ANTECEDENTES DE HECHO

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1 Roj: STS 1832/ ECLI:ES:TS:2015:1832 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 7 Nº de Recurso: 3498/2013 Nº de Resolución: Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: CELSA PICO LORENZO Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil quince. Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3498/13 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Luis María Cabrera de Egaña en nombre y representación de FINCAS Y TRANSPORTES, SL contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 1ª, en el recurso núm. 39/12, interpuesto por FINCAS Y TRANSPORTES, S.L., contra la Resolución de 7 de noviembre de 2011 de la Directora de Servicios del Departamento de Vivienda, Obras Públicas y Transportes del Gobierno Vasco que desestimó el recurso de reposición interpuesto por Fincas y Transportes, SL contra la resolución de 22 de julio de 2011 que declaró la caducidad del contrato para la instalación de dos ascensores en Arangoiti (Bilbao) por incumplimiento del concesionario. Ha sido parte recurrida la Comunidad Autónoma del País Vasco representada por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Segundo Juanas Blanco. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo 39/12 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 1ª, se dictó Sentencia con fecha 10 de septiembre de 2013, que acuerda: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contenciosoadministrativo presentado por Doña Marta Ezcurra Fontán actuando en nombre y representación de FINCAS Y TRANSPORTES S.L. contra la resolución de de la Directora de Servicios del Departamento de Vivienda, Obras Públicas y Transportes del Gobierno Vasco que desestimó el recurso de reposición interpuesto por Fincas y Transportes S.L. contra la resolución de que declaró la caducidad del contrato para la instalación de dos ascensores en Arangoiti (Bilbao) por incumplimiento del concesionario; e imponemos a la recurrente las costas de esta instancia." SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de FINCAS Y TRANSPORTES S.L. se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala. TERCERO.- Dicha representación procesal, por escrito presentado el 13 de diciembre de 2013 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo. CUARTO.- La representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco mediante escrito de 16 de junio de 2014, formula escrito de oposición interesando la desestimación del recurso. QUINTO.- Por providencia de 22 de julio de 2014 se señaló para votación y fallo para el 29 de abril de 2015, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto al igual que el del recurso de casación 1073/2014 examinando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de enero de 2014, recurso 1648/11 contra Resolución de 8 de julio de 2011, desestimatoria del recurso formulado por Fincas y Transportes, SL.. Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO 1

2 PRIMERO.- La representación procesal de FINCAS Y TRANSPORTES, SL interpone recurso de casación 3498/2013 contra la sentencia desestimatoria de fecha 10 de septiembre de 2013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 1ª, en el recurso núm. 39/12, interpuesto por aquella contra la Resolución de 7 de noviembre de 2011 de la Directora de Servicios del Departamento de Vivienda, Obras Públicas y Transportes del Gobierno Vasco que desestimó el recurso de reposición interpuesto por Fincas y Transportes, SL contra otra anterior de 22 de julio de 2011 que declaró la caducidad del contrato para la instalación de dos ascensores en Arangoiti (Bilbao) por incumplimiento del concesionario. Identifica la sentencia (completa en Cendoj Roj: STSJ PV 3615/2013) el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que plasma lo esencial de la impugnación actora. En el SEGUNDO rechaza la omisión procedimental denunciada. Refleja que "el expediente de caducidad de la concesión se inició por acuerdo de de la Dirección de Servicios del Departamento de Vivienda, Obras Públicas y Transportes, notificado a la recurrente (folios ) ; constan, asimismo, las alegaciones de esa parte (folios ) los informes emitidos por la Dirección de Transportes y por el Servicio Jurídico del Departamento respecto aquellas y sobre las causas que motivaron la incoación del expediente, respectivamente ( ; ) y el informe de la Comisión Jurídica de Euskadi favorable a la extinción de la concesión (folios ). No hay constancia en el expediente de que la recurrente hubiere solicitado información sobre el estado del procedimiento, copia de sus actuaciones o que hubiese ejercido cualquier otro derecho de los reconocidos por el artículo 35 de la Ley 30/ 1992 con lo cual no se puede admitir la vulneración de ese precepto. Por otra parte, emitidos los dictámenes a que nos hemos referido se dictó, sin propuesta previa, la resolución del expediente (folios 51-61). Así, el interesado no tuvo la oportunidad de hacer más alegaciones que las iniciales, acordada la incoación del expediente y no una vez que la tramitación de este había concluido con el dictamen preceptivo de la Comisión Jurídica de Euskadi. Por lo tanto, no puede entenderse cumplido el trámite de audiencia en los términos establecidos por el artículo 84-1 de la Ley de procedimiento común; ahora bien, tal infracción solo puede considerarse formal ya que no ha impedido al recurrente oponerse a la resolución recurrida, primero en el trámite de reposición y luego en esta vía jurisdiccional con conocimiento pleno de las actuaciones del expediente, y no hay, así, ninguna razón para pensar que el resultado del procedimiento hubiera sido distinto si se hubiese cumplido aquel trámite de audiencia". No acepta la nulidad de la resolución recurrida con amparo bien en el artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992 bien en el artículo 63.1 de la misma Ley. Finalmente en el TERCERO desecha la argumentación actora sobre incumplimiento del contrato que imputa a la administración, así como que no es facultad del concesionario suspender un servicio por negarse la administración a una revisión de precios. SEGUNDO.- 1. Un único motivo al amparo del art d) LJCA aduce infracción del art de Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, LRJAPPAC, omisión del trámite de audiencia en la declaración de caducidad, siendo aplicable el art. 109 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Reproduce literalmente parte de la argumentación de la demanda y la contestación de la administración así como de la sentencia recaída en el recurso 1155/2010 seguido ante el TSJ País Vasco sobre tarifas y omisión de trámite de audiencia porque en ningún momento se cita que el art. 109 del RD 1098/2001, de 12 de octubre iba a regular el procedimiento. Considera que el procedimiento aplicable era el común de la LRJAPPAC, en su art. 79. Invoca la Sentencia de 8 de febrero de 1999 para pedir la nulidad absoluta por omisión de un trámite esencial. Argumenta que se ha vulnerado el art. 35 LRJAPPAC por haber terminado el procedimiento antes de tiempo y saltarse el trámite esencial de la audiencia Refuta el motivo la administración por no combatir los razonamientos de la sentencia aunque reproduzca su contenido en múltiples ocasiones. Insiste en que no la critica sino que combate el acto administrativo. 2

