JPII de Bergara (Provincia de Guipúzcoa) Sentencia de 17 octubre

Transcripción

1 JPII de Bergara (Provincia de Guipúzcoa) Sentencia de 17 octubre Banca. Contratos mercantiles. Obligaciones y contratos (otras cuestiones). Caducidad. Jurisdicción:Civil Recurso Ponente:María Ángeles Rodríguez-Monsalve Navarro UPAD DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BERGARA BERGARAKO LEHEN AUZIALDIKO ETA INSTRUKZIOKO 1 ZK.KO ZULUP ARIZNOA s/n - C.P. ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) /PK: TEL.: FAX: NIG PV / IZO EAE ( RCL 1983, 381 ) : / NIG CGPJ / IZO BJKN : / Pro.ordinario / Proz.arrunta 50/2014 S E N T E N C I A Nº 91/2014 JUEZ QUE LA DICTA : D/Dª MARIA ANGELA RODRIGUEZ MONSALVE NAVARRO Lugar : BERGARA (GIPUZKOA) Fecha : diecisiete de octubre de dos mil catorce PARTE DEMANDANTE : Julián Abogado : RUBEN CUETO VALLVERDU Procurador : NEREA ARIÑO DELGADO PARTE DEMANDADA CAJA LABORAL Abogado : PEDRO LEARRETA OLARRA Procurador : JOSEFA LLORENTE LOPEZ OBJETO DEL JUICIO : RECLAMACION DE CANTIDAD ANTECEDENTES DE HECHO 1

2 PRIMERO.- La Procuradora Nerea Ariño Delgado presentó con fecha 21 de febrero de 2014 demanda de Juicio Ordinario en nombre y representación de Julián contra la entidad bancaria CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CREDITO, solicitando el dictado de una sentencia por la que estimando íntegramente la demanda "Se decrete nulo de pleno derecho y sin efecto los contratos de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas EROSKI suscrito con fecha de 22 de junio de 2007, y establecidos entre Caja Laboral y Julián por haber incurrido en la formalización un error en el vicio de consentimiento con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubieran sido materia del mismo, con sus frutos y el precio de sus intereses, conforme dispone el artículo 1303 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ), de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, condenando a Caja Laboral a pagar al demandante la cantidad que deberá ser calculada en ejecución de sentencia con arreglo a la siguiente operación matemática: euros cantidad resultante de multiplicar los títulos de Aportaciones Financieras Subordinadas EROSKI (ES ) por 25 euros, precio pagado en su día, más las comisiones cobradas desde la fecha de cargo en cuenta de la compra del producto; menos los intereses o cupones abonados al demandante como rentabilidad de los activos; mas el interés legal del dinero del importe abonado por cada activo y de las sucesivas comisiones, desde la fecha de cargo en cuenta, hasta la fecha de Sentencia, devengando a partir de ese momento el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) y que se condene al demandado al pago de las costas procesales." Admitida a trámite la demanda se dio traslado de la misma a la entidad demandada que se personó en el proceso a través de la Procuradora Fina Llorente López, solicitando el dictado de una sentencia que desestime íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la parte actora. SEGUNDO.- Señalada la preceptiva Audiencia Previa, las partes comparecieron a dicho acto, en el que la demandada puso de manifiesto la falta de legitimación pasiva "ad causam" de Caja Laboral y la caducidad de la acción ejercitada y tras fijar los hechos controvertidos y admitir la prueba que se consideró pertinente, se señaló para la celebración del Juicio el 17 de septiembre de 2014 en cuya fecha acudieron las partes debidamente asistidas y representadas. Practicada la prueba admitida y tras los informes de los letrados comparecientes quedaron los autos vistos para sentencia. TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han seguido las prescripciones previstas en la Ley. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto procede resolver sobre la caducidad de la acción ejercitada y la falta de legitimación pasiva ad causam planteadas por la demandada. En primer lugar respecto de la caducidad de la acción ejercitada, la demandada opone como excepción de fondo la caducidad de la acción de nulidad ejercitada por el actor en su demanda, 2

