REGIMEN DE INSPECCION Y VIGILANCIA DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO PAULA PIMENTEL CARRETERO

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1 REGIMEN DE INSPECCION Y VIGILANCIA DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO PAULA PIMENTEL CARRETERO PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS CARRERA DE DERECHO BOGOTA D.C. 2004

2 REGIMEN DE INSPECCION Y VIGILANCIA DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO PAULA PIMENTEL CARRETERO Directora: Dra. Erika Sarquis Matta Presentado como requisito para optar al título de Abogada PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS CARRERA DE DERECHO BOGOTA D.C. 2004

3 Artículo 23 de la Resolución No. 13 de julio de 1946 La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará porque no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y porque las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien, se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia

4 TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIÓN I 1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1 2. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL AL SUJETO VIGILADO NATURALEZA JURÍDICA OBJETO NO REPARTO DE EXCEDENTES O BENEFICIOS PATRIMONIO CLASIFICACIÓN ASOCIACIONES Y CORPORACIONES FUNDACIONES DE BENEFICENCIA PÚBLICA DERECHO COMPARADO ALEMANIA ARGENTINA AUSTRALIA BOLIVIA ESPAÑA FRANCIA JAPÓN REINO UNIDO RÉGIMEN LEGAL DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO CONSTITUCIÓN DE LAS ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO 29

5 4.2. PRINCIPIO DE LA SUPREMACÍA LEGAL ESTATUTARIA REGISTRO DE LA ENTIDAD ENTIDADES CON RÉGIMEN DE CONSTITUCIÓN ESPECIAL COMUNICACIÓN A LA AUTORIDAD QUE EJERCE LA FACULTAD DE INSPECCIÓN Y VIGILANCIA RÉGIMEN DE INSPECCIÓN Y VIGILANCIA REGLA GENERAL DE COMPETENCIA FACULTADES, MEDIDAS Y ALCANCE PRÁCTICA DE VISITAS DE INSPECCIÓN SOLICITUD DE LOS DOCUMENTOS E INFORMACIONES QUE CONSIDERE NECESARIOS SOLICITUD DE PROYECTOS DE PRESUPUESTO Y BALANCES ASISTENCIA DE DELEGADOS A SESIONES APROBACIÓN O IMPROBACIÓN DE ESTATUTOS Y REFORMAS SUSPENSIÓN Y CANCELACIÓN DE LA PERSONERÍA JURÍDICA DE UNA ENTIDAD OTRAS DERIVADAS SANCIONES ORDENAR LA CESACIÓN DEL ACTO ILEGAL E IMPOSICIÓN DE MULTAS PRIVACIÓN DE AUXILIOS PROVENIENTES DEL TESORO PÚBLICO SEPARACIÓN DEL CARGO DEL REPRESENTANTE LEGAL Y DEMÁS DIGNATARIOS SUSPENSIÓN Y CANCELACIÓN DE PERSONERÍA JURÍDICA DE UNA ENTIDAD 46

6 6. PRINCIPALES PRONUNCIAMIENTOS JURISPRUDENCIALES SOBRE LA MATERIA NORMATIVIDADES ESPECIALES 54 CONCLUSIÓN 75 BIBLIOGRAFÍA 76

7 INTRODUCCION De acuerdo con su naturaleza, el conjunto de entidades sin ánimo de lucro dentro de la economía han sido denominadas sector no lucrativo o tercer sector, distinguiéndolas del sector privado lucrativo y del sector público. Las entidades sin ánimo de lucro, son un complejo de organizaciones, con estructura institucional, separadas del Estado, en que los beneficios obtenidos de su actividad se encuentran afectos al objeto consignado en los estatutos de la entidad, con autonomía en la regulación de sus actividades y que atraen un cierto nivel de aportes del público en dinero o, en tiempo para el desarrollo de sus actividades. El presente estudio, procura introducir al lector en el tema de las entidades sin ánimo de lucro, específicamente en su régimen de inspección y vigilancia. Inicialmente, nos referiremos a la evolución histórica de estas entidades, tomando en cuenta acontecimientos históricos y su influencia en la evolución y desarrollo de éstas entidades, resaltando que éstas entidades, por su naturaleza, representan la participación de la sociedad civil en promover soluciones para los problemas de la sociedad en general, frente a las falencias o ausencias del Estado. Posteriormente, presentamos las principales características o notas distintivas de las personas jurídicas estudiadas y su clasificación, presentando el régimen legal al cual se encuentran sujetas para su constitución y posterior funcionamiento. Finalmente, abordamos el tema objeto de éste estudio, es decir la inspección y vigilancia diferenciando la regla general de competencia de los regímenes especiales que se encuentran en nuestro marco jurídico indicando las facultades especiales de las que se reviste a la autoridad encargada del ejercicio de la función.

