TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUB SECCIÓN B. Bogotá D. C., primero (1) de agosto del año dos mil trece (2013)

Transcripción

1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUB SECCIÓN B Bogotá D. C., primero (1) de agosto del año dos mil trece (2013) MAGISTRADA PONENTE: DRA BEATRIZ MARTÍNEZ QUINTERO DEMANDANTE:. DEMANDADO: MUNICIPIO DE VIOTÁ EXPEDIENTE: El señor, en nombre propio, acude ante esta jurisdicción en ejercicio de la acción de Nulidad simple, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, con las siguientes pretensiones (fl. 2): PRIMERO: Que se declare la nulidad de las siguientes normas: 3,1.1." Que son nulos en su totalidad los Artículos 282, 283, 284, 285, 286 del Capítulo IX del título tercero del libro primero denominado "IMPUESTO POR OCUPACIÓN DE VÍAS, PLAZAS Y LUGARES PÚBLICOS del Acuerdo 05 de 21 de septiembre de (Anexo No. 1), expedido por el Concejo Municipal de Viotá - Cundinamarca, referentes al impuesto de ocupación de vías, cuyo texto transcribo a continuación: "Acuerdo 05 de 21 de septiembre de 2010 (21 de septiembre de 2010) POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA EL ESTATUTO TRIBUTARIO PARA EL MUNICIPIO DE VIOTÁ EL HONORABRLE CONCEJO DE VIOTÁ En ejercicio de las facultades constitucionales y legales que le asisten en especial las conferidas por los Art y 363de la Constitución Política, artículos 171,172,258,259 y 261 del Decreto 1333 de 1986 y la ley 136 de ACUERDA: CAPITULO IX "IMPUESTO POR OCUPACIÓN DE VÍAS, PLAZAS Y LUGARES PÚBLICOS ARTICULO 282. HECHO GENERADOR. Lo constituye la ocupación transitoria de las vías o lugares públicos por los particulares con materiales, andamios, campamentos, escombros, casetas, en vías públicas, etc. (Ley 97 de 1913 Art. 4 ). ARTICULO 283. SUJETO PASIVO. El sujeto pasivo del impuesto es el propietario de la obra o contratista, que ocupe la vía o lugar público.

2 2 ARTICULO 284. BASE GRAVABLE. La base gravable está constituida por el valor del número de metros cuadrados que se vayan a ocupar, multiplicados por el número de días de ocupación. ARTICULO 285. TARIFA. Las personas que ocupen las vías expendiendo mercancías los días feriados y domingos, deberán inscribirse en la Tesorería Municipal y pagar por mes o fracción de mes una suma equivalente a uno punto cinco por ciento (1.5%) S.M.M.L., previa autorización expedida por la Tesorería Municipal. PARÁGRAFO. Para tiempos de fiestas o ferias, el Alcalde Municipal expedirá el respectivo Decreto donde fije las tarifas para casetas, expendios de bebidas, mercancías, etc. ARTICULO 286. OCUPACIÓN PERMANENTE. La ocupación de vías públicas con postes o canalizaciones permanentes, redes eléctricas, teléfonos, de televisión por cable o similares, por personas particulares, se cobrará la suma del 0.5% del salario mínimo legal diario por metro lineal o poste y por día, previa autorización de la Oficina de Planeación Que son nulos en su totalidad los Artículos 336, 337, 338, 339, 340, 341, 342, del capítulo IV del título primero del libro segundo denominado "USO DEL SUBSUELO EN LAS VÍAS PUBLICAS Y POR EXCAVACIONES EN LAS MISMAS" del Acuerdo 05 de 21 de septiembre de (Anexo No. 1), expedido por el Concejo Municipal de Viotá - Cundinamarca, referentes al impuesto de uso del subsuelo y excavación de vías públicas, cuyo texto transcribo a continuación: "Acuerdo 05 de 21 de septiembre de 2010 (21 de septiembre de 2010) POR MEDIO DEL CUAL SE ADOPTA EL ESTATUTO TRIBUTARIO PARA EL MUNICIPIO DE VIOTÁ EL HONORABRLE CONCEJO DE VIOTÁ En ejercicio de las facultades constitucionales y legales que le asisten en especial las conferidas por los Art y 363de la Constitución Política, artículos 171,172,258,259 y 261 del Decreto 1333 de 1986 y la ley 136 de ACUERDA: CAPITULO IV USO DEL SUELO EN LAS VÍAS PUBLICAS Y POR EXCAVACIONES EN LAS MISMAS ARTICULO 336. HECHO GENERADOR. Lo constituye el uso del subsuelo en las vías '" públicas o en las llamadas zonas verdes de propiedad del municipio, en forma permanente o transitoria, mediante excavaciones. ARTICULO 337. SUJETO PASIVO. El sujeto pasivo del impuesto es la persona natural y jurídica de derecho privado, los establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta que realicen trabajos de rotura o excavación en vías públicas.

