Ministerio Público de la Nación

Transcripción

1 Ministerio Público de la Nación Juz. 8 Sec. 16. Sala C Nro /2005 Fort letisar S.A. le pide la quiebra NSS S.A. (FG Nro ) Excma. Cámara: 1. En la resolución apelada de fs. 123/124, el juez de primera instancia rechazó el pedido de quiebra de Fort letisar S.A. Para así decidir, consideró que el peticionante no demostró la existencia de bienes de la presunta deudora y ello es un antecedente necesario para la apertura del proceso universal en el país de una sociedad extranjera. 2. Apeló la peticionante de la falencia y expresó agravios a fs. 130/133. Afirmó que la resolución recurrida beneficia a las sociedades extranjeras que no poseen bienes en el país, dado que se endeudan en el ámbito local y jamás se decretaría su quiebra. Indicó que la presunta fallida constituyó una sucursal en el país y que ello importa la asignación de cierto capital. Agregó que el fin del art. 2 inc. 2 de la ley , al prescribir la existencia de bienes en el país de un deudor domiciliado en el extranjero, es delimitar la jurisdicción del juez a dichos bienes; pero no configura un requisito de admisibilidad. 3. El objeto de la acción iniciada por NSS S.A. es que se declare la quiebra de Fort letisar S.A. En primer lugar debo señalar que la casa matriz Fort letisar S.A. en fecha 16 de mayo de 2001 decidió constituir una sucursal en la República Argentina que fue inscripta en fecha 01 de junio de 2001 en la Inspección General de Justicia en los términos del art. 118 LS (v. fs. 84/89). Cabe mencionar que la sucursal cuya quiebra se peticiona no tiene una personalidad jurídica distinta de la sociedad uruguaya. En tal contexto, sostiene Boggiano que la sucursal tiene capacidad para contratar con terceros y obligar a la sociedad por su representante, pero carece de personalidad jurídica alguna. Es la misma sociedad constituida en el extranjero que ejerce en el país los actos comprendidos en su objeto social. La única 1

2 personalidad jurídica es la que ostenta la sociedad constituida en el extranjero (conf., Boggiano, Antonio Sociedades y Grupos Multinacionales, Depalma, 1985, pág. 5/6, citado en dictamen nro de fecha 9 de septiembre de 2009 en autos Loucen International SA s/ concurso preventivo ) Por otro lado, debo mencionar que dado que de las constancias de autos surge que la inscripción como sucursal no cumple con las normas de la Inspección General de Justicia RG 07/2003 y 07/2005, dictadas para garantizar el respeto al orden público nacional. Por lo tanto, para el derecho argentino Fort letisar SA es una sociedad irregular (art. 21 y ss Ley de Sociedades). A tenor de lo expuesto, el pedido de quiebra deducido contra la sucursal alcanza a la sociedad extranjera constituida en el Uruguay, porque no se trata de dos personas diferenciadas. 4. En esas condiciones, corresponde examinar si a la sociedad extranjera matriz radicada en el extranjero se le puede decretar la quiebra en la República Argentina. A tal fin, adquiere relevancia el hecho de que Fort letisar S.A. es una sociedad constituida en la República Oriental del Uruguay bajo el régimen de la ley (v. fs. 70). Dicha ley regula el régimen de las sociedades anónimas financieras de inversión (SAFI), cuya actividad principal es la inversión en el extranjero en títulos, bonos, acciones, cédulas, debentures, letras, bienes mobiliarios o inmobiliarios (conf. art. 1, ley ). La mencionada norma prohíbe a dichas sociedades realizar casi cualquier tipo de actividad dentro de la República Oriental del Uruguay (conf. art. 1 y 2 ley citada). De la inscripción de Fort letisar SA surge que la sociedad se constituyó bajo el régimen de la ley , en especial su art. 7. Dicho artículo establece que las sociedades regidas por esa ley, cuyo único activo en la República Oriental del Uruguay esté formado por acciones de otras sociedades de la misma clase y/o por saldos en cuenta corriente en suma inferior al diez por ciento de su activo, abonarán 2