3 habida cuenta de que, a la fecha de interposición de la misma, había transcurrido ya el plazo de cuatro años que para su ejercicio prevé el artículo 1301 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ). El artículo 1301 del Código Civil dispone que la acción de nulidad solo durará cuatro años que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa comenzará a contar desde la consumación del contrato. Como indica la Sentencia de Audiencia Provincial de Álava de 10 de octubre de 2013 Ciertamente, el plazo de cuatro años recogido en el artículo del Código Civil, es un plazo de caducidad, sin que como tal sea susceptible de interrupción y apreciable incluso de oficio. El art del Código Civil dispone que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo empieza a correr desde la consumación del contrato, y como también sostiene el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de julio de : En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de que es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, y la sentencia de 27 de marzo de precisa que el art del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr "desde la consumación del contrato. Este momento de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de afirmó que "el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo", y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que "la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó". Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art CC. Entender que la acción solo podría ejercitarse "desde" la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato. Y dado que, en el presente caso, además de una orden de valores existe un contrato de depósito y administración de valores, que, si bien, conforme a su condición general, puede resolverse por cualquiera de las partes en cualquier momento..., es de duración indefinida, y según la propia documentación aportada por la ahora parte apelante sigue vigente, la relación entre las partes y 3

4 puesta en cuestión en virtud de la demanda rectora de la presente Litis, y, repetimos no simplemente de mandato (siguiendo la terminología empleada en la orden de valores), sino también de depósito y administración de valores, no puede considerarse consumada ". En el presente caso, el contrato suscrito es de tracto sucesivo y de prestaciones periódicas, teniendo carácter indefinido y por lo tanto el plazo de caducidad debería comenzar a contarse desde que el contrato se consuma, y al tratarse, como hemos señalado, de un contrato de tracto sucesivo, continua desenvolviendo sus efectos jurídicos y económicos. Por lo que debe desestimarse la excepción planteada por la demandada pues la acción no está caducada ya que el plazo de caducidad se computa desde la consumación del contrato en relación con las órdenes de compra de AFS mediante la realización del valor o el traslado del deposito y administración a otra entidad. En segundo lugar respecto de la falta de legitimación pasiva ad causam planteada por Caja Laboral, se alega por la demandada que Caja laboral no fue parte en el contrato que nos ocupa afirmando que el demandante, Julián nunca podrá obtener frente a Caja Laboral el capital pagado por la adquisición, capital que según la demandada, nunca recibió Caja laboral y que por tanto nunca podrá reintegrar puesto que actuó como mera intermediaria en la operación de inversión. De acuerdo con el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento civil tienen la consideración de partes legítimas quiénes comparezcan y actúen en el juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Señalando el Tribunal Supremo en STS de 28 de febrero de 2002 que la legitimación ad causam consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La orden de valores se firmó entre Julián y Caja Laboral, que actuaba como mandataria de Eroski. El demandante en ningún momento negocio con Eroski la adquisición de las AFS, el demandante no tenía acceso al mercado secundario, lo hizo a través de Caja Laboral que por lo tanto está legitimada pasivamente en este procedimiento. SEGUNDO La actora interpone demanda contra Caja Laboral Popular Cooperativa de Crédito solicitando que se declare la nulidad de de pleno derecho de los contratos de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas EROSKI suscrito con fecha de 22 de junio de 2007, y establecido entre Caja Laboral y Julián. La actora alega en su demanda haber adquirido dicho producto financiero basado en la confianza en los empleados de la Caja y en la creencia de que estaba contratando un producto financiero sin riesgo alguno, habiéndose visto sorprendido con el hecho de que dicha cantidad podría ser en todo o en parte irrecuperable, reflejando la demanda el perfil inversor conservador y sin conocimientos financieros mínimos del actor por su escasa operativa con valores de ningún tipo. 4

