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1 Resolución del Ararteko de 4 de diciembre de 2007, por la que se recomienda al Ayuntamiento de Zumarraga que revise la licencia concedida para la instalación de un ascensor exterior en una comunidad de propietarios. Antecedentes 1. Un grupo de vecinos y vecinas del nº ( ) de la calle ( ) de Zumarraga ponen en nuestra consideración la actuación del Ayuntamiento respecto al proyecto de instalación de un ascensor por la comunidad de propietarios del nº ( ). El objeto de la reclamación era la supuesta vulneración de la normativa del suelo y del régimen jurídico de los bienes de dominio público en las actuaciones seguidas a instancia de la comunidad de vecinos del nº ( ). El problema se centra en la autorización municipal que ha permitido transmitir una porción de la vía pública no sólo para la instalación de un ascensor comunitario sino también para la instalación de nuevas escaleras de acceso y la apertura de balcones en el inmueble del nº ( ). Asimismo cuestionan que las obras ejecutadas no cumplen con los condicionantes establecidos en la licencia municipal concedida a tal fin el 23 de octubre de Entre otras alegaciones los promotores de la queja planteaban que el Ayuntamiento habría autorizado la instalación de un ascensor sin haber iniciado la previa desafectación del dominio público y la alteración de la calificación jurídica. 1

2 Estos vecinos consideran que esa instalación supone una importante transmisión del dominio público viario que condiciona seriamente la futura ordenación del paseo de ribera. También alegan que es un elemento discordante, frente a la alineación de las edificaciones de los portales ( ) y ( ), y crea un precedente en cuanto a la concesión de nuevos vuelos abiertos. Además plantean que no se ha realizado una correcta valoración del incremento de aprovechamiento (unos 138 m 2 ) que implica el proyecto entre balcones y núcleo de comunicaciones. 3. Desde esta institución, una vez admitida a trámite esta reclamación nos hemos dirigido a ese ayuntamiento en dos ocasiones para pedirle información sobre este asunto. En relación con la primera solicitud le trasladábamos el planteamiento de los reclamantes y nos interesábamos por el procedimiento administrativo seguido en este caso. 4. En respuesta la Comisión de Urbanismo del Ayuntamiento nos ha dado traslado de los expedientes administrativos tramitados al respecto de la solicitud de la comunidad del nº ( ) de la calle ( ) para solicitar la instalación de un ascensor en el edificio de su propiedad. Así se hace mención a las consultas realizadas desde el 1998 tanto por esa comunidad como por los nº ( ) y ( ) en las que planteaban la posibilidad de instalar un ascensor exterior adosado a la fachada trasera del inmueble ocupando una franja de suelo público las cuales habían sido informadas favorablemente. En cambio en octubre de 2004 el anteproyecto presentado por el nº ( ) se informa desfavorablemente por entender que la alteración de la línea de edificación por un ascensor exterior condicionaría el futuro desarrollo del paseo de ribera por lo que es necesario un estudio municipal previo en profundidad. También se advierte que no es posible aumentar el volumen del edificio para los balcones adosados que implicaría autorizar un incremento de aprovechamiento que requeriría una modificación del planeamiento municipal. Por otro lado es necesario estudiar una solución conjunta con las comunidades del nº ( ) y ( ). Posteriormente, tras varias solicitudes infructuosas a instancia del nº ( ), la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento acuerda el 23 de octubre de 2006 conceder la licencia de instalación de ascensor del nº ( ) pero condicionada al cumplimiento de lo previsto en el informe técnico del arquitecto municipal. 2