3 Ministerio Público de la Nación como único impuesto, tasa o contribución, el impuesto sustitutivo de herencias, legados y donaciones que se calculará con una tasa del tres por mil sobre su capital y reserva. De lo expuesto cabe concluir que la nombrada no realiza, ni podría realizar, en la República Oriental del Uruguay ninguna actividad comercial, salvo tener acciones en otras sociedades offshore o tener saldos en cuentas corrientes inferiores al diez por ciento de su activo. En efecto, se trata de una sociedad offshore, esto es, constituida en la República Oriental del Uruguay para realizar actividades exclusivamente en otros países. Como consecuencia de lo dicho, su accionar queda comprometido en el art. 124 de la LS, que establece que la sociedad constituida en el extranjero que tenga sede en la República Argentina, o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, deber ser considerada sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento. Tal es el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ante una análoga situación, en los autos Compañía General de Negocios SAIFE s/ pedido de quiebra por Mihanovich, Ricardo L. (sentencia del 24 de febrero de 2009). El objeto de esa causa era la declaración de quiebra de una sociedad que había sido constituida en la República Oriental del Uruguay, bajo un sistema legal que solo le permitía desarrollar actividad financiera fuera de ese país. Compañía General de Negocios SAIFE funcionaba clandestina y marginalmente en dependencias de una entidad bancaria argentina y el domicilio en Montevideo era una simple oficina de registración contable. En ese caso, la Corte dejó establecido que cuando la sede o el principal objeto social se ubican en territorio nacional, se configura la hipótesis prevista por el art. 124 LS, que individualiza el supuesto en el cual una sociedad extranjera no es reconocida como tal, sino como sociedad local. 3

4 Señaló la Corte en ese caso que la decisión acerca del tratamiento legal que, en el derecho interno, corresponde a la sociedad cuya quiebra se peticiona, se encuentra inescindiblemente unida a la conclusión que se arribe acerca del lugar en que ésta desarrolló su actividad principal. En el mismo caso, la Corte refirió que el art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 establece que: Son jueces competentes para conocer de los juicios de quiebra los del domicilio comercial del fallido, aun cuando la persona, declarada en quiebra, practique accidentalmente actos de comercio en otra Nación, o mantenga en ella agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad de la casa principal. Por otro lado, recordó el Alto Tribunal que el art. 40 del Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1940, prescribe que: Son jueces competentes para declarar la quiebra, los del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal. Indicó la Corte que en ambos tratados, se consigna el domicilio comercial de la deudora como atributivo de la jurisdicción para tramitar los procesos de falencia, el cual es a la vez definido en el art. 3 del Tratado de Montevideo de Derecho Comercial y Terrestre 1940, que establece: Domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad comercial tienen el asiento principal de sus negocios. Si constituyen, sin embargo, en otro u otros Estados, establecimientos, sucursales o agencias, se consideran domiciliados en el lugar en donde funcionen, y sujetos a jurisdicción de las autoridades locales, en lo concerniente a las operaciones que allí practiquen. Ha resuelto la Corte que en los casos regidos por los mencionados tratados internacionales, la jurisdicción corresponde a los jueces del domicilio comercial del fallido, que es donde se encuentra el asiento principal de sus negocios. Señaló el Tribunal que a efectos de examinar la concurrencia del elemento 4

5 Ministerio Público de la Nación atributivo de la jurisdicción y competencia de los tribunales nacionales, no puede prescindirse de ponderar el régimen legal de constitución del ente y el consiguiente margen de actuación legal que a éste le concierne en ese marco normativo. Dicha posición también fue sostenida por la Sala A de este Tribunal en los autos Boskoop SA s/ quiebra s/ incidente de apelación, del 18 de abril de 2006 y en los autos Multicanal SA c/ Grupo Uno SA y otros s/ medida precautoria, del 27 de noviembre de Entonces señalé que la finalidad del artículo 124 de la Ley de Sociedades es evitar que se perfeccione el fraude a la ley argentina, a cuyo efecto las somete a la legislación argentina que quisieron evitar y a la jurisdicción que quisieron eludir (dictamen Nro de fecha 9 de septiembre de 2009 en autos Loucen International SA s/ concurso preventivo ; dictamen Nro de fecha 3 de abril de 2006 en autos Boskoop SA s/ quiebra s/ incidente de apelación con fallo de la Sala A de fecha 18 de abril de 2006 que remitió a sus fundamentos) Fort letisar S.A. es una sociedad argentina de acuerdo al art. 124 LS y como no está correctamente registrada ante la IGJ, cabe considerarla como una sociedad irregular. Por ello, la competencia la determina el lugar de su sede, esto es, Argentina, dado que la administración y dirección de la sociedad se encontraba en el país. En los autos caratulados Fiscalía General ante la Cámara Comercial c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción declarativa (dictamen nro ) explicité el funcionamiento de las sociedades offshore y las ventajas que proveen dichos centros offshore a los beneficiarios de dichas sociedades. Las sociedades Las sociedades offshore se caracterizan porque están autorizadas por el país de origen (vgr. Panamá, Islas Vírgenes, Islas Caiman) para cumplir su objeto social y desarrollar su actividad exclusivamente en el exterior. Algo así como entregarle a un médico su título bajo la promesa de que no va a ejercer la medicina en el país que lo habilitó. Sería natural que nadie confíe su salud a un facultativo así, 5