5 Manifiesta en actor en el acto del juicio, que fue él quien acudió al Banco a informarse sobre el producto, y que allí, le dijeron en un primer momento que no sabían muy bien en que consistía el producto, y que volviera unos días más tarde. La demandada niega los hechos expuestos en la demanda, alegando que Caja Laboral cumplió con todas las obligaciones de información legalmente establecidas, entregando a la parte actora toda la documentación informativa requerida por la normativa vigente y en ningún caso asumió labores de asesoramiento financiero ni de gestión discrecional de cartera, que exigen un mayor compromiso en el análisis de la conveniencia del producto para el perfil de los actores. La parte actora era perfectamente consciente de los riesgos del producto y lo contrató motivada por la elevada rentabilidad que ofrecía. TERCERO Respecto a la calificación del producto y su normativa legal aplicable a estos productos, conforme a la Sentencia de la Audiencia provincial de Gipuzkoa 90/2014, se contiene en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo ( RCL 1985, 1216 ), de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art de la Ley 6/2011, de 11 de abril ( RCL 2011, 692 ) por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009 por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio ( RCL 1988, 1644 ; RCL 1989, 1149 y 1781) del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas. 5

6 La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 ( RCL 2012, 1224 y 1249) de reestructuración y resolución de entidades de crédito. En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). Las participaciones preferentes no tienen una definición legal, si bien la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha señalado que son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto, tienen carácter perpetuo, y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada, dependiendo su liquidez de su negociación en un mercado secundario organizado. Según reciente jurisprudencia ( SAP Alicante, Secc. 4ª, ), las participaciones preferentes se pueden calificar como "deuda privada perpetua supeditada al cobro de beneficios del emisor y de carácter perpetuo que solo puede ser amortizado en determinados periodos, pero sin un vencimiento final, lo que implica que solo puede ser recuperado el importe inicial de la inversión en determinadas fechas, o puede no devolver nunca el capital si no quiere el emisor, pero, en todo caso, el cobro de cupones depende de los beneficios que obtenga éste". Aunque en su regulación legal, de forma engañosa, se las califica como instrumentos de deuda, la naturaleza de este producto bancario es imprecisa e indefinida, por cuanto se trata de un híbrido entre las acciones o valores participativos de la sociedad, y las obligaciones y demás valores de deuda, aunque están más cercanas a esta última, actuando como una clase especial de acción legalmente regulada. Su función financiera, como el capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto, está dirigida a computar como recursos propios de la entidad de crédito emisora, por lo que el dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto, por ministerio de la ley y de forma permanente, a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión. Es decir, a diferencia las obligaciones y demás valores de deuda, que incorporan una deuda jurídicamente real del emisor, restituible a voluntad del suscribiente, y con tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo, el nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, ni atribuye a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. Por ello, se puede decir que este activo responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las rescatables, pero con la particularidad de que muchos de los derechos 6

7 reconocidos al accionista normal, como el de voto y algunos patrimoniales, se excluyen por Ley. La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 : A) La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre, e incluso tras la Ley 6/2011, puede depender de la decisión del órgano de administración del citado grupo consolidable. B) No atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo que no tiene vencimiento, porque su regulación dispone, de forma imperativa, que el dinero captado mediante su emisión debe estar invertido en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de esa entidad de crédito y de la de su grupo o subgrupo consolidable. C) En consecuencia, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella, deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que legalmente determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios, bien porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Dicho de otro modo, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad. D) El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente, es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta), y de este modo revela que es un valor de riesgo equiparable a las acciones, o en su caso a las cuotas participativas de cajas de ahorros o a las aportaciones de los cooperativistas en las cooperativas de crédito. Por consiguiente, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que los accionistas son titulares de los derechos de control sobre el riesgo que soportan, a través de los órganos de representación societarios, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, a quien no se le reconoce derecho alguno de participación en citados los órganos sociales de la entidad de crédito que los emite. Igualmente, conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones, mientras que, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable, cuando, curiosamente, en la situación contraria sí que cabría su reducción en 7