3 Ese informe, en cambio, insistía en las advertencias realizadas sobre el incremento de aprovechamiento de los vuelos de los balcones y de la escalera, de la necesidad del estudio del paseo de ribera y del proyecto conjunto del resto de comunidades. En síntesis, la respuesta dada por el Ayuntamiento de Zumarraga en las diferentes consultas e informes técnicos elaborados por los servicios técnicos han tenido en cuenta los siguientes incovenientes: Por un lado, la necesaria adecuación del proyecto con la legalidad urbanística respecto al incremento de edificabilidad que pretendían los promotores del proyecto, no por la construcción del ascensor, sino por la ampliación de la superficie construida que suponía la ampliación de las viviendas existentes o la construcción de nuevos balcones y, en relación con la normativa de edificación, el cumplimiento de la normativa sobre vuelos. Por otro lado el proyecto pretendía una alteración de la línea de la fachada y una ocupación del dominio público que exigía la autorización municipal previa justificación conforme al régimen jurídico de los bienes de dominio público. Para ello el Ayuntamiento ha venido exigiendo una serie de condiciones que aparecen expresamente en la licencia de obra para la instalación del ascensor: Estudio en profundidad por el Ayuntamiento del proyecto del paseo de ribera, planteamiento conjunto de los tres portales ( ) nº ( ), ( ), ( ) y la tramitación del correspondiente expediente de desafección del suelo público para posteriormente transmitir el terreno a los propietarios colindantes. 5. Por otra parte, el Ayuntamiento ha procedido a realizar un expediente de alteración de la calificación jurídica de la parcela que debe ocupar la instalación del nº ( ), tras lo cual proceder a su venta directa a los propietarios colindantes. El Ayuntamiento ha aprobado por acuerdo de Pleno de 15 de mayo de 2007 la alteración de la calificación jurídica de una franja de terreno de 7,31 m 2 para instalar la caja del ascensor y un espacio de núcleo de comunicación de acceso al edificio. Las razones de oportunidad se fundamentan en la necesidad de eliminar barreras arquitectónicas y mejorar la accesibilidad del inmueble de c/( ) nº( ), mediante la instalación de un ascensor para los vecinos del mismo con edad elevada y problemas de movilidad. En todo caso también es necesario mencionar que la instalación del ascensor y sus elementos auxiliares ocupan (2,15 x 1,75) de la vía pública 3

4 mientras que el pasillo de acceso o nudo de comunicaciones ocupan (2,15 x 1,25). En relación directa con esta cuestión consta en el expediente un informe, de 24 de enero de 2005, firmando por un técnico municipal en el que contesta a consulta de los vecinos de los nº ( ),( ) y ( ) sobre la posibilidad de ocupar una porción de vía pública para instalar un ascensor en el exterior y ampliar la edificación en la trasera que el pretendido aumento de aprovechamiento con una mayor ocupación de un suelo de dominio público no reuniría los requisitos de oportunidad pues no concurre una utilidad o interés público: la mayor ocupación responde, como los mismos solicitantes reconocen, a un interés particular para ayudar a financiar económicamente las obras previstas. En definitiva, no se acreditaría la oportunidad de la alteración jurídica necesaria y procedería desestimar la propuesta de los vecinos nº( - - ) de la calle ( ). Ese informe se reitera en respuesta a la queja presentada por una vecina del nº ( ) frente al proyecto de construcción de un ascensor en el nº ( ), en junio de A la vista de esos antecedentes, junto con una serie de consideraciones sobre el objeto de la queja, solicitamos al Ayuntamiento una segunda petición de información sobre las siguientes cuestiones: Sobre el incremento de aprovechamiento que ha permitido la licencia al autorizar la construcción de los balcones y otros elementos comunes, en contra de los informes del arquitecto municipal que advierten que en ningún caso debe ser permitido por ser contrario al planeamiento urbanístico municipal. Conforme el anterior punto, sobre las medidas que tiene previstas para impedir ese exceso de aprovechamiento. Sobre el cumplimiento de los condicionantes señalados para la instalación del ascensor; en concreto, la exigencia de un estudio municipal del proyecto de paseo de ribera y el planteamiento conjunto de los tres portales de la calle ( ). Sobre la justificación tenida en cuenta para permitir una desafectación del dominio público que, en este caso, ha posibilitado la apertura de balcones o la construcción de una caja de escaleras. 4

