Fabian Arrizabalaga Uriarte NUEVO REGLAMENTO DE INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA Y DISPOSICIONES DE DESARROLLO

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1 Fabian Arrizabalaga Uriarte NUEVO REGLAMENTO DE INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA Y DISPOSICIONES DE DESARROLLO

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3 NUEVO REGLAMENTO DE INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA Y DISPOSICIONES DE DESARROLLO

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5 Fabian Arrizabalaga Uriarte CIA, CFE, CISA, CCSA, CRMA Auditor de Inspección del Banco de España Inspector de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en excedencia) Auditor y Censor Jurado de Cuentas NUEVO REGLAMENTO DE INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA Y DISPOSICIONES DE DESARROLLO

6 Consulte en la Web de Wolters Kluwer ( posibles actualizaciones, gratuitas, de esta obra, posteriores a su fecha de publicación Es propiedad, 2015, Fabian Arrizabalaga Uriarte Para la presente edición: 2015, Wolters Kluwer, S.A. Avenida Carrilet, 3 Edificio D, 9.ª planta Hospitalet de Llobregat (Barcelona) Primera edición: mayo, 2015 ISBN: (papel) ISBN: (digital) Depósito legal: M Diseño, Preimpresión e Impresión Wolters Kluwer España, S.A. Printed in Spain Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra.

7 Sociedad gestora de IIC 581 Directiva 2011/61/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2011, relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos y por la que se modifican las Directivas 2003/41/CE y 2009/65/CE y los Reglamentos (CE) nº 1060/2009 y (UE) nº 1095/2010 (en adelante, Directiva 2011/61/ UE). Directiva 2010/43/UE de la Comisión, de 1 de julio de 2010, por la que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que atañe a los requisitos de organización, los conflictos de intereses, la conducta empresarial, la gestión de riesgos y el contenido de los acuerdos celebrados entre depositarios y sociedades de gestión (en adelante, Directiva 2010/43/UE). Directiva 2010/42/UE de la Comisión, de 1 de julio de 2010, por la que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2009/65/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que atañe a determinadas disposiciones relativas a las fusiones de fondos, las estructuras de tipo principal-subordinado y el procedimiento de notificación (en adelante, Directiva 2010/42/UE). Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) (en adelante, Directiva 2009/65/CE). Directiva 2007/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de septiembre de 2007, por la que se modifica la Directiva 92/49/CEE del Consejo y las Directivas 2002/83/CE, 2004/39/CE, 2005/68/CE y 2006/48/CE en lo que atañe a las normas procedimentales y los criterios de evaluación aplicables en relación con la evaluación cautelar de las adquisiciones y de los incrementos de participaciones en el sector financiero (en adelante, Directiva 2007/44/CE). 2. NOVEDADES DEL NUEVO REGLAMENTO Por lo que respecta al régimen jurídico de las sociedades gestoras de IIC, el nuevo RIIC, principalmente: 346 Incorpora al derecho nacional los preceptos que aseguran el correcto funcionamiento del pasaporte europeo de la SGIIC, introduciendo las cuestiones técnicas que hacen posible esta gestión transnacional. Así, se recogen 346. Las modificaciones incorporadas en el nuevo RIIC por el Real Decreto 83/2015, se señalan con un asterisco [*].