8 caso de pérdidas del emisor. Todas estas circunstancias que concurren en la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, como la falta de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, la ausencia de derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, la privación del derecho de participación en las ganancias repartible del emisor, y la imposibilidad de participar en revalorización de su patrimonio, cuando si participa de las pérdidas, cuando las hay, llevan a concluir que estamos ante un producto complejo ( artículo 79 bis 8 a) de la Ley 24/1988 que introdujo la Ley 47/2007 ( RCL 2007, 2302 ) ), de máximo riesgo para el suscribiente, generador de una vinculación perpetua, no habitual en la vida jurídica, de difícil comprensión, propio de la operativa bancaria, y no apto como producto de inversión para clientes minoristas. Por todo ello, su contratación exige una completa y detallada información por parte de la entidad bancaria que lo ofrece a sus clientes. La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de señala que: "que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que "son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...no obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión". En la sentencia de la A.P. de Asturias de 23 de julio de se recoge expresamente que: "la valoración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las " (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo." En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen 8

9 pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento. En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo,pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos, fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta, pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC ( RCL 2010, 1792 y 2400) de 2 de julio de 2.010, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda. En definitiva, a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como "cautivas" y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como "preferentes", pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985, según redacción dada por la Disposición Adicional TerceraLey 19/2003, de 4 de julio )". CUARTO De la actividad probatoria practicada, consistente en la documental aportada por las partes, interrogatorio de parte actora y testifical de los trabajadores de la sucursal de Caja Laboral Armando y Ana María, se desprende que el demandante no fue informado correctamente de los productos 9

10 financieros que contrataba, concurriendo error en la contratación de los mismos, que determinan la nulidad de los contratos. Valorando el resultado de la prueba practicada se llega a la conclusión de que, tratándose los productos bancarios objeto de contratación de instrumentos financieros complejos y de alto riesgo, la información facilitada a los demandantes, acerca de su naturaleza jurídica y características fue deficitaria. De la declaración de los trabajadores de la sucursal que depusieron en el acto del juicio, reconociéndose por Armando el haber vendido él el producto a Julián, y tras las manifestaciones efectuadas por ambos sobre la forma de explicación del producto contratado por el actor, cabe concluir que la entidad no informó al actor de que podían perder todo o parte de su dinero, pues manifiesta que le fue explicando lo que venía en el folleto, folleto en donde no constan las palabras riesgo, perpetuo, mercado secundario, y con relación a la pregunta de si le había explicado que no había vencimiento a los cinco años, sino que era perpetuo, manifestando incluso el testigo que probablemente si se hubiera explicado todo al detalle nadie hubiera contratado dicho producto, y tampoco se le explico al actor que si quería vender el producto tenía que haber un tercero interesado en su compra. Ante estas circunstancias, se concluye que no se obró con la diligencia debida, tanto en la elección del inversor, de perfil claramente conservador-sin estudios, camionero de profesión- como en la facilitación de la información necesaria y suficiente para que pudieran decidir sobre la conveniencia o no de la suscripción de la emisión, pues como ha quedado puesto de manifiesto su única intención era obtener(como es lógico) la mayor rentabilidad posible de sus ahorros pero sin arriesgar en modo alguno el capital invertido, lo que evidencia que, si no hubiera sido por la información errónea que a tal efecto se les facilitó en la sucursal( obviamente a un inversor del perfil del actor si se le llegan a explicar las características del producto, lo hubiera rechazado) no hubieran efectuado la suscripción de dichas obligaciones subordinadas. Resulta, además, que en el caso no se ha probado que el actor sea persona experta en temas bursátiles y a quien además cabe considerarle como consumidor y usuario de los servicios bancarios por lo que resulta de aplicación toda la normativa protectora que al efecto se contempla en la LGDCU ( RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), en especial el artículo 2.1 que establece, con carácter general, que es un derecho básico del consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios. Por todo lo expuesto se entiende suficientemente acreditado que el consentimiento del actor al contrato de participaciones que celebró con Caja Laboral estaba afectado de un error esencial acerca de la verdadera naturaleza (producto de riesgo) de los instrumentos financieros que contrataba, toda vez que no fue informado con detalle de este extremo por la entidad demandada. Respecto del error en el consentimiento como elemento esencial del contrato dispone el artículo del Código civil ( LEG 1889, 27 ) que para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma 10

