febrero 2011, 5 abril 2011, 1 julio 2011). II.3.- EL CRÉDITO POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. STS 13 julio 2013, rec. 2093/2010. Supuesto de hecho: resuelve la pretensión de unos compradores de vivienda a Nou Temple S.L. que el 28 de marzo de 2006 adquieren un inmueble, abonan 3.000, en plazos mensuales y el esto al otorgarse escritura pública. Se fijó un plazo máximo de 20 meses a contar desde el inicio de la obra, que tendría lugar en seis meses desde la concesión de la licencia de construcción. Si se incumplía ese plazo se convino a favor de los compradores la facultad de resolver el contrato. Como los términos se incumplen, se remite burofax el 31 de mayo de 2005 comunicando que optan por resolver, a lo que se opuso el vendedor que en junio es declarado en concurso ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia. Plantean los compradores entonces incidente concursal alegando que la obra sólo se ha ejecutado en un 20 % y solicitan la resolución del contrato y la restitución como crédito contra la masa de lo ya abonado y daños y perjuicios por los alquileres que siguen afrontando. Opuesta la concursada y administración concursal alegan que no hay incumplimiento sino retraso, que no se frustran sus expectativas y que declarado el concurso no cabe, conforme al art LC, la resolución extrajudicial. De modo subsidiario asegura que el eventual crédito 8

9 restitutorio sería concursal y no contra la masa. El Juzgado desestima y la Audiencia revoca, concede la resolución pero califica el crédito de concursal. Doctrina jurisprudencial. El Tribunal Supremo considera en esta resolución que cuando el art LC dispone que la declaración de concurso no afectará a la facultad resolutoria se refiere a los contratos del art LC, es decir, los que son fuente de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte, siempre que sea por causa de un incumplimiento posterior de cualquiera de las partes, a no ser que se trate de contratos de tracto sucesivo, en cuyo caso también puede resolverse por incumplimientos anteriores. Entiende la sentencia que el contrato de compraventa es un contrato de tracto único, aunque las prestaciones (entrega de la cosa, pago del precio) puedan aplazarse. El incumplimiento de la concursada fue anterior a la declaración de concurso lo que impediría que operara la resolución pretendida. Pero además del incumplimiento, la propia resolución del vínculo contractual había tenido lugar previamente a la declaración del concurso de Promociones Nou Temple S.L. porque está probado que unos días antes de la declaración de concurso los compradores, a la vista del incumplimiento de la vendedora comunicaron por burofax a la misma su voluntad de tener por extinguida la relación contractual por la referida causa. En este caso no se resuelve aplicando el art LC, puesto que el contrato estaba resuelto antes de la declaración de concurso por incumplimiento de la que después será concursada. El crédito restitutorio ha nacido antes de la declaración de concurso, y en consecuencia, es un crédito concursal y no contra la masa. (Otras tres resoluciones sobre el particular: SSTS 13 julio 2013, 16 julio 2013, 25 de julio 2013). II.4.- FIANZA, LEASING, SWAP. La reciprocidad caracterizadora de los créditos contra la masa que nacen de obligaciones pendientes por ambas partes al declararse el concurso. Planteamiento. El Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias que analizan el requisito de reciprocidad de las obligaciones pendientes de cumplimiento, derivadas de contratos vigentes al tiempo de declararse el concurso, analizando LA FIANZA, LA PERMUTA FINANCIERA Y EL LEASING, para encuadrarlos en el 61.1 o en el 61.2 (con la consecuencia práctica trascendental que ello conlleva, que el cumplimiento de la obligación de la concursada se haga con cargo a la masa). FIANZA. STS 26 de marzo de (Crédito concursal): dice al respecto la sentencia que la reciprocidad de dicho vínculo contractual se ha convertido en un elemento integrante del supuesto de hecho de las referidas normas. Para determinar en qué consiste hay que partir de que no existe sólo porque las dos partes contratantes queden obligadas. Antes bien, es necesario que entre los respectivos deberes de prestación exista una interdependencia o nexo causal determinante de que cada uno sea y funcione como contravalor o contraprestación del otro. En el caso del contrato de fianza, dice la resolución que la reciprocidad, determinante del ámbito de aplicación de los preceptos citados, no es calidad atribuible al derecho de la fiadora al reintegro de lo que pagó a los acreedores de la concursada, pues no tiene correspondencia con contraprestación alguna a favor de la obligada al reembolso y a cargo de la fiadora. PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERÉS. STS 8 de enero de 2013 (crédito concursal). Repasa la jurisprudencia que habla de sinalagma genético y funcional. El genético nace referido al momento en el que se perfecciona la relación obligatoria en el que la prestación de cada una 9