3 3 ARTICULO 338. BASE GRAVABLE. La base gravable será el valor del número de metros lineales o cuadrados a romper teniendo en cuenta las características de la vía y el número de días de ocupación del lugar. La oficina de Planeación en cada caso determinará el valor por metro cuadrado. ARTICULO 339. TARIFA. Para las roturas o excavaciones de acueducto y alcantarillado, teléfono, gas o cualquier otro fin en la vía o sitios públicos, la tarifa será el equivalente al 3% del S.M.M.L' ARTICULO 340. PAGO DEL IMPUESTO. El interesado deberá cancelar el impuesto liquidado por Planeación Municipal antes de dar comienzo a la obra. Teniendo en cuenta que la obra puede sufrir modificaciones o reajustes, estos deben ser estipulados y en lo posible previstos sus costos para lo cual deberá dejar un depósito en Tesorería. ARTICULO 341. NEGACIÓN DEL PERMISO. El Departamento de Planeación Municipal podrá abstenerse de conceder el permiso para excavaciones cuando estime que el trabajo a realizar entraña algún perjuicio al municipio o a terceros, y cuando la construcción que requiera la rotura o trabajo sobre la vía no se ciña a las disposiciones vigentes sobre urbanismo y edificaciones en general. ARTICULO 342. OBLIGACIÓN DE RECONSTRUIR. El interesado que realice el trabajo debe dejar en perfectas condiciones el piso sobre el cual practicó la rotura utilizando los mismos materiales. Cuando el Municipio de VIOTÁ directamente asuma los trabajos para arreglar los daños, cobrará el valor del costo de la obra, mas un veinticinco por ciento (25%) por concepto de gastos de administración de la obra. En tal caso la persona deberá dirigir solicitud por escrito de la obra a Planeación Municipal para que esta pueda elaborar el respectivo presupuesto 3.2 SEGUNDA: Una vez ejecutoriada la sentencia que le ponga fin a la presente acción se comunique a la autoridad administrativa que profirió el acto, para los efectos legales consiguientes I. ANTECEDENTES Se exponen en la demanda en síntesis los siguientes: (fls. 3 a 6) Por medio del Acuerdo No. 5 del 21 de septiembre de 2010, el Concejo Municipal de Viotá del Departamento de Cundinamarca, adoptó el Estatuto Tributario para dicho municipio, y consagró el Impuesto por ocupación de vías, plazas y lugares públicos y e Impuesto denominado Uso del Subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas. El Concejo Municipal de Viotá no tenía las facultades legales para crear los anteriores tributos, y consagró la definición del impuesto denominado Uso del subsuelo e las vías públicas y por excavaciones en las mismas, dentro del Libro Segundo que consagra los Ingresos no tributarios, y por el contrario reafirma su calidad de impuesto, de la lectura que se extrae del artículo 337 del mismo Acuerdo.

