LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL SISTEMA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL

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1 LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA EN EL SISTEMA FUNCIONAL DEL DERECHO PENAL JOSÉ LUIS MEDINA FRISANCHO Sumario: I. Fundamentos y consideraciones básicas. 1. El rol social como presupuesto delimitador en la imputación penal. 2. Implicancias dogmáticas en el marco de la imputación objetiva. II. Niveles de imputación. III. Instituciones dogmáticas de la imputación del comportamiento. 1. El riesgo permitido. 2. El principio de confianza. 3. La prohibición de regreso. 4. La imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima. IV. A modo de conclusión: sobre la autonomía de los criterios normativos de imputación I. FUNDAMENTOS Y CONSIDERACIONES BÁSICAS (p. 55) La teoría de la imputación objetiva es el producto de una progresiva tendencia a la normativización de la teoría del tipo, de cara a superar los múltiples problemas suscitados desde una perspectiva de signo puramente causalista a la que se aferraba el Derecho penal de inicios del siglo pasado 1. En tal sentido, la imputación objetiva se erige, en términos generales, en un sistema dirigido a limitar la responsabilidad jurídico-penal que se derivaría de la sola causación de un resultado lesivo 2. Por ello, se puede afirmar (p. 56) que este Publicado en Gaceta Penal & Procesal Penal, tomo 14, agosto-2010, pp Abreviaturas: DPC: Derecho penal contemporáneo. Revista Internacional; PE: Derecho penal. Parte Especial; PG: Derecho penal. Parte General; RPDJP: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia penales. Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa. Magíster en Derecho penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho penal de la Universidad Científica del Sur y de la Maestría en Derecho con mención en Derecho penal de la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo. 1 Cfr. al respecto, con mayor detalle, REYES ALVARADO, Yesid, Imputación objetiva, 2ª ed., Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, pp. 51 ss., con amplias referencias bibliográficas. 2 JESCHECK, Hans-Heinrich/WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho penal. Parte general, 5ª ed. (trad. Olmedo Cardenete), Comares, Granada, 2002, 28 I. 2.

2 instrumento normativo ha venido a convertirse en la actualidad en una teoría general que se ocupa de la «determinación de las propiedades objetivas y generales de un comportamiento imputable» 3 ; o como también la ha denominado JAKOBS, una «teoría del significado del comportamiento» 4, para convertirse decididamente en una teoría general de la conducta típica 5. Y es que, en realidad, lo que busca la imputación objetiva a través de sus diversos filtros normativos es interpretar un determinado comportamiento en su respectivo contexto social para poder así establecer si el mismo tiene un significado objetivamente delictivo. No obstante, para la consecución de dicho fin, la moderna teoría de la imputación objetiva se funda en nociones básicas sobre las que precisamente se construye el edificio normativo de imputación. En esa línea, la conducta imputable sólo puede ser obra de la persona en Derecho 6, esto es, aquella que se desarrolla e interacciona en base a un papel concreto en la sociedad. Es por ello que resulta necesario referirse a continuación al rol social como criterio normativo básico para la atribución de responsabilidad jurídico-penal. 1. El rol social como presupuesto delimitador en la imputación penal El punto de partida para el sistema de imputación y el entorno social donde cualquier construcción dogmática de esa naturaleza pretende tener aplicación es necesariamente la persona autorresponsable a partir de la posición social que ésta ocupa en su entorno y que la determina a desarrollar determinado papel en la sociedad 7. Y es que cada sujeto no es responsable de la totalidad de los sucesos del mundo social en que se desenvuelve, sino tan sólo de una parcela muy limitada de 3 JAKOBS, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª ed. (trad. de Cuello Contreras y Serrano González de Murillo), Marcial Pons, Madrid, 1997, 7/4, quien no limita su utilidad dogmática a los problemas de la Parte Especial (7/4b, nota 2b). 4 JAKOBS, Günther, «La imputación jurídico-penal y las condiciones de vigencia de la norma» (trad. Sánchez Vera y Gómez-Jara Díez), en GÓMEZ-JARA DÍEZ (editor), Teoría de sistemas y Derecho penal. Fundamentos y posibilidad de aplicación, Ara Editores, Lima, 2007, p VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2006, p. 321, n.m CARO JOHN, José Antonio, La imputación objetiva en la participación delictiva, Grijley, Lima, 2003, p De ahí que JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional (trad. Cancio Meliá y Feijóo Sánchez), Civitas, Madrid, 1996, pp. 50 ss., se refiera a que este papel de persona en sociedad no es sino una «máscara» que porta cada sujeto en un interrelación con los demás; mientras que su discípulo POLAINO- ORTS, Miguel («Imputación objetiva: esencia y significado», en KINDHÄUSER/POLAINO ORTS/CORCINO BARRUETA, Imputación objetiva e imputación subjetiva en Derecho penal, Grijley, Lima, 2009, pp. 20 ss.) recurra al símil de «una etiqueta en la solapa» para caracterizar al rol social.