11 que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error, como vicio que afecta a la formación de la voluntad de uno de los contratantes, significa, como tantas veces ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así SSTS. de 17 de octubre de y de 3 de julio de 2.006, entre otras) un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, pudiendo llegar a esa situación el que la padece por su propia e incorrecta percepción de las cosas o por su defectuosa valoración de las mismas, o conducido a ella por la consciente e intencionada actuación, activa o pasiva, de la otra parte contratante, de suerte que, en el primer caso se contempla al que padece el error ( artículo del Código Civil ), y en el segundo al que lo produce, incurriendo en actuación dolosa ( artículo del mismo Código Civil ), pudiendo incluso coincidir o no en el mismo resultado de originar la desconexión del contratante con la realidad. Para que el error en el objeto pueda ser determinante de la invalidación del respectivo contrato ha de reunir estos requisitos fundamentales: a) que sea esencial, es decir, que recaiga sobre la propia sustancia de la cosa, o que ésta no tenga alguna de las condiciones que se le atribuyen, y aquella de la que carece sea, precisamente, la que, de manera primordial y básica, atendida la finalidad del contrato, motivó la celebración del mismo; y b) que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta ( SSTS. de 6 de junio de 1.953, 27 de octubre de y 4 de enero de ), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido ya dicho de inevitabilidad del mismo por parte del que lo padeció, requisito que el Código Civil no menciona expresamente, pero que se deduce de los llamados principios de autorresponsabilidad y buena fe ( artículo 7 del Código Civil ). Sentado lo anterior, cabe afirmar que, en el caso que nos ocupa, el consentimiento prestado por el demandante en la compra de participaciones preferentes que nos ocupa, estaba afectado de un error evidente sobre el objeto de lo que contrataba, sobre su alcance, significado y trascendencia, lo cual determinará la nulidad absoluta de aquel. QUINTO El artículo 1303 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) establece que "declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes". Por ello, para dar cumplimiento a lo ordenado en el artículo transcrito la declaración de nulidad del negocio continuado de participaciones preferentes celebrado entre las partes, trae consigo la obligación de que la entidad demandada devuelva a la actora la cantidad pagada por las AFS y que el actor reintegre a la demandada la titularidad de las participaciones preferentes que obran en su 11

12 poder y le abonen el importe de los intereses que en concepto de beneficios, han sido devengados durante este tiempo por las participaciones suscritas. SEXTO Conforme al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) las costas procesales causadas deben imponerse a la parte demandada al ser condenatoria la presente resolución Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación FALLO Estimo íntegramente la demanda y declaro la nulidad de pleno derecho del contrato de adquisición de las aportaciones financieras subordinadas EROSKI suscrito con fecha de 22 de JUNIO DE 2007 establecido entre Caja laboral y Julián y en consecuencia condeno a la demandada a que abone a la actora las cantidades recibidas como consecuencia de dicho contrato, más el interés legal del dinero desde la fecha de suscripción del mismo,cantidad de la que deberá detraerse lo abonando a la actora en concepto de intereses más el interés legal correspondiente desde la fecha del pago del mismo,debiendo entregar la actora los títulos si los tuvieren en su poder. Y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada. MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de GIPUZKOA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo LECn ). Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número , indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ( RCL 1985, 1578 y 2635) ). Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita. Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo. PUBLICACION.- Dada, leida y publicada fue la anterior sentencia por el/la Sr/a. JUEZ que la dict6, estando el/la mismo/a celebrando audiencia publica en el mismo dia de la fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial doy fe, en BERGARA (GIPUZKOA), a diecisiete de octubre de dos mil catorce. 12