8 582 Nuevo RIIC y disposiciones de desarrollo los principios que rigen la relación entre las SGIIC y los depositarios. En concreto, se determinan los elementos principales del acuerdo entre el depositario y una SGIIC cuando esta esté establecida en un Estado miembro de la Unión Europea distinto del de origen [Artículos 3, 5, 6, 14, 115, 129 y 131 nuevo RIIC]. Establece un nuevo régimen de recursos propios de las SGIIC, para garantizar, más allá de las obligaciones establecidas por la transposición a la que hace referencia el párrafo anterior, que las SGIIC españolas operen en condiciones análogas a las de otros Estados miembros de la Unión Europea, aproximando la regulación al estándar mínimo determinado por la Directiva 2009/65/UE en materia de recursos propios [Artículos 100 a 103 nuevo RIIC]. Completa la trasposición de la Directiva 2011/61/UE, que se inició en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre, que afecta a las SGIIC no armonizadas, es decir, no autorizadas conforme al régimen previsto por la Directiva 2009/65/CE. De esta forma, se introducen nuevos requisitos para la autorización de dichas SGIIC y para la comercialización de las IIC que gestionen [Disposición adicional sexta nuevo RIIC]. [*] Además, establece con mayor detalle las normas de conducta a las que deben sujetarse las SGIIC, así como los requisitos operativos, de organización y transparencia que deben cumplir, con especial atención a la gestión del riesgo, gestión de la liquidez y gestión de los conflictos de interés [Artículos 106, 106 bis, 106 ter, 115, 144 y 149 nuevo RIIC]. [*] Recoge otras cuestiones que completan la trasposición de dicha Directiva 2011/61/UE, entre otras: la aclaración del concepto de gestión de inversiones conforme a lo establecido en la citada Directiva 2011/61/UE, que incluye la gestión de carteras y el control del riesgo. Detalla también los requisitos para la delegación de funciones de las sociedades gestoras; así como los ajustes a los recursos propios exigibles a las sociedades gestoras al mínimo exigido por la norma europea [Artículos 94, 98, 98 bis, 100 y 102]. [*] Además, exige que las SGIIC adopten procedimientos adecuados y coherentes que permitan valorar correcta e independientemente los activos de la IIC [Artículo 106 quáter nuevo RIIC]. [*] Añade requisitos adicionales de información y para la adecuada gestión de su riesgo, a las SGIIC que gestionen IICIL que inviertan en facturas, préstamos y efectos comerciales de uso habitual en el ámbito del tráfico mercantil, y que otorguen préstamos [Artículo 73 nuevo RIIC]. [*] Homogeniza el régimen de agentes y apoderados y de representación con el de las empresas de servicios de inversión [Artículos 96 y 97 nuevo RIIC]. [*]

9 Sociedad gestora de IIC 583 Asimismo, el nuevo RIIC incorpora las siguientes diferencias, en su articulado, respecto al anterior RIIC: 347 Se incluye una definición más precisa de la actividad de gestión de inversiones de IIC, que engloba tanto la gestión de carteras como el control y la gestión de los riesgos [Artículo 94.1 nuevo RIIC]. [*] Adicionalmente, se amplían las funciones adicionales que puede desarrollar una SGIIC, precisando que puede llevarlas a cabo tanto directamente como en el marco de una delegación, que incluyen la liquidación de contratos incluida la expedición de certificados y la teneduría de registros, en el ámbito de la función de administración de IIC, y otras actividades relacionadas con los activos de la IIC [Artículo 94.1 a) 8ª y 9ª, y c) nuevo RIIC]. [*] Se modifica el régimen aplicable a la delegación de funciones de las SGIIC. En particular, se define «entidad instrumental o vacía de contenido» como aquella sociedad que, en esencia, no puede ser considerada gestora de la IIC [Artículo 98.1 nuevo RIIC] [*]; se exige la adopción de procedimientos adecuados de evaluación permanente de los servicios prestados por el delegado; y se impide la delegación de funciones cuando la delegación impida llevar a cabo una supervisión efectiva de la SGIIC o implique que su actuación y gestión menoscaba el interés de los inversores [Artículo 98.2 nuevo RIIC] [*]; se exige que el delegado disponga de honorabilidad [Artículo 98.3 nuevo RIIC] [*]; se exige que el acuerdo de delegación justifique la delegación en razones objetivas [Artículo 98.8 nuevo RIIC] [*]; se elimina la exigencia de autorización previa de la CNMV e inscripción del acuerdo de delegación en el registro correspondiente de la CNMV, por la comunicación a la CNMV de la delegación de las funciones de gestión de carteras y gestión del riesgo, sin precisar si la misma debe ser previa o posterior al acuerdo de delegación [Artículo 98.9 nuevo RIIC] [*]; se permite la delegación de las funciones de gestión de carteras y gestión del riesgo en entidades distintas de las SGIIC, entidades habilitadas para prestar el servicio de gestión de carteras, o entidades extranjeras similares, previa autorización de la CNMV, y atendiendo al tipo de IIC (según sea una IIC regulada o no por la Directiva 2009/65/CE) [Artículo 98.9 a) nuevo RIIC] [*]; se elimina el requisito, en el caso de delegación en entidades extranjeras, de que se trate de entidades domiciliadas en un Estado miembro de la OCDE, sometidas a supervisión prudencial y que ofrezcan garantías similares a las exigidas a las SGIIC españolas [Artículo 98.9 d) nuevo RIIC] [*]; se permite la delegación de las funciones de gestión de carteras y gestión del riesgo en una entidad cuyos intereses puedan entrar en conflicto con los de la SGIIC o los de los inverso Las modificaciones incorporadas en el nuevo RIIC por el Real Decreto 83/2015, se señalan con un asterisco [*].