4 4 El impuesto de ocupación de vías, es importante resaltar que la imposición del impuesto por ocupación de áreas pertenecientes al espacio público fue creado por el artículo 20 del Decreto 1504 de 1998, el cual fue modificado por el artículo 1 del Decreto 796 de 1999, el cual no autoriza cobro alguno de tarifas por concepto de ocupación de vías, norma que a su vez fue derogada por el Decreto 1600 de 2005, que también fue derogado por el artículo 136 del Decreto 564 de 2006 y este finalmente fue derogado por el Artículo 138 del Decreto 1469 de Por lo tanto, si bien es cierto que alguna vez existió este impuesto, este fue derogado en forma expresa por el Decreto 796 de 1999 y demás Decretos antes citados. Frente al impuesto de uso del subsuelo y excavación de vía pública, tuvo su origen legal en la Ley 97 de 1913 artículo 1 literal J ampliada a los demás municipios a través de la Ley 84 de 1915, normas compiladas luego por el literal C del artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986, norma derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de Entonces, a partir del numeral 12 del artículo 150, 287, y 313 numeral 4 de la Constitución Nacional, la Ley 136 de 1994, del Decreto 796 de 1999, el Concejo Municipal de Viotá, carece de competencias para la determinación de estos tributos. II. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. La parte actora, consideró transgredidos los Artículos constitucionales Nos. 1, 2, 4, 6, 29, 121, 150 No. 12, 287 No. 3; 313 No. 4, 315 y 338. Igualmente el artículo 2 del C.C.A. artículos 26 y 186 de la Ley 142 de 1994, artículo 32 numeral 7 de la Ley 136 de 1994, artículo 20 del Decreto 1504 de 1998 el cual fue modificado por la Ley 796 de 1999, la cual no autoriza cobro alguno de tarifas por concepto de ocupación de vías, norma que a su vez fue derogada por el Decreto 1600 de 2005, que también fue derogado por el artículo 136 del Decreto 564 de 2006 y este finalmente fue derogado por el artículo 138 del Decreto 1469 de Artículo 1 de la ley

5 5 962 de 2006; y artículos 1,2 Num. 5, 12, 13 literal a) del numeral 2, 21, 27, 50, 137, y 138 del Decreto Nacional 1469 de Ilegalidad de los actos administrativos: por violación expresa a lo dispuesto en los artículos , 287 3, 313 4, y 338 de la Constitución Política. El numeral 12 del artículo 150 establece la función indelegable del Congreso de la República de Colombia de fijar las contribuciones fiscales y excepcionalmente las contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la Ley. Los Concejos Municipales de acuerdo con el artículo 313 de la Constitución, pueden de conformidad con la Ley votar los tributos y gastos locales. Entonces, la facultad de los Concejos Municipales no es originaria como la del Congreso sino derivada o residual. En el presente caso no hay norma legal que faculte al Concejo Municipal de Viotá a imponer un gravamen por el uso del subsuelo en las vías públicas y excavación en las mismas, operando el principio de la predeterminación, en el sentido de que previamente a la imposición del tributo, éste debe haber sido creado mediante Ley. 2.2 Ilegalidad por violación a lo dispuesto al Artículo 186 de la Ley 142 de 1994, y al artículo 32 numeral 7 de la Ley 136 de El impuesto de uso del subsuelo y por excavación en vías públicas establecido en el artículo 1 literal j) de la Ley 97 de 1913 reproducido por el literal c) del artículo 233 del Decreto Ley 1333 de 1986 o Código de Régimen Municipal, fue derogado expresamente por el artículo 186 del la Ley 142 de 1994 y a la fecha de la presentación de esta demanda, no se ha revivido este tributo.

6 6 2.3 Ley 962 de 2005: Artículo 1 numeral 1; Decreto Nacional 1469 de 2010; Artículos 1, 2 numeral 5, 12, 13 literal a) del numeral 2, 21, 27, 50, 137 y 138. Las autoridades nacionales son las únicas facultadas para establecer las condiciones y requisitos exigidos para la expedición de estas clases de licencias; a su vez, los municipios únicamente tienen facultades para regular el procedimiento para expedir estas licencias, mas no para imponer requisitos para ello. En el presente caso, los actos acusados exigen el pago previo de una suma de dinero, pago sin el cual no se expide la licencia, a pesar de que tal pago no está previsto en las normas nacionales que regulan la materia. La Ley 962 conocida como la ley antitrámites establece que no se pueden exigir condiciones o requisitos adicionales a los establecidos en la ley, para la expedición de licencias o permisos, no obstante ello, el Municipio de Viotá fijó un requisito que excede lo establecido en la Ley 388 de 1997 y el Decreto Nacional No de 2010, por medio del cual se reglamentó dicha Ley. De esta manera se viola el principio de legalidad de los tributos, por cuanto se crea un tributo que no ha sido creado ni autorizado por el legislador. 2.4 Ilegalidad del Impuesto por rotura o excavación de vías El origen de esta obligación se establece por el pago del impuesto por Uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas, el cual fue inicialmente establecido en la Ley 97 de 1913 para la ciudad de Bogotá y ampliado a los demás municipios, mediante la Ley 84 de Las mencionadas leyes fueron derogadas al ser codificadas por el Decreto extraordinario 1333 del 25 de abril de 1986, en su artículo 233 literal c); tal y como lo estableció la Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia del 15 de febrero de 1989.