5 La respuesta del Ayuntamiento considera que los incrementos de aprovechamiento que derivan del proyecto para balcones (22,80 m 2 que computan 11,40 m 2 ) y elementos comunes (127 m 2 ) son más reducidas que en las primeras propuestas. Así se limita a informarnos de la valoración económica efectuada y la reducción del 30% que fue acordada por acuerdo municipal de noviembre de Sobre el cumplimiento de los condicionantes incluidos en la licencia el informe señala que el impacto de la ocupación se ha reducido y, en todo caso, no existe ninguna obligación ni exigencia de un estudio sobre el paseo de ribera en ningún proyecto. Tampoco ha sido posible un planteamiento conjunto de los tres portales por la dificultad de gestión y por la diferente configuración de los núcleos de comunicaciones. Respecto a la desafección del suelo, ésta sólo se autoriza para una superficie de 7,31 m 2 en la planta de semisótano para el apoyo de la caja del ascensor. Los balcones y la caja de escalera están sobre elementos volados que no requieren desafección. La justificación de oportunidad se fundamenta en la necesidad de eliminar barreras arquitectónicas y en que el resto de soluciones para colocar un ascensor resultaría inviable económicamente y afectaría a las condiciones de habitabilidad del inmueble e implicaría la desaparición de actividades comerciales en funcionamiento. A la vista de esta reclamación, tras analizar el planteamiento de la queja y de la información remitida por el Ayuntamiento, hemos estimado oportuno remitirle las siguientes consideraciones: Consideraciones 1. El objeto de nuestra intervención, previa reclamación de los promotores de la queja, es analizar el acuerdo municipal que permite la transmisión del dominio público a la comunidad de propietarios del nº ( ) de ( ) y, por otro lado, valorar la actuación municipal respecto al control seguido sobre el proyecto de instalación de un ascensor y demás obras complementarias pretendido por la comunidad de propietarios. 2. Respecto a la primera cuestión, para la ejecución de las obras autorizadas por la licencia municipal para la instalación de un ascensor es necesaria la tramitación 5

6 de un expediente de alteración de la calificación jurídica de la parte de la vía pública necesaria para esa instalación. Debemos significar que es competencia del Ayuntamiento establecer criterios de oportunidad para tomar esa decisión administrativa, avalados por la justificación del interés público a tener en cuenta y su proporcionalidad para el caso concreto. Desde esta institución debemos afirmar el evidente interés público que supone favorecer la eliminación de las barreras arquitectónicas en las edificaciones existentes mediante la instalación de ascensores que deriva del derecho al acceso a una vivienda digna junto con el principio de accesibilidad que recoge el artículo 49 de la Constitución Española y la Ley 20/1997, de 4 de diciembre, sobre promoción de la accesibilidad. Ese interés público posibilita, con carácter general, soluciones como la planteada en esta queja en la medida que permite la desafección del espacio público necesario para la instalación del ascensor y su transmisión a las comunidades de propietarios colindantes. Ello no obsta para mantener que el interés público no es extensible para soluciones que excedan de la eliminación de barreras y vayan dirigidos a obtener un beneficio patrimonial con el incremento de la edificabilidad del edificio o con la mejora o ampliación de la distribución de los espacios interiores. En ese punto coincidimos con los informes del técnico de administración general en respuesta a la consulta formulada por los vecinos y vecinas de la calle ( ) nº ( - - ) para la instalación de un ascensor exterior y ampliar la edificación en la trasera de dicho inmueble. En ellos mantiene que la ocupación de suelo de dominio público responde al interés público de eliminar barreras arquitectónicas pero también al interés particular de aumentar la ocupación para obtener un mayor aprovechamiento urbanístico y por ende obtener un beneficio patrimonial. En ese sentido el principio de subordinación al interés público del artículo 4 de la Ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo (LSE) proscribe que la satisfacción de derechos e intereses patrimoniales de los propietarios sea en detrimento de la Ley y de la ordenación urbanística. Así dice el apartado cuatro que La satisfacción de derechos e intereses patrimoniales legítimos de cualesquiera sujetos, públicos o privados, debe producirse siempre en los términos de esta Ley y de la ordenación urbanística, sin que en ningún caso pueda condicionar o determinar por sí sola el ejercicio de las potestades 6