10 de las partes constituye para la otra la causa de la propia, de tal forma que funcionan como contravalor o contraprestación. El funcional, la interdependencia de una y otra, de modo que cada deber de prestación es la causa del contrario, quedando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente, salvo que lo pactado o los usos del tráfico autoricen otra cosa. En este caso, la permuta financiera de tipos de interés no se vincula a ningún otro contrato. Sus términos no constan porque no se presentó copia del contrato con la demanda. La Audiencia consideró que sólo había obligaciones para una de las partes, y su tesis no se desvirtúa con ambos recursos. Dice además la sentencia que el recurso de casación no ha razonado la aplicabilidad del citado RDL 5/2005. Por todo ello desestima el recurso. No hay reciprocidad de prestaciones, por lo que aplica el En el mismo sentido, STS 9 de enero de 2013: la entidad financiera (BSCH) plantea un incidente concursal pretendiendo la inclusión de la liquidación derivada del contrato de permuta financiera de tipos de interés como crédito contra la masa. Se opone la AC. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil desestima la demanda admitiendo la inclusión del crédito pretendido por el BSCH como crédito ordinario por importe de euros y como crédito ordinario a liquidar en la forma indicada el correspondiente al resto de periodos de liquidación en curso hasta el vencimiento sometidos a la condición resolutoria de que no se proceda a la resolución del contrato hasta el vencimiento de cada uno de ellos. La secc. 15ª de la AP de Barcelona desestima el recurso. El TS ratifica su doctrina: desvinculado el SWAP de cualquier otra operación, no se trata de obligaciones funcionalmente recíprocas ya que nada más surgen obligaciones para una de las partes. Cita a la AP: las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes, en este caso para la concursada, no guardan relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra. No hay reciprocidad, por lo que no se aplica el 61.2, ni el crédito será contra la masa conforme al LEASING. STS 19 de febrero de 2013 (concursal con privilegio especial). La sentencia, para dilucidar si el crédito es concursal ordinario con privilegio del art LC o contra la masa del art y º LC, analiza primero la exigencia de reciprocidad. En el caso del leasing, cuya regulación legal recuerda, se dice que el arrendatario financiero del bien no adquiere un derecho real sobre él, dado que a su poder le faltan las características de inmediatividad o inherencia y absolutividad que son propias de tales derechos. El dominio corresponde a la compradora y arrendadora financiera y no resulta limitado por ningún derecho real sobre cosa ajena a favor del arrendatario. Dice la sentencia que el arrendatario financiero no adquiere un derecho real sobre el objeto de la financiación. Éste sigue siendo propiedad del arrendador. El arrendatario tiene un poder indirecto sobre la cosa por habérselo cedido el arrendador. Así que por dicha razón el cesionario del uso de la cosa ostenta un derecho de crédito contra la entidad financiera que le faculta a usar y que tiene como correlato la obligación de ésta de prestarle ese uso, más allá de la mera entrega y durante el tiempo de vigencia de esa relación. De ahí que el TS diga que en dicha situación, nos encontramos ante un contrato del art LC, es decir, con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes. No obstante, ese es el contenido natural del leasing. Pero hay que estar las cláusulas específicas de cada contrato. Es decir, sólo puede llegarse a la conclusión señalada en defecto de pacto. Habiendo pacto, ha de acudirse a lo convenido. En este caso la segunda cláusula libera a la Caixa de la obligación de sanear por evicción y por defectos de la máquina. La cláusula cuarta también le libera de la obligación de realizar las reparaciones necesarias para mantener aquella en perfecto estado de uso, las cuales quedan a cargo de la arrendataria financiera. De modo que la única obligación pendiente para el arrendador es la de no perturbar al arrendatario. Pero esta no constituye una obligación concreta, sino un deber de conducta general, ya cumplido con la entrega e 10