6 sin embargo, por el contrario, la utilización de sociedades offshore es un hecho ampliamente difundido en el mundo económico. La razón de ser de esta clase de sociedades se explica porque están favorecidas por un sistema de confidencialidad, ofrecido por el centro offshore donde radican, que impide conocer la identidad de los accionistas y de los directivos. En la mayoría de los casos, el nombre de los fundadores, socios y administradores no figura en ningún registro público. Una única y misma persona puede ser director, presidente, secretario, tesorero y accionista sin residir en el Estado de origen. De allí que también se las denomine sociedades pantalla o sociedades buzones de cartas porque su sustrato material puede ser nada más que una casilla de correos. La sede social se puede fijar en el extranjero y la única obligación es tener agente autorizado cuyo costo oscila entre U$S 100 y U$S 250 anuales (v. Thierry Godefroy y Pierre Lascoumes, El Capitalismo Clandestino, Ed. Paidós, Bs. As., 2005, pág. 39 y ss). El carácter de sociedad offshore revela que se trata de una sociedad constituída en fraude a las leyes nacionales, dado que las personas que operan dicha sociedad eligieron crear un ente en otra jurisdicción para beneficiarse de un régimen de subreglamentación y opacidad, que permite obrar en la clandestinidad. Las sociedades offshore permiten ocular a los verdaderos dueños del negocio cuando necesitan esconder su participación en determinadas actividades y eludir las responsabilidades. De ahí, que el país otorgante cuide sus propios intereses nacionales prohibiendo a la sociedad desarrollar actividades en su territorio. El uso creciente de sociedades extranjeras offshore permite obrar en la clandestinidad para cometer delitos económicos y burlar toda clase de imperativos legales mediante la actuación por interpósita persona. Me refiero a la elusión y evasión de las obligaciones tributarias, a la transgresión del régimen sucesorio, de los deberes de asistencia familiar, de la división de la sociedad conyugal, de la responsabilidad ante los acreedores contractuales o 6

7 Ministerio Público de la Nación extracontractuales- de la responsabilidad de administradores y directivos de las sociedades ante los socios minoritarios, al ocultamiento de fondos de origen injustificable y toda clase de simulación y fraude a derecho de terceros. (conf. Vitolo, Daniel, Sociedades Constituida en el Extranjero con Sede o Principal Objeto en la República, Ed. El Derecho, Buenos Aires, pág. 36) Las víctimas del fraude cometidos por sociedades de esta clase se encuentran prácticamente indefensas, dado que la oferta de opacidad en que se basa el negocio de plazas offshore se completa porque la falta de información garantiza el fracaso de las acciones judiciales que inicien los afectados para hacer valer la responsabilidad civil o penal de los autores del fraude. En efecto, el sistema está estructurado para no permitir el acceso a la información sobre directivos y accionistas que pueda conducir a identificarlos. La obligación de presentar balances e informar sobre la actividad social es nula o de gran laxitud. 5. En virtud de todo lo dicho, en mi opinión, el pedido de quiebra ha sido mal rechazado en tanto se trata de una sociedad offshore, que realiza su actividad en el país, para lo cual constituyó una sucursal sin cumplir con la correspondiente inscripción en la Inspección General de Justicia. En tal contexto, cabe considerarla una sociedad local, y atento no poseer la sucursal una personalidad jurídica distinta de la sociedad matriz (art. 21 LS), el presente pedido de quiebra involucra directamente a aquella y a los socios ilimitadamente responsables (art. 23 LS). 6. Reserva caso federal. Para el caso de que la sentencia se aparte de la doctrina de la Corte en el caso Compañía General de Negocios c/ Mihanovich o dicte una resolución contraria al orden público nacional protegido por la Ley de Sociedades, el Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y el Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1940, desde ya formulo reserva para ocurrir por la vía extraordinaria federal ante la Corte Suprema. 7

8 7. Por las razones expuestas, en mi opinión, V.E. debe admitir el recurso de apelación y declarar la quiebra de Fort letisar S.A., de acuerdo a lo ya explicado. Asimismo, solicito se encomiende al a quo que se pronuncie acerca de lo previsto por el art. 160 LC, en tanto se trata de un efecto de la quiebra que deriva de la ley y no requiere petición de parte. Buenos Aries, 09 de febrero de Alejandra Gils Carbò. Fiscal General. Dictamen N