7 administrativas a que se refiere el apartado 3 del artículo 2 de esta Ley, ni legitimar la desviación de dicho ejercicio respecto a los fines propios de éstas. De igual modo, conviene analizar con cautela la justificación de la transmisión del dominio público para permitir estas instalaciones exteriores cuando estás sean técnicamente posibles dentro de las edificaciones o cuando estén en juego otros intereses públicos que derivan de una adecuada ordenación del suelo. Respecto a la preferencia por solucionar la eliminación de barreras arquitectónicas, debemos mencionar que la LSU ha optado por favorecer esta opción dentro del suelo ya ocupado por la edificación. Así posibilita medidas dirigidas a la expropiación urbanística de las propiedades privativas necesarias para la ocupación de los servicios e instalaciones precisas para hacer efectiva la accesibilidad, como se deriva del procedimiento previsto en el artículo 177.j). Ello implica que es preferible intervenir sobre el terreno que ocupa el propio edificio, siempre que sea técnica y urbanísticamente posible, sin perjuicio del costo económico del proyecto o de las afecciones a los elementos privativos. Así mismo, derivado del principio de subordinación al interés público, la ocupación del dominio público debería ser mínima y proporcional con el único objetivo de eliminar barreras. En ningún caso cabe plantear la desafección del dominio público para buscar la obtención de un beneficio patrimonial ni incluso para evitar o reducir el perjuicio a los propietarios de la edificación. En este caso el expediente de alteración de la calificación incorpora un informe de una arquitecta de la parte reclamante en el que considera que existen dos soluciones alternativas sin afectar al suelo público. La respuesta a esa propuesta es informada por el arquitecto municipal. Así la propuesta con demolición de escalera similar al anteproyecto del número ( ) implica una complejidad técnica difícil de cuantificar. En cambio la propuesta sin demolición de escaleras es rechazada debido al costo económico y las afecciones a los locales del inmueble. A la vista de esos informes podemos considerar que el Ayuntamiento de Zumarraga debería haber tenido en cuenta la opción preferente de instalar el ascensor dentro del edifico, sin afectar al dominio público, siempre que hubiese sido viable técnica y urbanísticamente sin tener en cuenta otros razonamientos 7

8 económicos, sin duda, legítimos desde el punto de vista de la comunidad de propietarios del nº ( ) pero que, como ya advertía el técnico municipal, resultan extraños para la utilidad o interés público. Por otro lado la posibilidad de permitir la ocupación de suelo público para la eliminación de barreras arquitectónicas sobre suelo de dominio público debe resultar compatible con otros intereses públicos que derivan de la ordenación pública y están previstos en la citada Ley del Suelo y Urbanismo, en su artículo 4.3. El interés público que la ordenación urbanística debe garantizar se concreta en el derecho a una vivienda digna y adecuada a las necesidades de las personas, el derecho a un medio ambiente urbano y natural, la obligación de las administraciones en la supervisión del cumplimiento de las previsiones de los planos urbanísticos, el deber de evitar la especulación de suelo y vivienda o el derecho a participar en las plusvalías que genera la actuación urbanística. En este caso ese interés público a la ordenación urbanística es el que, en efecto, condiciona la autorización municipal del proyecto para la instalación de un ascensor exterior. El Ayuntamiento considera en los distintos informes técnicos que la autorización debe quedar condicionada a una solución conjunta en las tres comunidades y su compatibilidad con la ordenación prevista para este espacio público como es el establecimiento de un paseo de ribera. La cuestión de establecer una solución conjunta para las tres comunidades que aparece en el condicionante de la licencia ha resultado compleja, prueba de ello ha sido la presentación de dos proyectos diferenciados por los nº ( ) y ( ). En todo caso, esa solución conjunta en la medida que supone la ocupación de dominio público debería haberse impuesto por el Ayuntamiento mediante otros instrumentos de ordenación pormenorizada como podría ser la necesaria tramitación de un Estudio de Detalle previo a la desafección y transmisión a los colindantes. Por su parte el paseo de ribera es un objetivo municipal que ha condicionado los proyectos de instalación del ascensor exterior desde los primeros proyectos presentados en el año El evidente interés público de ese proyecto deriva, entre otros motivos, de su inclusión en la ficha urbanística del documento de revisión de las Normas Subsidiarias, para el ámbito de la calle ( ), aprobado inicialmente por ese ayuntamiento. A mayor abundamiento, el informe de junio de 2006 de la secretaria municipal, incluido en el expediente de cambio de 8