7 7 A su vez, el literal c) del artículo 233 del Decreto extraordinario 1333 de 1986, fue derogado expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de Ilegalidad del Impuesto por ocupación del espacio público El fundamento legal del impuesto por ocupación de vías, es el artículo 20 del Decreto reglamentario 1504 de 1998, el cual fue derogado expresamente por el Decreto 796 de 1999, el cual ya no autoriza el cobro de tarifas por la utilización del espacio público para provisión de servicios públicos sino que reglamenta la expedición de un permiso o licencia por la ocupación o utilización del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 142 de El Decreto 796 de 1999, fue derogado por el Decreto 1600 de 2005 el cual a su vez fue derogado por el artículo 136 del Decreto 564 de 2006, el cual fue derogado a su vez por el artículo 138 del Decreto 1469 de Además, la Ley 388 de 1997 modificó el régimen de reforma urbana y no autoriza el cobro de tarifas por la utilización del espacio público para la provisión de servicios públicos. 2.6 Falsa Motivación por incompetencia objetiva Los impuestos por rotura y ocupación de vías ya han sido derogados El artículo 186 de la Ley 142 de 1994 derogó el cobro del impuesto de uso de subsuelo y excavación en vías públicas, el cual no ha sido revivido por ningún precepto legal posterior de la misma categoría. El artículo 20 del Decreto 1504 de 1998, por medio del cual se reglamentó el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial, permitió a los municipios y distritos el cobro de las tarifas a empresas de servicios públicos domiciliarios por la ocupación y utilización del espacio

8 8 público, lo cual fue modificado por el artículo 1 del Decreto 796 de 1999, el cual no autoriza cobro alguno de tarifas por concepto de ocupación de vías, norma que a su vez fue derogada por el Decreto 1600 de 2005, que también fue derogado por el artículo 136 del Decreto 564 de 2006, derogado por el artículo 136 del Decreto 564 de 2006 y este finalmente fue derogado por el artículo 138 del decreto 1469 de Si bien es cierto que la Ley 136 de 1994, concede a los Concejos Municipales la facultad de establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, esta facultad se encuentra condicionada a que estén de conformidad con al Ley. Sobre la autorización a los Concejos municipales de crear y administrar un impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas, el Consejo de Estado en Sentencias del 28 de enero de 2000, del 6 de marzo de 2003, del 14 de Noviembre de 2006, de 3 de mayo de 2007, del 25 de marzo de 2010, en donde se dijo que la autorización del cobro de dichos tributos fue derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, y por el Decreto 796 de 1999 y que ningún precepto legal posterior los revivió. Así, se concluye que no existe el denominado impuesto por ocupación, rotura de vías, y en consecuencia, no puede el Municipio de Viotá imponer ni cobrar dicho tributo. La soberanía fiscal que se atribuye a los entes territoriales no es absoluta sino relativa en cuanto a la creación de tributos se refiere, lo que implica que tal autonomía está condicionada de conformidad con la ley que los creó o autorizó. En consecuencia de lo anterior, como al momento de la expedición del Acuerdo ni con posterioridad ha existido norma que cree el impuesto en que se fundamentaron los artículos del acto demandado, razón por la cual es procedente la presente acción de nulidad.

9 9 III. ARGUMENTOS DE DEFENSA A través de su escrito de contestación el municipio de Viotá se opuso a las pretensiones, bajo los siguientes argumentos: (fl. 425 a 430). Por disposición del artículo 1 y el numeral 3 del artículo 287 de la Constitución Política, Colombia es un país en el que las entidades territoriales gozan de autonomía y pueden administrar sus recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. A la luz del artículo 338 de la Constitución Política, es claro que el Congreso, las asambleas y los concejos municipales, pueden imponer contribuciones parafiscales. Así mismo, la Ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente los sujetos activos, pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas de los impuestos. No puede interpretarse la anterior norma en el sentido de que sólo la Ley puede establecer los requisitos de los impuestos como lo define la Constitución, por el contrario, la misma norma deja abierta la posibilidad de que sean las autoridades territoriales quienes mediante ordenanzas o acuerdos respectivamente establezcan tales requisitos. La norma vigente en materia de licencias es el Decreto 1469 del 30 de abril de 2010, el cual establece las tarifas para la liquidación de los tributos por concepto de las diferentes licencias de construcción. Transcribe los artículos 117 y 118 del Decreto 1469 del 30 de abril de 2010, respecto de los cuales expone: El Decreto 1469 del 30 de abril de 2010, es la norma vigente desde antes de la expedición del Acuerdo Municipal No. 5 del 2010, el cual no fue invocado como fundamento legal de dicho Acuerdo.