3 realidad. Este segmento parcial se asigna a cada persona como miembro de la comunidad y el que está sometido enteramente a su vigilancia, de modo tal que deberá administrar correctamente esa esfera de responsabilidad para que no lesione ni invada otras ajenas. Por ello, se afirma que el rol social desempeñado por cada persona en concretos espacios de interacción (v. gr. taxista, padre, policía, juez, profesor, médico, etc.) define la medida de su propia responsabilidad en la gestión de cada parcela social 8. Esto resulta lógico en la medida en que dicha posición social configura un ámbito de (p. 57) libertad de organización que permite saber, tanto a los demás miembros de la sociedad como al propio titular de dicho ámbito, qué es lo que se espera socialmente que haga o deje de hacer; esto es, concretamente, define las expectativas sociales de comportamiento que habrá de cumplir conforme al papel que le corresponde desarrollar en la sociedad 9. Y son precisamente estas expectativas esenciales para la convivencia social las que han de garantizarse jurídico-penalmente. De ahí que el Derecho penal y el marco social en que aquél tiene lugar sean inescindibles 10. En tal virtud, la importancia del rol radica no sólo en su capacidad para identificar a cada persona en el mundo social, sino también en su utilidad social para exteriorizar y dar a conocer a los demás a qué está o no obligada ella en los múltiples contactos que establezca 11 ; o lo que es lo mismo, determina las incumbencias lo que le compete jurídicamente realizar o no de acuerdo a su posición social. De esta noción básica nace la conocida frase «no todo es asunto de todos» acuñada hace casi dos décadas por JAKOBS 12 y que comporta la idea, también fundamental para el sistema de imputación jurídico-penal, de la separación de ámbitos de responsabilidad. En efecto, no se puede esperar de un taxista que sepa qué 8 Cfr. POLAINO-ORTS, «Imputación objetiva», pp. 19 ss. 9 CARO JOHN, La imputación objetiva, pp. 28 s. 10 En palabras de JAKOBS, Sociedad, norma y persona, pp. 21 s.: «la solución de un problema social a través del Derecho penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurídico en cuanto sistema social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad». 11 Como lo señala, POLAINO-ORTS, «Imputación objetiva», p. 22: «el rol identifica a cada sujeto en el mundo social, sí, pero también sirve para que los demás sepan a qué atenerse». 12 Como lo explica JAKOBS, «La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones jurídico-penales del riesgo permitido, la prohibición de regreso y el principio de confianza», en ÍDEM, Estudios de Derecho penal (trad. Cancio Meliá/Peñaranda Ramos/Suárez Gonzáles), Civitas, Madrid, 1997, p. 211: «La imputación objetiva no es sino la constatación de quién es garante de qué. No todo atañe a todos, pero al garante atañe lo que resulte de la quiebra de su garantía».