10 584 Nuevo RIIC y disposiciones de desarrollo res de las IIC, siempre que esa entidad haya separado adecuadamente todas las funciones potencialmente conflictivas, y los posibles conflictos de interés estén debidamente identificados, gestionados, controlados, mitigados y comunicados a los inversores [Artículo b) nuevo RIIC] [*]; y se elimina la prohibición de delegar las funciones de control interno en el depositario o en una entidad en la que aquel haya delegado alguna de sus funciones, sometiendo la delegación de estas funciones al principio de no poder delegar funciones en ninguna entidad cuyos intereses puedan entrar en conflicto con los de la SGIIC o sociedad de inversión o con los de os partícipes o accionistas [Artículo nuevo RIIC]. [*] Por otra parte, se incluye, en el caso de que una SGIIC española realice la actividad de gestión de una IIC autorizada en otro Estado miembro de la Unión Europea, la obligación de información de la CNMV a la autoridad competente del Estado miembro de origen de la IIC, y la sujeción de la delegación a los requisitos generales previstos para la delegación de la gestión de inversiones y administración de las IIC [Artículo nuevo RIIC]. Se establece el régimen aplicable a la subdelegación de funciones [Artículo 98 bis nuevo RIIC]. [*] Se reduce el capital social mínimo íntegramente desembolsado exigido a las SGIIC (de euros a euros) [Artículo a) 1º i) nuevo RIIC]. [*] Se reducen las aportaciones adicionales sobre el capital mínimo para calcular los recursos propios exigibles a las SGIIC, según el valor efectivo de las IIC y entidades de capital-riesgo gestionadas (de entre el 0,5% y el 0,05% previsto en el anterior RIIC, al 0,02%), y se establece un límite máximo conjunto de 10 millones de euros. Asimismo, se eliminan las aportaciones adicionales según el valor efectivo del patrimonio gestionado a terceros (del 0,5% en el anterior RIIC, a entre el 0,2% y el 0,02% en el nuevo RIIC antes de la entrada en vigor del Real Decreto 83/2015, de 13 de febrero), y las aportaciones adicionales del 4% de los ingresos brutos por comisiones obtenidas por la gestión y/o administración de las IIC reguladas en los artículos 73 y 74 del nuevo RIIC (es decir, IIC de inversión libre e IIC de IIC de inversión libre) o instituciones extranjeras similares. [Artículo a) 2º nuevo RIIC] [*] Se permite que los recursos propios adicionales a los que se refiere el artículo a) 2º puedan ser cubiertos hasta el 50% con una garantía otorgada por una entidad de crédito o una entidad aseguradora domiciliada en un Estado miembro de la Unión Europea, o bien en un tercer país, siempre que esté sometidas a normas prudenciales equivalentes (hasta la entrada en vigor del Real Decreto 83/2015, de 13 de febrero, solo se establecía la posibilidad de que la CNMV pudiera establecer los términos en los que una SGIIC podría sustituir la aportación del 50% de los recursos propios adicionales por una garantía prestada por una entidad de crédito o un seguro de una entidad aseguradora por el mismo importe [Artículo a) 2º nuevo RIIC]. [*]