3 Arguye que del expediente se concluye que la declaración de caducidad ha sido acorde con lo dispuesto en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que identifica como trámites esenciales en el procedimiento de resolución del contrato (1) la audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso, como es el de autos, de propuesta de oficio; (2) Informe del Servicio Jurídico; (3) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista, Recalca que la audiencia del contratista se produjo y tuvo oportunidad de alzarse contra las causas que se enumeran en los puntos quinto a octavo de los antecedentes de hecho de la Resolución de 21 de febrero de Concluye que el trámite de audiencia se verificó en su vertiente formal y material. Invoca la Resolución de 22 de julio de 2011, que acuerda la caducidad, por incumplimiento del concesionario, del contrato para la instalación de dos ascensores eléctricos de servicio público en Arangoiti (Bilbao) y la concesión para su explotación, en cuyos fundamentos jurídicos V, VI y VII se analizan las alegaciones de la representación de Fincas y Transportes, S.L. y se exponen las razones de su rechazo. En cuanto al derecho que plasma el articulo 35 recalca precisa de su ejercicio activo para la invocación de su vulneración. Nada impedía a la demandante el acceso al expediente administrativo, a fin de conocer el estado de tramitación del mismo y su contenido, pero Fincas y Transportes, S.L. mostró pasividad, sin que quepa imputar a la Administración impedimento alguno para verificar el acceso de la interesada al mismo y a los documentos que en aquel se integren. TERCERO.- Antes de entrar en el motivo del recurso conviene recordar que el recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente desde su ya lejana implantación en la jurisdicción civil. No ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico. La naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA sino también la debida argumentación en su defensa. La necesidad de concretar los motivos invocados ( Sentencia 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 con mención de otras anteriores) responde no sólo al rigor formal del recurso de casación sino también a la obligación de plantear un recurso que respete las formalidades establecidas. No incumbe al Tribunal actuar de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes ( Sentencia de 30 de marzo de 2009, rec. casación 10442/2004 ). es decir que el Tribunal no puede reconstruir el motivo ( Sentencia 17 de marzo de 2014, recurso de casación 4580/2012 ). Es condición primordial que se combatan los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa ( Sentencia de 21 de junio de 2010, rec casación 4940/2008 ). No cabe en un recurso de casación combatir el acto administrativo de instancia reproduciendo los argumentos de la demanda en lugar de atacar la sentencia, es esencial no reproducir los argumentos esgrimidos en instancia ( Sentencias de 21 de marzo de 2011, rec casación 3656/2009, 23 de mayo de 2012, rec. casación 4206/2009) por cuanto lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación. En la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2009, recurso de casación 522/2008, con mención de otras sentencias anteriores, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia. 3