4 actividades realizará en su destino el pasajero que transporta, ni tampoco se puede esperar que un médico obligue violentamente a su paciente consciente y responsable a quedarse en el hospital. En tal sentido, del mismo modo en que la sociedad premia a título de mérito a quien se comporta dentro de los márgenes de su posición social (reputándolo como buen padre, un magistrado probo, un respetable policía, etc.), también le recriminará su conducta a través de un juicio de imputación cuando la infrinja, esto es, cuando defraude las expectativas que se derivan de su posición social 13. Por ello, a cada ámbito de organización le corresponde todo un conjunto de derechos y obligaciones a los que indefectiblemente están sujetos los ciudadanos en tanto ejerzan y pretendan ejercer dicho papel. Éste es el contenido material del rol social y el que, como se viene sosteniendo, delimita las esferas de (p. 58) responsabilidad perteneciente a cada ciudadano 14. Aunque, por lo demás, ciertas objeciones provenientes de algunos sectores doctrinales se hayan dejado oír alegando la falta de claridad e inclusive arbitrariedad en la definición de los roles sociales 15, no cabe duda de que los alcances conceptuales y consecuencias teóricas que se desprenden de la noción del rol sientan las bases necesarias para un sistema de imputación que pretenda fijar como punto de partida la existencia de personas autorresponsables a las que les corresponde esferas de competencia individuales. 13 Este quebrantamiento del rol constituye para JAKOBS, Sociedad, norma y persona, pp. 54 s., «el requisito mínimo de una defraudación». 14 Es por ello que se predica una doble faz del rol, uno de carácter formal y otro de carácter material. El formal lo constituye la posición concreta ocupada por la persona en el conglomerado social, la «máscara» o «etiqueta» a las que se hizo alusión con anterioridad. El aspecto material, como se acaba de mencionar en el texto, se refiere precisamente a ese haz de expectativas sociales que se vinculan en una determinada sociedad al comportamiento de los portadores de roles. Cfr. con mayor detalle al respecto, POLAINO-ORTS, «Imputación objetiva», pp. 22 ss. A partir de esta consideración, PIÑA ROCHEFORT, Juan Ignacio, «Rol social y sistema jurídico-penal. Acerca de la incorporación de estructuras sociales en una teoría funcionalista del Derecho penal», en MONTEALEGRE LYNETT (coord.), El funcionalismo en Derecho penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs, II, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 43, nota 3, extrae la diferencia entre rol y posición. La posición es el lugar que ocupa el sujeto en la red de interrelaciones sociales (v. gr. músico, marido, profesor, etc.), mientras que el rol es el conjunto de expectativas asociadas a esa posición. 15 Cfr. sólo a título de ejemplo las consideraciones abiertamente críticas de SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, José Ramón, Conocimiento científico y fundamentos del Derecho penal, Gráfica Horizonte, Lima, 1999, pp. 142 ss., 144 ss., quien no hesita al sostener que criterios normativos como el «rol» o «injusto» no son más que «conceptos formalizados faltos de concreción y por lo tanto alejados de la realidad», al punto de afirmar que «en ellos todo cabe» (p. 144). Vid. también las críticas de MIR PUIG, «Sociedad, norma y persona en Jakobs», en DPC N 2, 2003, enero-marzo, Bogotá, Legis, pp. 130 ss., no ya centradas en conceptos concretos, sino desde una perspectiva más general acerca de la concepción dogmática de Jakobs.

5 2. Implicancias dogmáticas en el marco de la imputación objetiva De acuerdo a lo expuesto, para el sistema de imputación objetiva el carácter autónomo de la persona juega un papel fundamental de modo tal que se constituye en un punto de referencia de la construcción dogmática en sí misma; con ello, por consiguiente, para el sistema de imputación resulta medular tomar como punto de partida la administración autónoma de la esfera de organización que le corresponde a cada ciudadano en su condición de persona, y es sobre esa base que se fundamenta la imputación objetiva en tanto mecanismo de delimitación de ámbitos de responsabilidad 16. Por consiguiente, el sistema de imputación toma como eje referencial siempre a una persona autónoma que es titular de una esfera de responsabilidad que ésta administra en ejercicio de su libertad y cuyas consecuencias lesivas tendrá que asumir a título de imputación 17. Esto no es sino lo que se conoce como el sinalagma libertad de actuación/responsabilidad por las consecuencias 18. La posición social ocupada por cada persona, entonces, se erige en un factor normativo con una doble función. Por un lado, constituye una garantía para las personas, pues demarca el espacio en el cual puede organizarse y ocuparse de sus asuntos con total libertad, sin (p. 59) más límite que el impuesto por el respeto a las demás esferas jurídicas 19. Por otro lado, establece las bases de la imputación objetiva, puesto que una vez infringidos los deberes de la posición social, se defrauda a la sociedad poniendo en tela de juicio la norma como modelo de orientación 20. Pero ya que es un deber derivado de dicho rol el que se ha inobservado, la imputación no puede ir más allá del ámbito inherente a esa posición social. Por ello, únicamente podrá imputarse al sujeto la infracción de un deber inherente a su rol y no algún otro que exceda tal ámbito vital de organización. Así, por ejemplo, no podría imputarse a un magistrado la muerte de su hija, producida mientras aquél se encontraba laborando, por el solo hecho de ser su padre, habiendo éste delegado dicha función 2001, pp. 66 s. 16 Vid. CANCIO MELIÁ, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza, 17 FEIJÓO SÁNCHEZ, Bernardo José, Imputación objetiva en Derecho penal, Grijley, Lima, 2002, p. 284: «El ámbito de autonomía que disfruta un ciudadano es equivalente a su ámbito de responsabilidad». 18 Cfr. desde la perspectiva de los deberes institucionales, JAKOBS, PG, 29/58; también, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier, Delito de infracción de deber y participación delictiva, Marcial Pons, Madrid, 2002, pp. 38, 40 ss. y passim. 19 Cfr. POLAINO-ORTS, «Imputación objetiva», pp. 38 s. 20 Por ello es que esa defraudación constituye en JAKOBS (Sociedad, norma y persona, p. 18) una comunicación defectuosa del autor del hecho ante la sociedad.