8 1. ANTECEDENTES HISTORICOS Las entidades sin ánimo de lucro, tienen su antecedente legislativo próximo en la consagración que el Código Civil hace de las personas jurídicas. Sin embargo, su existencia se remonta a la época de la Colonia desde cuando han sido fuertemente influidas por acontecimientos de naturaleza histórico-políticos, que han reflejado cambios en el papel de éstas instituciones. Así, fueron originalmente entidades que cumplían funciones de asistencia y evolucionan hasta llegar a entidades que se dedican a la prestación de toda clase de servicios, como las conocemos actualmente. Estas entidades tienen su origen, tanto a nivel mundial como en Colombia, en la Iglesia Católica, institución que en desarrollo de sus principios instauró programas de caridad y en aras de la expansión de su fe, fundó instituciones dedicadas a brindar ayuda a los menos favorecidos. En el caso colombiano, encontramos registros de entidades de ésta naturaleza desde la época de la Colonia, las cuales fueron creadas como instituciones de ayuda y caritativas dedicadas especialmente a brindar protección albergue y asistencia a grupos minoritarios desfavorecidos como indígenas, negros libertos o esclavos y otros desprotegidos 1. Es decir, nacen como instituciones destinadas a satisfacer demandas sociales básicas tales como salud, vivienda, etc. A partir de la segunda mitad del siglo XIX 2, debido a la inestabilidad política que se experimentaba en ése momento originada en los enfrentamientos entre la clase dirigente del país, se abolieron muchas instituciones que prestaban estos servicios desde la Colonia. No 1 MOLINA GRAU, FERNANDO; ESGUERRA PORTOCARRERO LEONOR. Las Fundaciones en Iberoamérica, Régimen Jurídico. (Capítulo Colombia). JOSÉ LUIS PIÑAR MAÑAS Director; JUAN ANDRÉS GARCÍA GARCÍA, Coordinador. Editorial Mc Graw Hill Interamericana de España. Madrid España. 1997, página Ver en VARGAS C, HERNÁN A.; RODRÍGUEZ G, MARTHA C. Acerca de la naturaleza y evolución de los organismos no gubernamentales (ONGs) en Colombia. Bases para la comprensión del fenómeno. Fundación social

9 obstante, hechos importantes de ésa misma época tales como la revolución industrial y el socialismo utópico, producen el surgimiento de algunas instituciones como una fuerza de carácter político social, las cuales se organizaron como personas jurídicas sin ánimo de lucro. Sin embargo, la duración de la mayoría de estas instituciones fue efímera, dado que fueron utilizadas como instrumentos de apoyo al sistema bipartidista imperante en el momento. A comienzos del siglo XX 3, continúan los acontecimientos socio políticos forzando a la sociedad civil a crear soluciones para atender las necesidades identificadas que se materializaban en la creación de nuevas entidades sin ánimo de lucro con diferentes fines. Para la época, en el país no existía un sistema de seguridad social que amparara frente a riesgos comunes o derivados de los oficios desempeñados, dirigido a la ciudadanía en general dejando desprotegido así, a muchos trabajadores y a sus familias. Como respuesta a ello, se crearon sociedades de artesanos y mutualistas con el objeto de suplir necesidades económicas de los afiliados. Así mismo, el movimiento obrero continuaba su evolución y se fundaron asociaciones de trabajadores cristianos como el círculo de obreros de Bogotá, creados con el fin de generar una cultura de ahorro entre los miembros que brindara un sistema de apoyo para las futuras eventualidades. Adicionalmente, se inicia el movimiento obrero campesino, que respaldaba a los trabajadores rurales en la lucha por la búsqueda de mejores condiciones de trabajo. A partir de la segunda mitad del siglo XX 4, la revolución industrial genera notables cambios en la sociedad: un mayor grado de urbanización y el nacimiento de los gremios empresariales de producción. A partir de allí, se incrementa el compromiso de la sociedad civil con las necesidades de la población y como consecuencia de esto, se crearon instituciones cívicas y entidades sin ánimo de lucro de carácter filantrópico que se ocuparon del mejoramiento de las condiciones socio - económicas de grupos o gremios en particular. 3 Ibídem. 4 Ibídem 2