10 10 De la lectura de los artículos que se transcribieron se deduce con claridad que el Acuerdo no es violatorio de esta norma, pues allí se encuentra el soporte legal para el cobro de la licencia. Por lo anterior, para el municipio de Viotá no existe causal alguna de nulidad en que se pudiera haber incurrido, puesto que los tributos establecidos se encuentran bajo los parámetros del Decreto 1469 de 2010, ajustado además a lo dispuesto en el artículo 338 de la Constitución Política, y por tal motivo solicita negar la pretensión de nulidad. IV. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 27 de septiembre de 2011, fue admitida la demanda, así mismo se ordenó notificar a la parte demandada, así como al señor Agente del Ministerio Público; fijar el negocio en lista y solicitar a la accionada allegar los antecedentes administrativos que dieron origen a los actos demandados (fls. 409 a 414). El municipio de Viotá contestó oportunamente la demanda mediante escrito visible de folios 425 a 430, presentado por apoderado. Mediante auto de 3 de agosto de 2012 se abrió a pruebas el proceso, decretándose como tales las documentales anexadas al líbelo, junto con los antecedentes administrativos de los actos demandados (fl. 435 y 436). El 26 de octubre de 2012 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 455). Dentro del término señalado, las partes guardaron silencio. El Ministerio Público emitió concepto dentro del presente proceso (fl. 458 a 461). V. MINISTERIO PÚBLICO

11 11 El Agente del Ministerio Público emitió su concepto en el proceso de la referencia en interés del orden jurídico, solicitando declarar la nulidad de las normas acusadas, por las siguientes razones: Los municipios no cuentan con autorización legal para imponer los tributos aquí estudiados, por cuanto la norma que autorizaba a los Concejos Municipales y al Distrito Especial de Bogotá a crear y administrar un impuesto "por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas", esto es, el artículo 1, literal j) de la Ley 97 de 1913, reproducido por el Decreto 1333 de 1986 en el artículo 233, literal c), norma que fue derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, sin que ningún precepto legal posterior lo hubiese creado nuevamente. De forma que, al no contarse con un precepto de orden legal que cree o autorice a los concejos municipales para la creación del impuesto por el uso del espacio público y el subsuelo, la organización de su cobro, no pueden las entidades territoriales abrogarse tal facultad para regular dicho tributo. Es decir, que se dan los presupuestos para decretar la nulidad de las normas acusadas, en razón a que el municipio de Viotá (Cundinamarca) carece de competencia para establecer y cobrar el mencionado gravamen, al no contar con autorización de la constitución o la ley para tales efectos. VI. CONSIDERACIONES No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a emitir su decisión. De acuerdo con los argumentos expuestos por las partes, la litis se centra en determinar si los artículos 282, 283, 284, 285, 286, 336, 337, 338, 339, 340, 341, y 342 del Acuerdo No 5 de 2010, expedido por el Concejo Municipal de Viotá (Cundinamarca), se encuentran ajustados o no a los parámetros constitucionales y legales.