6 de garante a una niñera que se quedaba con la menor durante el día 21. Aquí, aun cuando nadie niegue el vínculo paterno-filial, no puede imputarse al magistrado el quebrantamiento de su rol de padre pues el resultado lesivo no es una concreción del incumplimiento de algún deber derivado de dicho rol; este último no era ejercido al momento de producirse el suceso, sino que el magistrado se encontraba desenvolviéndose precisamente como tal. En consecuencia, el rol de padre se halla fuera de la interacción que dio lugar al resultado lesivo 22. En esa línea, cabe resumir la función dogmática de la imputación objetiva como la determinación del carácter socialmente perturbador de la conducta enjuiciada, es decir, establecer si ésta altera gravemente el orden jurídico-social, que es lo que se ha dado por denominar, incluso ya desde WELZEL, como una expresión (típica) de sentido 23. Esta idea, sin duda, dota a la teoría de la imputación objetiva de un componente social que permite concebirla como una herramienta de interpretación jurídico-penal de los sucesos sociales, esto es, como un sistema cuyos contenidos «designan esferas de responsabilidad para la configuración del mundo social» 24. Ello guarda plena coherencia con la misión social del Derecho penal de asegurar determinadas expectativas de conducta que resultan esenciales para el mantenimiento de la identidad de la sociedad; en tal virtud, la solución de los problemas que se le presentan (p. 60) al Derecho penal que son también, evidentemente, sociales «tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurídico en 21 Cfr. en ese sentido, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Delito de infracción de deber, p Otro ejemplo sumamente gráfico, propuesto por PIÑA ROCHEFORT, en El funcionalismo en Derecho penal, pp. 47 s., puede ilustrar mejor lo acabado de señalar: que el Presidente de la República ingrese a una panadería no significa necesariamente que en dicho lugar se le deba tratar como tal (los demás no están jurídicamente obligados a hacerlo), esto es, como la máxima autoridad pública, aun cuando los presentes sepan muy bien que ostenta dicho cargo. Pues en dicho contexto de interacción el Presidente no ejerce su rol de funcionario público, sino el de un ciudadano común. Como lo explica el citado autor: «Mientras el sistema no actualice y reconozca como válido ese rol, el señor Presidente deberá hacer fila como cualquier ciudadano y no será acreedor de ningún trato preferente» (p. 48). 23 Que en clave funcionalista, ha de ser comprendido como la contradicción de la norma como modelo vigente de orientación de los contactos sociales. Cfr. JAKOBS, «El concepto jurídico-penal de acción» (trad. Cancio Meliá), en Estudios, p. 113, poniendo de manifiesto cómo ya Welzel realizó los «trabajos preparatorios» de la moderna teoría de la imputación objetiva con la noción ciertamente de corte normativo de la adecuación social. 24 Vid. MÜSSIG, Bernd, «Aspectos teórico-jurídicos y teórico-sociales de la imputación objetiva en Derecho penal. Puntos de partida para una sistematización», en Teoría de sistemas, p. 251: «y con ello, también caracterizan a la atribución jurídico-penal de vulneraciones del ordenamiento jurídico».