11 Sociedad gestora de IIC 585 Se elimina la aportación adicional sobre el capital mínimo para calcular los recursos propios exigibles a las SGIIC, del 4% de los ingresos brutos por comisiones por administración y/o gestión de IIC de inversión libre, IIC de IIC de inversión libre e instituciones extranjeras similares a la que hace referencia la norma 4ª 4 de la Circular 1/2006, prevista en el nuevo RIIC hasta la entrada en vigor del Real Decreto 83/2015, de 13 de febrero. [*] Se exigen nuevos recursos propios adicionales a fin de cubrir los posibles riesgos derivados de la responsabilidad profesional en relación con las actividades que puedan realizar las SGIIC que gestionen IIC distintas de las autorizadas conforme a la Directiva 2009/65/CE, de 13 de julio de 2009, o entidades de capital-riesgo y entidades de inversión colectiva de tipo cerrado (reguladas en la Ley 22/2014, de 12 de noviembre), del 0,01% del patrimonio gestionado de IIC no armonizadas, que podrá ser sustituido por un seguro de responsabilidad por negligencia profesional. Se modifica la definición de gastos de estructura, que comprenden los gastos de personal, los gastos generales, contribuciones e impuestos, amortizaciones y otras cartas de explotación (en lugar de los gastos de personal, las amortizaciones del inmovilizado, los gastos por servicios exteriores, tributos y otros gastos de gestión corriente excepto las comisiones de colocación de participaciones o acciones de las IIC, como establecía el anterior RIIC), y se permite la minoración de los gastos de personal por la parte correspondiente a la remuneración variable, sujeta al cumplimiento de determinados requisitos [Artículo b) nuevo RIIC]. Se establece que, en todo caso, los recursos propios de una SGIIC no podrán ser en ningún momento inferiores al importe estipulado en el artículo 97.1 del Reglamento (UE) nº 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, con independencia del cálculo de recursos propios previsto en el artículo del nuevo RIIC [Artículo nuevo RIIC]. Se elimina respecto al contenido del programa a presentar a la CNMV en caso de que la SGIIC presente un nivel de recursos propios inferior al mínimo exigible, la referencia al plazo en las actuaciones llevadas a cabo, en su caso, por la SGIIC, es decir, en los 2 meses naturales siguientes al incumplimiento de recursos propios al que hacía referencia el anterior RIIC [Artículo nuevo RIIC]. Se modifican las partidas contables a efectos de determinar los recursos propios computables, los criterios para considerar determinadas partidas como recursos propios, así como las partidas a deducir de los recursos propios [Artículo 101 nuevo RIIC]. Se elimina el coeficiente mínimo de inversión de los recursos propios previstos en el artículo a) del nuevo RIIC (del 60% en el anterior RIIC), y se incorpora la prohibición de invertir los mismos en posiciones especulativas. [Artículo 102 nuevo RIIC]. [*]

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14 La reciente publicación del Real Decreto 83/2015, de 13 de febrero, ha culminado una importante reforma del régimen jurídico de las IIC, toda vez que, por un lado, se incorpora al ordenamiento español la Directiva sobre gestores de fondos de inversión alternativos (AIFMD, en sus siglas en inglés), y por otro, se inicia la trasposición de UCITS V, en lo que se refiere a las funciones del depositario y a las políticas de remuneración. En definitiva, los continuos desarrollos normativos constatan la oportunidad de la publicación de una obra completamente actualizada, que sistematice la dispersa normativa existente, facilitando de esta forma su análisis y estudio. Cada uno de los capítulos que conforman esta monografía incluyen, en su parte introductoria, un índice detallado de la normativa aplicable (tanto española como europea) así como un análisis exhaustivo de las principales novedades introducidas por el nuevo RIIC. A partir de ahí, cada capítulo desarrolla los distintos apartados del nuevo RIIC, incorporando toda su normativa de desarrollo (Órdenes Ministeriales así como Circulares, Resoluciones, Comunicaciones y Consultas de la CNMV), con referencias actualizadas al articulado del nuevo RIIC. Finalmente, teniendo en cuenta la cada vez mayor relevancia que está adquiriendo la Autoridad Europea de Valores (ESMA), tanto en la interpretación de la normativa europea en el ámbito de las IIC como en la elaboración de guías y recomendaciones, la obra incluye un Anexo normativo con una relación actualizada de los principales documentados publicados. ISBN: K25316