11 insuficiente, por sí solo, para atribuir al crédito de la arrendadora el tratamiento en el concurso que la recurrente pretende. II.6. RECARGOS E INTERESES. La accesoriedad como regla calificadora de los créditos contra la masa. RECARGOS (créditos contra la masa). Doctrina: el recargo del crédito contra la masa también es crédito contra la masa. Fundamento: el legislador ha optado en el caso de los créditos concursales, por no aplicar la regla de que lo accesorio sigue la naturaleza de lo principal al calificar los recargos como créditos subordinados, equiparándolos a los intereses de cualquier clase (92.3 LC). Pero la LC no prescinde de esta regla (sometimiento de la deuda accesoria a la calificación de la principal) cuando el crédito sea contra la masa por haber sido generada por el ejercicio de la actividad profesional o empresarial del deudor tras la declaración de concurso (art ) (SSTS 20 y ). INTERESES (créditos contra la masa). Los créditos contra la masa devengan intereses, pues no se ven afectados por la regla prevista en el art LC : por la ubicación sistemática, la suspensión del devengo de intereses afecta únicamente a los créditos que, conforme al 49, forman la parte de la masa pasiva. A su vez el 84.1 especifica que no forman parte de la masa pasiva los créditos contra la masa. La suspensión de intereses está ideada para permitir la solución convenida o liquidatoria, y para fijar el crédito y determinar los quórums precisos para constituir la junta y alcanzar el acuerdo. En cambio los créditos contra la masa se abonan a su vencimiento (art. 84.3), son exigibles, su falta de pago genera recargo e intereses (STS , ) II.7. CONTRATOS DE SUMINISTROS. La transformación de los créditos concursales en los contratos de tracto sucesivo. CONTRATO DE SUMINISTRO. SSTS (crédito contra la masa el importe total de las cantidades debidas por la concursada, si no se atiende a la resolución solicitada). Supuesto de hecho: contrato de suministro de energía eléctrica. La concursada adeuda 6M de euros a Iberdrola. Al día siguiente de la declaración de concurso IBERDROLA solicita la resolución de contrato. Se mantiene vigente en interés del concurso. Doctrina: Todas las cantidades adeudadas tienen la consideración de créditos contra la masa. Un crédito potencialmente concursal cristaliza a raíz del mantenimiento del contrato en crédito contra la masa, pero ello no obedece a una decisión unilateral del suministrador, sino a la decisión que le impone un sacrificio actual y le expropia de la facultad de resolver obligándole a continuar suministrando a quien incumplió resolutoriamente Esta interpretación, dice el TS, da sentido a la previsión del art de la LC, pues en otro caso la previsión sería superflua, porque son créditos contra la masa los derivados de la actividad empresarial (art ). II.8. Los créditos devengados durante el cumplimiento del convenio. Planteamiento (créditos contra la masa): la reforma del 2011 aclara la situación: la limitación temporal prevista en el 84.2, que era el principal argumento para considerarlos créditos concursales, ha desparecido tras la modificación legislativa. 11

12 La STS aborda la cuestión (aunque aplica la normativa anterior a la reforma): incumplido el convenio y abierta la liquidación de la concursada la AC calificó los créditos de la TGSS surgidos durante la fase de cumplimiento del convenio como concursales. El Juzgado y la AP ratifican la calificación con base en el límite temporal del , en su redacción anterior a la reforma de la L. 38/11. El TS, aplicando la regulación anterior, ratifica que no se trata de créditos contra la masa, aplicando la literalidad de la redacción anterior al precepto (aun reconocimiento que se trata de créditos surgidos como consecuencia del ejercicio de la actividad empresarial del deudor tras la declaración del concurso). 12

13 III. LAS ÚLTIMAS RESOLUCIONES JUDICIALES: sobre aplicación del orden de pagos previsto en el art. 176 bis y la ejecución administrativa separada. III.1. Los créditos por indemnizaciones laborales. Art. 176 bis.2.2º. SAP Guipúzcoa, de , revoca la sentencia del Juzgado de lo Mercantil: las indemnizaciones de los trabajadores derivadas de la extinción de sus contratos de trabajo, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional debe ser incluida, a los efectos de su pago, en el nº 2 del art. 176 bis 2, y no en el número 5. III.2. Los honorarios de la AC devengados durante la fase de liquidación. SJM1 Bilbao, de : Los honorarios de la AC devengados durante la fase de liquidación (no de convenio) podrán ser considerados como créditos imprescindibles para concluir la liquidación. Esta interpretación encaja en el tenor literal del precepto, y debe rechazarse que estos honorarios deban ser incluidos en el nº 4 del 176 bis 2, porque no son "costas y gastos judiciales del concurso" (solo lo son los previstos en los números 2 y 3 del art. 84, por la debida interpretación normativa sistemática); y porque incluirlos en el nº 5 del precepto ("los demás créditos contra la masa") llevaría a concluir que los honorarios de la AC son considerados de peor condición incluso que los honorarios de los letrados y procuradores intervinientes en el proceso concursal, interpretación ésta alejada del sentido común y por tanto no asumible. III.3. la eficacia constitutiva de la insuficiencia de masa para la aplicación del orden de pagos previsto en el 176 bis SJM1 Bilbao, de , con cita de la SAP Guipúzcoa, de : Aplica correctamente la AC el precepto discutido. Constada la INSUFICIENCIA DE MASA ACTIVA es procedente aplicar el orden de pagos previsto en el art. 176 bis PARA TODOS LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA IMPAGADOS, SIN ATENDER AL CRITERIO DEL VENCIMIENTO PREVISTO EN EL ART Así lo dice la SAP Guipúzcoa, núm. 142/13, de : el criterio de pago a aplicar será el determinado a la fecha en que se verifica el mismo. Lo que no implica la indebida aplicación retroactiva del artículo, como interpreta, desde su posición de parte, la acreedora concursal: el legislador ha decidido, por las razones que ha estimado oportunas, modificar el criterio de pago de las deudas en supuestos de insuficiencia de la masa activa para su pago y aplicar el nuevo criterio inmediatamente a los concursos en tramitación una vez entre vigor la L. 38/11, dice la sentencia de la Audiencia Provincial citada. La justicia de esta interpretación se aprecia claramente en el caso enjuiciado: frente a unos créditos contra la masa cercanos a euros, el producto líquido obtenido tras las operaciones de la liquidación apenas supera los El reparto debe 13