7 cuanto sistema social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad» 25. De ahí la capacidad que tiene esta construcción dogmática para determinar el injusto penal, ya que sólo aquella persona que comunica socialmente a través de su actuación una negación de la norma puede interesarle al Derecho penal, en tanto sistema también social 26. II. NIVELES DE IMPUTACIÓN Desde el esquema normativo aquí descrito, la imputación objetiva se divide en dos niveles: por una parte, la calificación del comportamiento como típico (imputación objetiva del comportamiento); y por otra, situado en el ámbito de los delitos de resultado, la verificación de que el resultado lesivo producido tiene como explicación el comportamiento objetivamente imputable (imputación objetiva del resultado). En el primero de ellos se ubican las instituciones dogmáticas desarrolladas con particular énfasis si bien concediendo mayor profundidad a unos con relación a otros por la dogm{tica funcionalista del profesor JAKOBS; es a través de estas proyecciones que se construye el juicio de tipicidad, pues constituyen en efecto filtros normativos por los que debe atravesar el análisis de las conductas sometidas a dicho examen de tipicidad. Por tanto, se trata aquí de comprobar que el comportamiento en cuestión responde a los parámetros normativos generales del tipo objetivo 27. El segundo nivel de imputación, también denominado como el de realización de riesgos, presupone ya la existencia de un riesgo no permitido, por lo que el examen radica aquí en determinar si el resultado lesivo es precisamente la materialización de aquél riesgo no permitido creado por el autor 28. Por tanto, para que el resultado 25 JAKOBS, Sociedad, norma y persona, pp. 21 s. 26 O, en palabras de MÜSSIG (en Teoría de sistemas, p. 254), la imputación objetiva es un proceso social global conforme al cual puede demostrarse la existencia de «un plano constitutivamente común de Derecho y sociedad». 27 CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p Cfr. ROXIN, Derecho penal. Parte general, I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito (trad. de la 2ª ed. alemana de Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y Vicente Remesal), Civitas, Madrid, 1997, 11/59 ss.; MARTÍNEZ ESCAMILLA, La imputación objetiva del resultado, Edersa, Madrid, 1992, pp. 165 ss.; MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, 7ª ed., Reppertor, Barcelona, 2004, p Como lo pone de relieve CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 71, este segundo nivel de imputación tiene en la construcción dogmática de Jakobs un peso menor respecto del concedido al primero, lo que es fácilmente constatable a partir de la profundidad con la que ha desarrollado principalmente los diversos contenidos de la imputación del comportamiento y de la profusa bibliografía que le ha seguido.

8 pueda reputarse de típico debe constituir una consecuencia, una realización del riesgo prohibido y, consiguientemente, éste deberá explicar dicho resultado 29. (p. 61) En tal sentido, en caso concurriesen varios riesgos alternativos, sólo podrá considerarse como explicación del resultado aquel riesgo cuya omisión hubiera evitado de modo planificable el resultado 30, pues es perfectamente posible y ciertamente frecuente que en la producción de un resultado concurran diversos riesgos atribuibles a diversas personas (v. gr. las lesiones o muerte de quien cruza descuidadamente la calle y es atropellado, pueden explicarse también por la imprudencia del conductor). En síntesis, sólo aquella conducta que aparezca como el factor causal determinante del resultado será el que permita explicarlo en clave de imputación objetiva y, por tanto, el que revista relevancia jurídico-penal 31. Esta bipartición de los niveles de imputación objetiva, propia del esquema aquí adoptado, obedece a dos raíces distintas. Por un lado, pretende determinar si la conducta realizada por el presunto autor se corresponde con la hipótesis prevista por el tipo penal, lo cual es inherente a la finalidad del Derecho penal de garantizar normativamente las expectativas sociales de conducta de los ciudadanos 32. Y esto es así dado que es en el primer nivel de imputación, la del comportamiento, donde se establece antes de nada si el suceso enjuiciado comporta un output lesivo, una arrogación de otras esferas jurídicas, esto es, si defrauda alguna expectativa garantizada jurídico-penalmente invadiendo ámbitos de organización ajenos. Y por otro lado, en el terreno de los delitos de resultado, se presupone ya la existencia de un comportamiento típico, por lo que aquí se trata de comprobar si el resultado lesivo, conectado en un plano causal con la conducta típica, puede reconducirse normativamente a esta última. Sólo así podrá afirmarse, a la vez, la tipicidad del resultado en cuestión En palabras de RUDOLPHI, Hans-Joachim, Causalidad e imputación objetiva (trad. López Díaz), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 30 s.: «un resultado antijurídico causado por una conducta humana, sólo es imputable si esta conducta ha creado un peligro desaprobado jurídicamente para la realización del resultado y si ese peligro también se ha realizado en el hecho concreto causante del resultado» (con cursivas en el original). 30 Cfr. JAKOBS, PG, 7/4b ss., 7/72 ss. Vid. asimismo la exposición analítica realizada por PEÑARANDA RAMOS, Enrique/SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos/CANCIO MELIÁ, Manuel, Un nuevo sistema de Derecho penal. Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs, Grijley, Lima, 1998, pp. 86 ss., 94 s.; y CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p Cfr. JAKOBS, PG, 7/72; CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p JAKOBS, PG, 7/4b. 33 Cfr. CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, pp. 97 s.