10 Así mismo, en éste período la iniciativa particular se dirigía especialmente a la prestación de servicios de salud y educación. Para el período comprendido entre 1961 y 1980, la modernización e industrialización del agro, la situación de extrema pobreza, la violencia y la marginalidad política a la que estaba sometida la colectividad, produjo una importante migración de la población rural hacia los centros urbanos que torna al Estado incapaz de suplir las necesidades básicas de la población urbana. Como respuesta, surgieron instituciones que desde la iniciativa privada se encargaban de prestar servicios de toda clase y, de aumentar la infraestructura para el cubrimiento de necesidades sociales básicas como educación, salud, servicios públicos, etc. Con el fin de suplir las deficiencias enunciadas anteriormente, surgieron instituciones que se encargaron de apoyar la creación y desarrollo de empresas de economías populares (empresas familiares y cooperativas), organizaciones comunitarias, entidades que apoyaban y acompañaban el autodesarrollo, mediante el fomento de la búsqueda de soluciones a través de la sociedad civil misma, creando modelos autosostenibles de desarrollo y crecimiento para la comunidad. Se crearon también entidades gremiales que agrupaban oficios o profesiones determinadas y, surgieron nuevos movimientos sociales que buscaban una mayor participación dentro de la política nacional. Entre 1981 y 1990, la crisis institucional generalizada debido a la disminución del gasto público social (originada en la concentración por parte del gobierno de sus esfuerzos, en el cumplimiento de las políticas impuestas por organismos internacionales para la consecución de crédito externo) y, la mala distribución del ingreso, generaron un considerable incremento en el nivel de pobreza de la población. Lo anterior, desembocó en una moderna concepción del Estado, en el que la sociedad civil asumía un papel mucho 3

11 mas activo, e intentaba encontrar salidas a la crisis por su propia cuenta, ofreciendo alternativas de desarrollo para la comunidad. Frente al creciente desarrollo de la iniciativa particular en actividades que interesan al Estado, en cuanto contienen un interés común que se relacionan con sus finalidades y, teniendo en cuenta la variedad de campos en que van participando, el Estado va creando regulaciones para controlar el ejercicio de actividades y desarrollo de las mismas, otorgándoles, una mayor o menor libertad en su creación, gestión y desarrollo. De acuerdo con la concepción del derecho administrativo moderno, la administración está dotada de la capacidad para adoptar las disposiciones que considere oportunas para el cumplimiento de los superiores cometidos y finalidades estatales 5. En consecuencia, se ha dotado a la administración de facultades para intervenir en las actividades de los particulares cuando éstas envuelvan un interés para el Estado. Una manifestación de ésa capacidad es la obligación que se impone a determinadas autoridades administrativas para ejecutar actividades de intervención, control, vigilancia e incluso sanción, respecto de las actividades de los particulares para que éstos en su proceder no se aparten de la ley, o reglamentos a que esté sometida la actividad que desarrollan. Debido a la naturaleza de las actividades desarrolladas por las entidades estudiadas, el Estado ejerce sobre ellas una inspección y vigilancia especiales. La actividad del Estado, respecto de las entidades sin ánimo de lucro, está orientada a la preservación del ordenamiento jurídico, a la conservación de la moral y las buenas costumbres y al adecuado cumplimiento de la finalidad para la cual fueron constituidas. 5 SANTOFIMIO GAMBOA, JAIME ORLANDO. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I Tercera Edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C., Colombia