4 CUARTO.- El recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccional inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico. No es suficiente efectuar un enunciado ( Sentencia de 14 de octubre de 2009, recurso de casación 129/2008 ) sino que deben exponerse las razones que determinan la infracción de un determinado precepto legal argumentado como ha sido quebrantado por la sentencia impugnada ( Sentencia de 7 de julio de 2008, rec. casación 899/2006). Tampoco es suficiente lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado. Es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos criterios se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable ( Sentencia 20 de julio de 2010, recurso de casación 5477/2008 ). Vemos, pues que resulta insuficiente su simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos, ya que es preciso un esfuerzo de identificación de la doctrina que establecieron al enjuiciar los supuestos de que trataban, así como de su relación con el que ahora se enjuicia" ( Sentencia de 13 de mayo de 2011, recurso de casación 5838/2006 y Sentencia 17 de noviembre de 2010, recurso de casación núm / 2009 ). Además cuando se invoca la infracción de jurisprudencia es preciso la invocación de dos sentencias al menos coincidentes en el establecimiento de una determinada doctrina, de conformidad con el carácter reiterado que impone el art C. Civil ( Sentencia 8 de febrero de 2012, recurso de casación 4815/200 ). Constituye doctrina reiterada de esta Sala (Sentencia de 25 de noviembre de 2011, recurso de casación 3039/2009 y la doctrina allí citada) que el incumplimiento de la carga de desarrollar de manera suficiente el motivo del recurso y el razonamiento desplegado en apoyo del mismo, determina que éste no pueda ser estimado. QUINTO.- Si atendemos a los razonamientos expresados el motivo se encuentra deficientemente formulado, más va a procederse a su examen tras la deliberación conjunta con el recurso de casación 1073/2014. La recurrente reproduce en su prolijo motivo lo vertido en su demanda más la contestación a la demanda que entrelaza con la sentencia mas no argumenta debidamente cómo ha sido infringido el art. 109 del Reglamento de Contratación cuya lesión invoca. La audiencia del art. 109 del RD 1098/2001, fue cumplida tal cual recoge la sentencia. Lo que se discute es si era de aplicación el art LRJAPPAC en el sentido de dar una nueva audiencia al interesado tras la tramitación de los ulteriores informes que contempla el art. 109 RD 1098/2001. La Sala de instancia entiende que si mas la reputa irregularidad no invalidante. Ciertamente el trámite de audiencia, constitucionalizado en el art. 105 CE, es un trámite inexcusable a fin de no provocar "indefensión" real que no meramente formal. El Reglamento de Contratación, RD 1098/2001, de 12 de octubre, establece la audiencia del contratista por 10 días en el caso de propuesta de oficio para la resolución del contrato, que aquí fue cumplido, pudiendo alegar el contratista lo que estimó oportuno. Por tanto no cabe invocar luego indefensión porque no se concediera de nuevo audiencia tras los informes exigidos por el art. 109 del Reglamento de Contratación. Invoca la recurrente múltiple jurisprudencia que no desmenuza en cuanto a su aplicación a las circunstancias del caso por lo que no se atiene a lo que debe ser un recurso de casación tal cual más arriba hemos dejado reflejado. Es más, la pretendida aplicación de la Sentencia de 8 de febrero de 1999, recurso de casación 2769/1993, resulta inadecuada. Allí se desestima el recurso por cuanto no se produce una ausencia total y absoluta del procedimiento a la que se refiere el artículo alegado como base del motivo del recurso. Tampoco se arguye como ha sido conculcado el art. 35 LRJAPPAC por la sentencia ya que lo que arguye (terminación del procedimiento antes de tiempo y saltarse un trámite esencial) constituye una crítica del acto y no de la sentencia lo que hemos dicho no cabe en un recurso de casación. A mayor abundamiento el citado artículo 35 tiene once apartados, de la a) a la k) no identificando el recurrente qué concretos derechos han sido conculcados no por el acto sino por la sentencia lo que es estrictamente necesario en sede casacional como más arriba expusimos. 4

5 No prospera el motivo. SEXTO.- Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art de la L.E. Civil, la cantidad de 6000 euros. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda. Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución, FALLAMOS No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de D. FINCAS Y TRANSPORTES, SL contra la sentencia desestimatoria de fecha 10 de septiembre de 2013 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 1ª, en el recurso núm. 39/12, interpuesto por aquella contra la Resolución de 7 de noviembre de 2011 de la Directora de Servicios del Departamento de Vivienda, Obras Públicas y Transportes del Gobierno Vasco que desestimó el recurso de reposición interpuesto por Fincas y Transportes, SL contra la resolución de 22 de julio de 2011 que declaró la caducidad del contrato para la instalación de dos ascensores en Arangoiti (Bilbao) por incumplimiento del concesionario. En cuanto a las costas estése al ultimo fundamento de derecho. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Secretario de la misma, certifico. 5

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