9 III. INSTITUCIONES DOGMÁTICAS DE LA IMPUTACIÓN DEL COMPORTAMIENTO En este apartado se aborda modo sucinto las estructuras normativas que conforman el ya aludido primer nivel de imputación, es decir, el del comportamiento 34. Como se advertirá al hilo de la exposición esbozada en este apartado, estas instituciones conforman un verdadero sistema caracterizado fundamentalmente por dos rasgos inherentes a la construcción dogmática en sí misma 35. Por una parte, no han de ser comprendidos de forma aislada o asistemática, sino como partes de un todo esquemático de imputación que permite afirmar la tipicidad de una determinada conducta. Por otra parte, y en consecuencia, han de ser apreciados como escalones sucesivos de análisis que se hallan ordenados, no de forma arbitraria o aleatoria, sino progresiva y sistemáticamente; más exactamente, establecidas de modo secuencial en una clasificación que se inicia a partir de lo (p. 62) más genérico hasta llegar a lo más específico. Como corolario de esta caracterización, resulta evidente que en cada institución dogmática se van introduciendo paulatinamente cada vez más datos pertenecientes al contexto que rodea el comportamiento concreto analizado. Habida cuenta que la virtualidad dogmática de cada una de estas instituciones es la de establecer el car{cter defraudatorio de expectativas normativas y con ello la tipicidad de la conducta, si es que al final del an{lisis sistem{tico a realizarse de la mano de los criterios normativos en mención ninguno de ellos encuentra cabida, deberá afirmarse finalmente la tipicidad del comportamiento enjuiciado. Todo ello resulta congruente con los fines que persigue el propio Derecho penal, pues no cabe duda de que los principios de la imputación objetiva surgen de la finalidad de garantizar expectativas normativas de comportamiento El riesgo permitido El riesgo permitido es considerado, en el marco de la moderna teoría de la imputación objetiva, como un instituto dogmático liberador de la responsabilidad penal. En concreto, permite distinguir entre las conductas inmersas en el tipo penal y 34 Que no son sino tendencias o proyecciones en que se ha manifestado la teoría de la imputación objetiva en la dogmática penal moderna, como lo pone de relieve POLAINO-ORTS, «Imputación objetiva», p Cfr. en lo que sigue, CANCIO MELIÁ, Manuel, «Aproximación a la teoría de la imputación objetiva», en PEÑA CABRERA FREYRE/MONTES FLORES/SÁNCHEZ MERCADO (coord.), Libro Homenaje al profesor Peña Cabrera, I, Ara Editores, Lima, 2006, p BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal. Parte general, Ara Editores, Lima, 2004, p. 266.

10 las que han de quedar fuera de su alcance, aun cuando hayan producido causalmente el resultado lesivo 37. En atención a ello, la importancia de esta categoría dogmática ha venido siendo sostenida, desde diversas perspectivas y con algunos matices, como medular para la teoría de la imputación objetiva 38, aunque ciertamente no ha estado exenta de críticas o cuestionamientos 39. Su fundamento reside en los riesgos ínsitos en toda interacción social, por más cotidiana o inofensiva que ésta parezca. Por ello, es acertado afirmar que una sociedad sin riesgos no es posible y que, sin embargo, no por tal razón se plantea siquiera la posibilidad de renunciar a ella 40 o a la realización de algunas actividades que, aunque riesgosas, son necesarias para la convivencia y el funcionamiento de la sociedad actual. En suma, «no toda creación de un riesgo del resultado puede ser objeto de una prohibición del Derecho penal, pues ello significaría una limitación intolerable de la libertad de acción» 41. (p. 63) Sintetizando la exposición, puede decirse a grandes rasgos que bajo el rótulo de riesgo permitido se agrupan dos bloques de supuestos 42 : por una parte, casos en que una determinada actividad riesgosa es jurídico-penalmente permitida en atención a ciertas circunstancias, ya sea en virtud de una positivización o reglamentación expresa (como sucede en el tráfico viario, el ámbito industrial, competiciones deportivas, juegos autorizados de apuestas, etc.), ya sea en ausencia de dicha reglamentación (los clásicos deberes de