12 2. APROXIMACIÓN CONCEPTUAL AL SUJETO VIGILADO Las entidades sin ánimo de lucro son de dos clases, las primeras, son las fundaciones de beneficencia pública y, las segundas, las corporaciones y asociaciones. A continuación, analizaremos las instituciones objeto de la facultad de inspección y vigilancia por parte del Estado, mediante un estudio de las características más relevantes que les son comunes y posteriormente enunciaremos las notas distintivas mediante el estudio de cada una de ellas. 2.1 NATURALEZA JURÍDICA. Las personas pueden ser naturales o jurídicas. Las personas naturales, también llamadas físicas, según nuestra legislación son todos los individuos de la especie humana cualquiera que sea su edad, sexo, condición o estirpe, de acuerdo con la concepción del artículo 633 de nuestro Código Civil. La persona jurídica según el artículo 633 ídem, es una persona ficta capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. Es decir, se trata de personas ficticias, a las que se les otorga la capacidad de entablar relaciones jurídicas y que gozan de los atributos de los sujetos de derecho. Como lo señala el tratadista ARTURO VALENCIA ZEA 6, las personas naturales son reales y, las jurídicas, son producto de una ficción. El concepto anterior fue tomado de SAVIGNY, para quien solo los seres humanos son capaces de voluntad y, por lo tanto las personas jurídicas carecen de existencia real y sólo constituyen ficciones de la ley para fines jurídicos. La ficción consiste, en admitir la existencia y voluntad de un ser que no tiene 6 VALENCIA ZEA, ARTURO, ORTIZ MONSALVE, ÁLVARO. Derecho Civil. Tomo I. Parte General y Personas. Editorial Temis. Bogotá Colombia página 415 5

13 existencia, ni tiene voluntad en si, es decir, se asimilan a personas humanas. Tal asimilación tiene su origen en el fin al cual está destinado un conjunto de bienes o patrimonio. Dicho fin varía según se trate de una fundación (patrimonio afectado a un fin específico) o, de una corporación o asociación (se personifica a la totalidad de los miembros). No obstante, la teoría de la ficción ha sufrido múltiples críticas en la medida que explica la existencia de las personas jurídicas de derecho privado pero no las de derecho público; la necesidad de plena capacidad y voluntad, con el fin de que sean capaces de administrar sus derechos e incluso abrir la posibilidad de endilgarles responsabilidad no solo de naturaleza civil sino penal. En contraposición a la teoría anterior, encontramos la tesis de los patrimonios afectados a un fin, que según el alemán BRINZ 7, sostiene que el auténtico sujeto de derecho es el patrimonio o conjunto de bienes afectados a un fin específico, es decir, los derechos subjetivos pueden pertenecer a las personas físicas o, simplemente, unificarse en si mismos y pertenecer a un determinando fin 8. Esta tesis ha sido criticada por considerar innecesaria la creación de una voluntad diferente a la humana, no explica la existencia de personalidad atribuida al Estado y adicionalmente, en el caso de de fundaciones que tengan origen mortis causa, explica la vida de la voluntad de la institución en una voluntad muerta. También existe la tesis de las personas reales colectivas, de GRIKE 9, capaces de querer y obrar a través de sus órganos, al igual que los órganos físicos de las personas naturales. Esta teoría es la más aceptada dado que abre la posibilidad de la imputación de ilícitos a las personas jurídicas. En todo caso, de las personas jurídicas, teniendo en cuenta su especial naturaleza, se predican la mayoría de los atributos de la personalidad, como son: nombre, domicilio, patrimonio, capacidad de goce y capacidad de ejercicio. No se predica el estado civil en la 7 Citado en VALENCIA ZEA, ARTURO; ORTIZ MONSALVE, ÁLVARO. Derecho Civil. Tomo I. Parte General y Personas. Editorial Temis. Bogotá Colombia Páginas 418 y Ibídem, página Ibídem, página 420 6

14 medida en que éste se refiere específicamente a los actos y vínculos de la persona natural en relación con la familia. La nacionalidad 10, se refiere al sometimiento de una persona respecto de un Estado. Este atributo debe entenderse de forma distinta en las personas naturales y jurídicas. En éstas últimas, debido a que comprende una serie de derechos políticos, establece el régimen de constitución y funcionamiento, así como el goce y ejercicio de derechos. La titularidad de los bienes que se encuentran en cabeza de la persona jurídica pertenece a ella y sólo a ella, por lo tanto, es posible distinguir el patrimonio de la persona jurídica del patrimonio de las personas involucradas en ella. La facultad de reconocer la personería jurídica se radicaba exclusivamente en el legislador. No obstante, dicho reconocimiento se suprimió para un gran número de entidades con la expedición del Decreto 2150 de 1995, que en su artículo 1º consagra, que se entiende que las personas jurídicas se conforman a partir de su registro en la Cámara de Comercio del domicilio de la persona jurídica que se constituye. No obstante, se mantiene el reconocimiento para algunas entidades las cuales se señalarán mas adelante. Dependiendo de su origen, las personas jurídicas pueden ser: a. De derecho público cuando tienen su origen directamente en un acto del Estado, sus recursos provienen del tesoro público y es administrada por órganos estatales; b. De derecho privado, cuando tienen su origen en la iniciativa privada, se establecen con fondos privados y son administrados por los particulares. 10 Ver en NARVÁEZ GARCÍA, JOSÉ IGNACIO. Teoría General de las sociedades. 8ª Edición, Legis Editores S.A