12 12 Para resolver el problema jurídico relativo a la facultad del municipio de imponer gravamen por la Ocupación de Vías, Plazas y Lugares Públicos, y por el uso de subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas se hace necesario establecer si los entes municipales se encuentran o no, facultados para realizar dicho cobro. De manera introductoria es pertinente mencionar que de acuerdo con los artículos 287, y de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para gestionar sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley. En virtud de esa autonomía, tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales pueden decretar tributos y gastos locales. El H. Consejo de Estado 1 ha elucidado que bajo la vigencia de la Constitución de 1886 la facultad impositiva de los municipios era derivada en cuanto se supeditaba a las leyes expedidas por el Congreso, pero que tal directriz había sufrido una variante en el año 1991, cuando el constituyente dispuso que la ley, las ordenanzas y los acuerdos podían determinar los elementos del tributo, en concordancia con los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 1, 287-3, y de la Carta, que confirieron a las asambleas departamentales y a los concejos municipales la potestad de establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria. Precisó la anterior sentencia que: No obstante, debe advertirse que la mencionada competencia en materia impositiva de los municipios, para el caso, no es ilimitada, pues no puede excederse al punto de establecer tributos ex novo, pues la facultad creadora esta atribuida al Congreso, pero a partir del establecimiento legal del impuesto, los mencionados entes territoriales, de conformidad con las pautas dadas por la Ley, pueden establecer los elementos de la obligación tributaria cuando aquélla no los haya fijado directamente. 1 Sección Cuarta, H. Consejo de Estado, sentencia del 9 de Julio de 2009, Expediente 16544, C. P. Martha Teresa Briceño.

13 13 En desarrollo del tema aquí abordado, y respecto de la sentencia antes citada el H. Consejo de Estado 2 la interpretó de la siguiente forma: La sentencia concluyó que la facultad para determinar los presupuestos objetivos de los gravámenes no es exclusiva del Congreso, pues ello haría nugatoria la autorización que la Constitución confirió expresamente a los departamentos y municipios sobre tales aspectos, a través del artículo 338. Precisó que la competencia municipal en materia impositiva no es ilimitada ni puede excederse al punto de establecer tributos ex novo, pues la facultad creadora está atribuida al Congreso; por tanto, sólo a partir del establecimiento legal del impuesto los entes territoriales pueden fijar los elementos de la obligación tributaria cuando la ley creadora no los ha fijado directamente. Esta sentencia retomó el criterio expuesto en la sentencia del 15 de octubre de según el cual, en virtud del principio de predeterminación, el establecimiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria correspondía exclusivamente a los organismos de representación popular, porque el propio artículo 338 de la Constitución había asignado a las leyes, las ordenanzas y los acuerdos, la función indelegable de señalar directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos. ( ) De acuerdo con lo antes anotado, el Congreso de la República es el órgano soberano en materia impositiva; a través de una ley crea los tributos nacionales y territoriales, permitiendo, frente a estos últimos fijar unos parámetros que le permitan a las asambleas y concejos determinarlos en sus jurisdicciones, con arreglo a la Constitución y la ley correspondiente. De lo anterior se puede concluir que en virtud de los principios de descentralización y autonomía, los entes territoriales participan en la configuración y estructuración del marco normativo de las obligaciones tributarias. Tasa por ocupación de vías, plazas y lugares públicos y cobro por el uso del suelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas. 2 Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, sentencia del 9 de agosto de 2012, radicado No (18084), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 3 Expediente 9456

14 14 El hecho generador del tributo cuestionado se encuentra contemplado en el artículo 282 del Acuerdo No. 5 de 2010, expedido por el concejo Municipal de Viotá, y lo constituye la ocupación transitoria de las vías o lugares públicos por los particulares con materiales, andamios, campamentos, escombros, casetas, en vías públicas, etc. A su vez el hecho generador del cobro por el uso del suelo en las vías públicas y por excavaciones, establecido en el artículo 336 del Acuerdo No. 5 de 2010, lo constituye el uso del subsuelo en las vías públicas o en las llamadas zonas verdes de propiedad del municipio, en forma permanente o transitoria, mediante excavaciones. El primer antecedente del impuesto bajo examen se halla en la Ley 97 de 1913, donde se estableció: ARTÍCULO 1. El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: ( ) j. Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas, y por excavaciones en las mismas 4. Dicha norma fue recogida en el Código de Régimen Municipal, en el artículo 233 literal C, de la siguiente forma: XIII. OTROS IMPUESTOS ARTICULO 233. Los Concejos Municipales y el Distrito Especial de Bogotá, pueden crear los siguientes impuestos, organizar su cobro y darles el destino que juzguen más conveniente para atender a los servicios municipales: ( ) 4 En virtud de la Ley 84 de 1915, se autorizó el cobro de los tributos establecidos en la Ley 97 de 1913 a los demás Concejos Municipales del país.