14 hacerse conforme al 176 bis, sin atender al vencimiento, abonando a los trabajadores (y al FOGASA) un 5,41% de su crédito contra la masa, dejando impagado el resto, también los de la TGSS, como los de la DFB y del resto de los acreedores contra la masa, incluidos los honorarios de la AC por la fase de liquidación, que voluntariamente ha dejado de cobrar (incluso sin incluirlos, como podía haber hecho, entre los ( créditos imprescindibles para concluir la liquidación ). Otra cosa será la responsabilidad en que haya podido incurrir el órgano encargado del pago de los créditos contra la masa si, a su vencimiento, no estaba certificada la insuficiencia de masa activa y, aun así, no se procedió al pago a su debido momento (art. 84.3). Pero, en este supuesto, ni tan siquiera puede imputarse dicha responsabilidad a la AC por el impago de las deudas anteriores a la apertura de la liquidación, ya que había cesado en sus funciones tras la aprobación del convenio. Y, abierta la liquidación el y repuesto en el cargo el AC, la masa activa ya era insuficiente para el pago de los créditos contra la masa (lo que no se ha discutido). III.4. La ejecución separada para el cobro de los créditos contra la masa SJM1 Bilbao, de : Las cantidades detraídas por el Gobierno Vasco y la Seguridad Social de las cuentas de la concursada en cumplimiento de la ejecución separada que les permite el art de la LC, a las que se refiere el AC en su informe ampliatorio, deberán ser reclamadas mediante la interposición del oportuno incidente si se ha vulnerado el orden de prelación de pagos previsto en el art. 176 bis (sentencia de este Juzgado, de , inc. 282/13: el tenor literal del art (en su nueva versión, reforma L. 38/11) permite que las administraciones públicas pueda llevar a cabo ejecuciones singulares separadas para cobrar su crédito contra la masa tras la apertura de la liquidación, por lo que la restitución del importe embargado no puede fundarse en la ilicitud de la ejecución administrativa. (2) El Juez del concurso tiene competencia, eso sí, para controlar la estricta aplicación del orden de prelación pagos de los créditos contra la masa, arts o 176 bis). 14

15 ADENDA: ÚLTIMAS RESOLUCIONES DE LA AP DE VALLADOLID EN MATERIA CONCURSAL INTERESES Y RECARGOS. SAP Valladolid, secc. 3ª, de : intereses y recargos de créditos contra la masa. Recoge la doctrina sentada por el TS en las sentencias citadas. CANTIDADES APORTADAS A UNA UTE. S : En todo caso habría que distinguir entre aquellas aportaciones que las empresas en concurso deben hacer a la UTE con anterioridad a la declaración del concurso que son deudas concursales liquidables con el saldo positivo que pudiera tener la UTE al término de la obra y aquellas otras devengadas con posterioridad al auto, que serían crédito contra la masa que debiera aportarse con la perspectiva de la liquidación final. Y como indica el juzgador "a quo" la naturaleza del crédito de Aldesa deriva del vencimiento de pagarés, sin que se acredite que surgieran con posterioridad a la fecha de declaración del concurso, por lo que su "vocación" es de ordinario. EJECUCIÓN ADMINISTRATIVA SEPARADA. S (anterior a la entrada en vigor de la reforma del art. 84.4: rechaza el recurso confirmando la resolución apelada: la nulidad de las providencias de apremio dictadas acarrear la consecutiva de los actos posteriores desplegados para su ejecución. 15

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