15 c. Mixtas, cuando se crean de la iniciativa privada o pública, los aportes son públicos y privados y, son administrados por órganos públicos y privados. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro, objeto del presente estudio, corresponden a entidades de derecho privado, es decir, tienen su origen en la voluntad o voluntades de los particulares en constituirla. Cuando se trata de entidades encargadas principalmente de atender funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a las reglas del Derecho Público, de creación legal y cuyo patrimonio está constituido con bienes o fondos públicos comunes, estamos hablando de establecimientos públicos, según lo dispuesto anteriormente en el Decreto 3130 de 1968, y actualmente por el artículo 70 de la Ley 489 de El concepto de persona jurídica sin ánimo de lucro tiende a equipararse con el de institución de utilidad común en atención al objeto de beneficio común perseguido por ellas. Es importante señalar que en el presente trabajo las hemos denominado simplemente personas jurídicas sin ánimo de lucro, teniendo en cuenta la precisión doctrinaria, que señala que sólo corresponden al concepto de instituciones de utilidad común las fundaciones, excluyendo a las corporaciones y a las asociaciones, dado que estas últimas contraen su beneficio a grupos específicos de la comunidad, por lo tanto no representan una utilidad para la colectividad. No obstante, es claro que las prerrogativas y el control especial por parte del Estado de que son objeto las fundaciones, es el mismo de las corporaciones y asociaciones, siempre que estas últimas carezcan de animus lucrandi. 2.2 OBJETO Las entidades cuya vigilancia se estudia, corresponden a una clase específica de personas jurídicas que se originan en la iniciativa privada y que tienen por finalidad el desarrollo de 8

16 un interés altruista que contribuye al interés general. La actividad se desarrolla sin ánimo de lucro por las personas que conforman la entidad o de quien la funda, según su naturaleza. Según su naturaleza, estas entidades pueden encaminar su objeto al beneficio de la comunidad en general o, su acción puede dirigirse directamente a sectores específicos de la sociedad, grupos marginados o con alguna característica común. No obstante, se entiende que atender las necesidades de un segmento de la población representa un beneficio para el conglomerado social y por lo tanto reciben el tratamiento de tales entidades. A manera de ejemplo encontramos entidades encargadas de adelantar actividades con comunidades indígenas, juntas de acción comunal, entidades ambientales, régimen de propiedad horizontal, asociaciones de padres de familia, asociaciones agropecuarias campesinas, etc. 2.3 NO REPARTO DE BENEFICIOS O EXCEDENTES Una característica esencial de estas entidades, es la ausencia de ánimo de lucro. Esto quiere decir, que no responden al interés capitalista de utilidad o animus lucrandi existente en las sociedades. La ausencia de ánimo de lucro, corresponde a una expresión que denota ausencia del concepto capitalista de remuneración de la inversión. Por lo tanto, no se realiza reparto de los excedentes o beneficios obtenidos por la entidad a favor de una persona natural capitalista o sociedad capitalista. Los rendimientos obtenidos por una entidad sin ánimo de lucro, al final de cada ejercicio, se denominan excedentes o beneficios, lo que los distingue de las utilidades en las sociedades comerciales. Los excedentes o beneficios de estas entidades, permanecen dentro de la entidad y pertenecen sólo a ella, incrementando el patrimonio de la misma institución, independientemente de que resulten finalmente o no destinados al objeto de beneficio común. Tal como lo anota el tratadista ÁLVARO TAFUR GALVIS:...en tales instituciones ha de estar excluido todo mecanismo que directa o indirectamente signifique, para los 9