9 calificación, insiste en que la obra autorizada podría obstaculizar el desarrollo del futuro paseo de ribera. Por ese motivo el Ayuntamiento debería haber promovido la redacción de ese proyecto de obra municipal antes de admitir la desafección del espacio público. 2. En todo caso, al margen del expediente de descalificación del vial público, el objeto de la queja plantea la legalidad de la licencia de obras concedida desde una doble perspectiva. Así los vecinos plantean la disconformidad de la licencia concedida con el planeamiento municipal de Zumarraga y, por otro lado, alegan que las obras, ya en ejecución, deben adecuarse a las condiciones señaladas en la licencia. En ambos casos el conflicto se centra en la posibilidad de instalar los ascensores en las tres comunidades de la calle ( ) de forma que la obra provoque menos afecciones al interés general y al interés particular de los propietarios. Por ello cuestionan que el proyecto aprobado implica una ocupación de terreno municipal y del vuelo dirigida también al incremento de la edificabilidad con la construcción de nuevos balcones y al aumento de superficie que se puede generar en el vestíbulo de las viviendas. Hay que significar, como señala el Ayuntamiento, que las licencias se conceden sin perjuicio de los derechos de otras personas que derivan del Código Civil. En este caso el planteamiento de los reclamantes si bien cuestionan las afecciones del proyecto a las luces y vistas de la comunidad en la que residen se centran en el interés en defensa de la legalidad urbanística y del patrimonio local que puede derivar en el caso expuesto. 3. Esas circunstancias son tenidas en cuenta a lo largo de los expedientes remitidos por el Ayuntamiento de Zumarraga. En ese sentido observamos que los informes técnicos municipales ya plantean esa cuestión. Así, el informe del arquitecto municipal citado en el dictamen de 19 de enero de 2005 señala expresamente: dejar constancia que este incremento de volumen no podría ser tramitado como un simple proyecto, ni un simple estudio de detalle; sino que se trata de una propuesta de rango de Planeamiento General (de modificación de NNSS). Con posterioridad, ya respecto a la apertura de dos balcones por planta, el arquitecto municipal informa el 13 de abril de 2005 que: los balcones que se 9

10 plantean, más allá de un elemento decorativo justificable por el efecto estético, suponen un aumento de la superficie construida de las viviendas. El informe del arquitecto municipal de 21 de junio de 2006 insiste (ya sobre el proyecto ahora en ejecución): se debe tener en cuenta que aunque en el trámite de propuestas presentadas, se ha justificado la inclusión de los balcones mediante criterios estéticos, estos conllevan un aumento de aprovechamiento en la edificación no contemplado en las Normas y el cual en caso de ser admitido crea un precedente. Si bien ese criterio contrario del arquitecto se mantiene en el informe técnico que se incorpora en el expediente de la licencia, la Junta de Gobierno Local acuerda el 23 de octubre de 2006 conceder la licencia de edificación, permitiendo la construcción de los balcones y de elementos comunes de comunicación que implican un aumento del aprovechamiento en la edificación. A ese respecto conviene recordar el carácter reglado de las licencias urbanísticas sobre los diferentes actos y usos de edificación previstos. Estos instrumentos de intervención son actos sobre los que no cabe hacer juicios de oportunidad. La Administración carece de margen o de libertad de apreciación, debiéndose limitar a comprobar si la actividad solicitada es o no conforme a las normas aplicables. La concesión de la licencia debe basarse y fundamentarse en la normativa urbanística conforme a los informes técnicos y jurídicos elaborados y nada tiene que ver con argumentos de oportunidad. En ese sentido, debemos insistir en que no queda suficientemente justificada la concesión de un aumento del aprovechamiento en la edificación de ( ) nº ( ) derivado de la construcción de los balcones y del nudo de comunicaciones puesto que, como se deriva de los informes del arquitecto municipal, ese incremento no está contemplado en las Normas urbanísticas. El último informe municipal remitido reconoce que, si bien se ha reducido, persiste un incremento de aprovechamiento de 127,31 m 2 más 11,40 m 2. Respecto a la valoración del aprovechamiento y el acuerdo de la Comisión de Urbanismo, de 2 de noviembre de 2005, debemos considerar que el incremento de aprovechamiento o edificabilidad urbanística, cuando es conforme al planeamiento urbanístico, corresponde a los propietarios, en los términos del artículo 27 de la LSU que prevé la obligación de ceder el 10% al Ayuntamiento. 10