15 15 c) Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas. Posteriormente, en virtud del artículo 186 de la Ley 142 de 1994, expresamente se derogó el anterior tributo, en los siguientes términos: ARTÍCULO 186. CONCORDANCIAS Y DEROGACIONES. ( ) Deróganse, en particular, el artículo 61, literal "f", de la Ley 81 de 1988; el artículo 157 y el literal "c" del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986; el inciso segundo del artículo 14 y los artículos 58 y 59 del Decreto 2152 de 1992; el artículo 11 del Decreto 2119 de 1992; y el artículo 1 en los numerales 17, 18, 19, 20 y 21, y los artículos 2o, 3o y 4o del Decreto 2122 de Efectuando análisis de constitucionalidad, respecto del gravamen antes citado, la H. Corte Constitucional en sentencia C-1043 del 5 de noviembre de 2003, elucidó: Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas Dispone el literal j) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 que el Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente el impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas. Con la misma redacción, el Decreto 1333 de 1986 o Código de Régimen Municipal incluyó este tributo dentro del acápite Otros impuestos municipales. En el artículo 233 señala que Los concejos municipales y el Distrito Especial de Bogotá, pueden crear los siguientes impuestos, organizar su cobro y darles el destino que juzguen más conveniente para atender a los servicios municipales: (...) c) Impuesto por el uso del subsuelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas. En aplicación del criterio interpretativo al cual acudió esta Corporación en la sentencia C-221 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se asume que el literal j) del artículo 1º de la Ley 97 de 1913 fue derogado por el artículo 223 del Decreto 1333 de A su vez, esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, en la que se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. Así entonces, para efectos de la vigencia de la norma demandada, la Corte comparte la conclusión a que llegó el

16 16 Consejo de Estado en esta materia, al deducir que Los municipios del país no pueden cobrar el impuesto de uso del subsuelo de que hablaba la letra c del artículo 233 (no el 186 citado en la consulta), del decreto - ley 1333 de 1986, por cuanto esta norma fue derogada expresamente por el artículo 186 de la ley 142 de 1994; por tanto, no existe disposición que faculte a los concejos municipales para crear y organizar el cobro de ese tipo de impuesto. Reiteradamente, sobre la legalidad de este impuesto la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ha señalado la ausencia de fundamento legal para su cobro por parte de los municipios, así: Conforme a lo anterior, la Sala ha considerado que, con relación al impuesto por el uso del espacio público, los municipios no tienen autorización legal para implantarlo, porque si bien la Ley 97 de 1913, reproducida luego por el literal c) del artículo 233 del Decreto 1333 de 1986, autorizó a los Concejos para crear y administrar dicho impuesto, al ser derogada expresamente por el artículo 186 de la Ley 142 de 1994, y no haber sido revivida por ningún precepto legal posterior, los entes municipales carecen de competencia para establecer y cobrar el mencionado gravamen. También ha precisado la Sala que las disposiciones contenidas en los artículos 20 y 23 del Decreto 1504 de 1998, por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial, que permitían a los municipios el cobro de tarifas a las empresas de servicios públicos domiciliarios por la ocupación y utilización del espacio público, fueron derogadas expresamente por el Decreto 796 de 1999 y en consecuencia, no tienen los municipios competencia para el cobro de las mencionadas tarifas 5. En lo atinente específicamente a la tasa por ocupación de vías, cobradas por los entes municipales, ha dicho el H. Consejo de Estado: En relación con la tasa por ocupación de vías, el Capítulo XV, artículo 154 del acuerdo demandado, la define como una tasa que se cobra a las personas por el estacionamiento de vehículos autorizados por la Secretaría de Tránsito en determinados puntos de la vía pública y por la ocupación de vías con el depósito de materiales destinados a todo tipo de construcción. La norma reproducida establece la tasa por el derecho de 5 Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, sentencia del 12 de abril de 2007, radicado No (15556), C.P. Ligia López Díaz.