17 partícipes en el acto de constitución o de fundación la vocación de participar en los excedentes o beneficios obtenidos del desarrollo del objeto propio de la organización creada 11. Con base en la ausencia del concepto capitalista de remuneración de la inversión, y como estímulo al desarrollo de actividades con ésta característica, el Estado, les otorga a éstas entidades un tratamiento especial desde el punto de vista tributario y, por tanto, renuncia a una porción o la totalidad del impuesto a la renta. La ausencia de una finalidad esencialmente lucrativa no significa que la persona jurídica consuma de manera indefectible su patrimonio; por el contrario, la consecución y satisfacción cabales de las finalidades asignadas a la persona jurídica deben imponer una conducta de conservación, mejora e incremento de los bienes y rentas en cuyo desarrollo bien pueden ejecutarse actividades per se lucrativas, como las puramente mercantiles 12. De lo anterior se colige la posibilidad que tienen las personas jurídicas, surgidas del derecho civil, de llevar a cabo actividades calificadas como mercantiles en aras de la conservación e incremento de su patrimonio, el cual, se encuentra en todo caso afecto a la finalidad para la cual fue constituida la persona jurídica. En el numeral de éste trabajo se estudiará este tema en relación con las asociaciones y corporaciones, las cuales podrían llegar a tener animus lucrandi, caso en el cual se denominan sociedades civiles y su régimen corresponde al establecido en el Código de Comercio, en virtud de la unificación que sobre la materia hizo la Ley 222 de PATRIMONIO 11 TAFUR GALVIS, ÁLVARO. Las Personas Jurídicas Privadas sin Ánimo de Lucro y el Estado. Tercera Edición. Editorial Temis Bogotá Colombia 1990, página Ibídem, página

18 Derivado del reconocimiento de persona jurídica, la organización tendrá un patrimonio como atributo de la personalidad. Dicho patrimonio será propio e independiente de quienes conforman la entidad, o de quienes realizaron la donación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 637 del Código Civil. No obstante, dependiendo de la clase de persona jurídica sin ánimo de lucro, de que se trate, el entendimiento deberá realizarse por vías diferentes. En el caso de una asociación o corporación, es claro que el patrimonio de la entidad es diferente del de sus miembros o de quienes la conforman y los bienes de la entidad pertenecen sólo a ella, tal como lo señala el artículo 637 citado. El patrimonio de las fundaciones se conforma por los bienes que integren la dotación inicial hecha por el fundador o fundadores y por las rentas que aquellos produzcan o que asignen los propios fundadores, y con los ingresos que perciban durante su existencia por razón de donaciones y asignaciones (subvenciones) como contraprestación de los servicios que presten 13. Es decir, el fundador asigna un patrimonio a la realización de un fin específico, creando para ello una nueva persona jurídica quien será el único titular de dicha universalidad. En conclusión, el patrimonio de la entidad se encuentra afecto al fin que se consigne en los estatutos de la entidad, es decir al fin propuesto por el fundador. El patrimonio de las asociaciones y corporaciones se conforma por los aportes iniciales y periódicos realizados por los miembros o asociados. Esos aportes también se encuentran afectos al fin para el cual fue constituida la entidad. 2.5 CLASIFICACIÓN 13 TAFUR GALVIS, ÁLVARO. ob. cit. página

19 Las personas jurídicas de derecho privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 633 del Código Civil, se clasifican en dos grupos, de acuerdo a su origen y características específicas, las corporaciones y asociaciones de un parte y, de otra, las fundaciones de beneficencia pública ASOCIACIONES Y CORPORACIONES Las asociaciones y corporaciones nacen de una declaración de voluntad colectiva y conjunta, en el sentido de crear una persona jurídica nueva, encaminada a la realización de un propósito que puede representar un beneficio bien para la comunidad en general; o bien puede contraerse a un grupo en particular. Estas instituciones pueden canalizar su objeto hacia un beneficio para la comunidad en general o bien pueden canalizar su objeto hacia grupos específicos de personas que ostentan una característica común. En ésta clase de personas jurídicas el elemento personal cumple una importante función ya que es el fundamento para que la ley les reconozca su personería jurídica. Este elemento personal se materializa en la existencia de miembros, o asociados, quienes conforman la persona jurídica y la voluntad de la misma. La calidad de miembro o asociado, según la denominación que corresponda, se adquirirá con la creación de la persona jurídica para quienes participen de ella, o con el cumplimiento de los requisitos o procedimientos señalados en los estatutos para quienes se interesen en participar de las actividades de la entidad con posterioridad. De conformidad con lo establecido en el artículo 638 del Código Civil, serán los miembros quienes definan y constituyan la voluntad de la persona jurídica. Por lo tanto, en caso de presentarse insuficiencias en la declaración de voluntad plasmada en el acto original de 12