11 En el caso de plantearse la transmisión de bienes que formen parte de patrimonio público del suelo existen limitaciones para establecer enajenaciones gratuitas o por debajo de su valor conforme establece el artículo 118 de la LSU. Asimismo se consideran nulos de pleno derecho Disposición adicional séptima de la LSU las estipulaciones o acuerdos alcanzados entre la administración y los particulares que contravengan, infrinjan o defrauden cualquiera de las normas imperativas legales así como las previsiones del planeamiento urbanístico. 4. Respecto a la segunda cuestión, el cumplimiento de las condiciones previstas en la licencia, la resolución de la Junta de Gobierno de 23 de octubre de 2006 exige, para la instalación del ascensor, un estudio municipal del proyecto de paseo de ribera y condiciona esa autorización al planteamiento conjunto de los tres portales de la calle ( ). Ya hemos analizado en el primer punto el interés público de la ordenación urbanística. En todo caso, su inclusión como un condicionante para la ejecución de las obras como prevé el artículo 208.1b) de la LSU implica su necesaria ejecución. De la información remitida el Ayuntamiento mantiene, en contra de lo aprobado en la resolución citada, que no existe obligación ni exigencia de un estudio de paseo de ribera y que ese proyecto es una mera declaración de intenciones municipal. Por otro lado el Ayuntamiento renuncia a la realización de un proyecto conjunto por parte de las tres comunidades. Hay que tener en cuenta que la comunidad del nº ( ) ha presentado un anteproyecto de instalación del ascensor diferente al del nº ( ) en el que el propio arquitecto municipal concluye sin perjuicio de la necesidad de justificar algunos aspectos técnicos y constructivos conforme el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de 20 de diciembre de 2006 es de menor afección para el dominio público y para el futuro del paseo de la ribera. Esa ulterior interpretación municipal, en todo caso, no justificaría la obligación municipal de hacer cumplir y ejecutar las resoluciones administrativas en sus propios términos conforme exigen los artículos 56 y 94 de la LRJPAC. 11

12 Por todo ello, en conformidad con lo preceptuado en el art. 11 b) de la Ley 3/1985, de 27 de febrero, por la que se crea y regula esta institución, se eleva la siguiente RECOMENDACIÓN 46/2007, de 4 de diciembre, al Ayuntamiento de Zumarraga Que revise la licencia concedida el 23 de octubre de 2006 en la medida que permite un incremento de edificabilidad contrario al planeamiento. En todo caso, exija la adecuación de las obras ejecutadas en el nº ( ) de la calle ( ) a la licencia concedida, incluidos los condicionantes que no han sido tenidos en cuenta en la ejecución del proyecto. En el mismo sentido, revise el acuerdo de 15 de mayo de 2007, de alteración de la calificación jurídica de terreno de la trasera de la calle ( ) nº ( ), por resultar contrario al interés público que deriva de la ordenación urbanística, a expensas de la redacción del proyecto de paseo de ribera y de una ordenación pormenorizada sobre la instalación de ascensores exteriores en esta manzana de la calle ( ). 12

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