17 17 parqueo sobre las vías públicas, e impuestos que desestimulen el acceso de los vehículos particulares a los centros de las ciudades. Por su parte, el Capítulo XI del Acuerdo 024 de 2008 desarrolló la tasa por estacionamiento, en los artículos 132 a 134, como la tasa de parqueo sobre las vías públicas, que se cobra a los propietarios o poseedores de vehículos automotores, en zonas determinadas por la administración municipal. Como puede observarse, el artículo 28 de la Ley 105 de 1993 autorizó a los municipios y distritos para establecer tasas por el derecho de parqueo sobre las vías públicas y, tal atribución fue acogida por el Municipio de san Sebastián de mariquita en el Acuerdo 024 de 2008, artículo 133, mientras que el artículo 155 acusado, precisó, como hecho generador, la ocupación transitoria de la vía pública por obras de construcción y de urbanismo, por los equipos, vehículos o por el depósito de materiales, es decir, modificó el hecho generador, por lo cual se trata de una tasa adicional que carece de sustento legal y que en consecuencia, viola el principio de legalidad tributaria 6. Consecuente con lo anterior, es claro que los entes territoriales no tienen la potestad legal para imponer cobros por concepto de ocupación de vías, plazas y lugares públicos y por el uso del suelo en las vías públicas y por excavaciones en las mismas. En el sub examine, el Acuerdo No. 5 de 2010, expedido por el Concejo Municipal de Viotá, por medio del cual se adoptó el Estatuto Tributario de dicho municipio, previó el cobro por la ocupación de las vías, plazas y lugares públicos y por el uso del suelo en las vías públicas, así como por excavaciones en las mismas, en los artículos 282, 283, 284, 285, 286 y 336, 337, 338, 339, 340 7, materia que como se observó, no se le ha dado regular tratamiento, de modo que su imposición se torna ilegal, teniendo en cuenta que no tienen soporte en la Ley. Así las cosas, es procedente declarar la nulidad de los artículos 282, 283, 284, 285, 286 y 336, 337, 338, 339, 340, del Estatuto Tributario del Municipio de Viotá, contenidos en el Acuerdo Municipal No. 5 de Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, sentencia del 9 de agosto de 2012, radicado No (18084), C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 7 Páginas 1, 2 y 3 de la presente providencia.

18 18 Sin embargo, como se extrae del contenido de los artículos 341 y 342, estos no se refieren a la aplicación del gravamen examinado, sino a requisitos y compensaciones que se originen por los daños que resulten de la ejecución de las obras, asunto que no es de índole impositiva. En efecto, tales artículos, refieren a una materia distinta, la cual es de índole administrativa, acerca del argumento de permisos para excavaciones, así como a la obligación de reconstruir respectivamente; evento este último donde se regula el valor del cobro por reparación de daños a cargo del municipio. Es claro para la Sala que los cargos de nulidad se orientan a discutir la legalidad del impuesto atrás examinado, por las violaciones a la constitución y a la Ley y no conciernen directamente a estos aspectos puntualmente regulados en los artículos 341 y 342 en cuestión. Es conocido que el juez de legalidad frente a acciones de nulidad se ciñe en su análisis al marco de las normas aludidas y al concepto de violación expresado, y este constituye su límite de competencia para resolver el objeto del debate sometido a control judicial, en la forma como lo ha señalado el H. Consejo de Estado 8 : pues precisamente la obligación del fallador es entrar en el análisis de la legalidad de éstos, y si encuentra que uno de los actos o que solamente un aparte de ellos se encuentra viciado de nulidad (siempre y cuando el demandante haya invocado la causal y la encuentre probada el juzgador), deberá declarar dicha nulidad. Por tal razón, la declaratoria de ilegalidad no se hará extensiva respecto de los artículos 341 y 342 del Acuerdo No. 5 del 21 de septiembre de 2010, expedido por el Concejo Municipal de Viotá, como se explico precedentemente. 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez, Auto del 20 de febrero de Radicación número: 3451

19 19 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley, y de acuerdo con el señor procurador judicial de esta Corporación, RESUELVE PRIMERO. DECLARAR la nulidad de los artículos 282, 283, 284, 285, 286 y 336, 337, 338, 339, 340, del Acuerdo No. 5 de 2010 por medio del cual se adoptó el Estatuto Tributario para el Municipio de Viotá. SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda respecto de los artículo 341 y 342 del Acuerdo No. 5 de 2010 por medio del cual se adoptó el Estatuto Tributario para el Municipio de Viotá. TERCERO. DEVOLVER los antecedentes administrativos a la oficina de origen. CUARTO. ARCHIVAR el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia, previas las desanotaciones de rigor. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Acta No. BEATRIZ MARÍA MARTÍNEZ QUINTERO Magistrada JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES Magistrado NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA Magistrada