20 constitución o, en caso de ser necesario disponer la modificación de los estatutos de la entidad, corresponde a los miembros o asociados el ejercicio de tal facultad. Estas agrupaciones de individuos en torno a un propósito común pueden perseguir o no ganancias apreciables en dinero para repartir entre sus miembros. En el primer evento, las entidades se encuentran sometidas al régimen societario. En el caso contrario, estaremos frente a las entidades objeto de nuestro estudio, comúnmente denominadas bien corporaciones o bien asociaciones, utilizando el término genérico. Las sociedades pueden ser civiles o mercantiles dependiendo que su objeto sea de una u otra naturaleza, no obstante, sobre el particular cabe señalar que la Ley 222 de 1995 unificó el régimen de las sociedades civiles y mercantiles, por lo que actualmente existe un solo régimen para ambos tipos de sociedades en los términos del artículo 100 del Código de Comercio. En el caso que estas colectividades de individuos no persigan ganancias apreciables en dinero para ser repartidos posteriormente entre los asociados, estamos frente a entidades sometidas al régimen de las entidades sin ánimo de lucro y por tanto objeto de nuestro estudio. Es importante tener claro que el punto neurálgico de la distinción para determinar el régimen al cual se encuentran sometidas estas colectividades radica en la ausencia de distribución o reparto de excedentes o beneficios entre los miembros, es decir, que en los estatutos no se prevea mecanismo alguno que derive en el reparto de los excedentes o beneficios obtenidos por la entidad entre los miembros. En el caso que la entidad obtenga beneficios o utilidades, estos deberán permanecer en ella y en principio deberán destinarse al cumplimiento de la finalidad consignada en los estatutos. En la legislación colombiana las entidades sin ánimo de lucro tienen plena capacidad para realizar todo tipo de actividades, incluso las mercantiles, con el fin de incrementar su patrimonio y lograr su sostenimiento. 13

21 2.5.2 FUNDACIONES DE BENEFICENCIA PÚBLICA Las fundaciones de beneficencia pública, son entes surgidos de la voluntad de una persona o del querer de varias, acerca de su constitución, organización, fines y medios para alcanzarlos... El sustrato de la fundación, es la afectación de unos bienes o dineros preexistentes a la realización efectiva de un fin de beneficencia pública, de utilidad común o de interés social 14. El fundamento para el reconocimiento de la personería jurídica en esta clase de entidades es la destinación de unos bienes para la consecución de un fin de beneficio común, es decir, la afectación de unos bienes a la realización de un objeto específico y, por tanto, la ley respeta la voluntad del fundador y somete a las personas encargadas de la administración de la entidad a esa voluntad. En el evento de encontrarse insuficiencias en la manifestación de la voluntad del fundador, se deberá acudir a éste mismo, en el evento de haberse reservado tal facultad de acuerdo con lo previsto en el artículo 650 del Código Civil y, en caso de no haberse reservado la facultad el fundador o habiéndola reservado el fundador o fundadores ya no existieren, deberá suplir dicha insuficiencia el Presidente de la Unión. Debe entenderse esta delegación del legislador realizada en el Presidente de la República, se radica en cabeza del Alcalde Mayor de Bogotá para las entidades con domicilio en Bogotá y en los Gobernadores de los departamentos para las entidades con domicilio en su respectiva jurisdicción. El fundador o fundadores disponen de sus bienes o de una parte de su patrimonio y manifiestan su voluntad de crear la fundación lo que implica la transferencia del derecho real de propiedad que se radica única y exclusivamente en cabeza de la nueva persona jurídica, es decir de la fundación. Dentro de la manifestación de voluntad de creación de la nueva persona jurídica, el fundador o fundadores no podrán, en ningún evento, perseguir ni directa ni indirectamente retribución alguna por la dotación entregada a la fundación y deberá estar asistido por un vocación meramente altruista, es decir al igual que en el caso 14 TORRENTE BAYONA, CÉSAR; BUSTAMANTE LUIS EDUARDO. Las Entidades sin ánimo de lucro. Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá Octubre de 1998, página

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