cuidado traducidos en la lex artis, por 37 Aunque, dada la compleja evolución dogmática de la que ha sido objeto, su ubicación sistemática ha sido muy variable; su desarrollo ha tenido lugar no sólo en sede de tipicidad, sino también a nivel de antijuricidad e inclusive en la culpabilidad. Cfr. al respecto, MARAVER GÓMEZ, «Riesgo permitido por legitimación histórica», en El funcionalismo en Derecho penal, pp. 214 ss.; REYES ALVARADO, Imputación objetiva, pp. 100 ss. 38 Cfr. JAKOBS, La imputación objetiva, pp. 26 ss., 41 ss.; ÍDEM, «La imputación objetiva», en Estudios, pp. 213 ss.; ÍDEM, PG, 7/35 ss., 7/39 ss.; ROXIN, PG, 11/39, 11/45 ss.; ÍDEM, «Reflexiones sobre la problemática de la imputación en el Derecho Penal», en Problemas básicos del Derecho penal (trad. Diego-Manuel Luzón Peña), Edit. Reus, Madrid, 1976, pp. 130 ss.; FRISCH, Tipo penal e imputación objetiva (trad. Cancio Meliá/de la Gándara Vallejo/Jaén Vallejo/Reyes Alvarado), Colex, Madrid, 1995, pp. 95 ss., considerándola fundamental para la existencia de una conducta típica. 39 Así, por ejemplo, MAIWALD, De la capacidad de rendimiento del concepto de «riesgo permitido» para la sistemática del Derecho penal (trad. Sancinetti), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, pp. 11 ss., 14 ss., cuestiona al riesgo permitido como categoría autónoma excluyente de la tipicidad o antijuricidad, pues en su opinión se trataría de un concepto formal que «se agota en la referencia al car{cter de estar permitidas de determinadas acciones riesgosas» (pp ). No obstante su alegada carencia de contenido material, el autor prefiere no renunciar a la figura dada la función sistemática que cumple al agrupar supuestos de conductas peligrosas en los que se excluye (únicamente) el disvalor de acción. 40 JAKOBS, La imputación objetiva, pp. 41 s. 41 BACIGALUPO, PG, p ss. 42 Cfr. CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, pp. 99 ss.; REYES ALVARADO, Imputación objetiva, pp. 117 ss., 121

11 ejemplo, en la práctica médica). Por otra parte, se encuentran aquellas conductas que, aunque generadoras de riesgos, se hallan caracterizadas por su evidente normalidad social (conductas con insignificancia jurídico-social o con una conexión muy débil con el resultado lesivo posterior, como el doctrinalmente conocido caso del sobrino que envía a su tío a pasear bajo la tormenta o que le aconseja viajar en un avión en el que luego perece tras un accidente aéreo) 43. La determinación de los alcances del riesgo permitido es una tarea bastante complicada en ámbitos no positivizados o reglamentados en los que sus contornos se muestran, sin duda, mucho más laxos o difusos que en otros ámbitos. No obstante, la legitimación de los riesgos inmanentes a algunas actividades sociales viene dada en virtud de las valoraciones y características que definen a una sociedad concreta en un determinado contexto histórico. Esto es lo que se ha dado por denominar como riesgo permitido por legitimación histórica 44, el cual se manifiesta en contactos sociales tan cotidianos como el tráfico rodado, fiestas tradicionales populares, medidas de seguridad en el trabajo, etc.; o tan necesarios como la práctica médica y las relaciones económicas. Todas ellas, pues, tienen el común denominador de hallarse toleradas por ser inherentes a la propia evolución e identidad sociales. Esto quiere decir que es la sociedad la que se encarga de reconocer progresivamente tales riesgos como estereotipados en un determinado contexto normal de interacción. Vale decir, la sociedad como consecuencia del constante desarrollo evolutivo del que inexorablemente es objeto es la que decide configurarse a sí misma, estableciendo la identidad y legitimación de cada ámbito social parcial 45. Por ello el Derecho penal no puede ser ajeno a la evolución de la sociedad ni a los riesgos que definen su propia configuración; por (p. 64) el contrario, ha de garantizar esta identidad normativa si pretende que las expectativas que se generen tengan lugar en un contexto de armonía entre Derecho y sociedad, y no de desorden 43 Retomando el clásico ejemplo propuesto originariamente por WELZEL, Hans, El nuevo sistema del Derecho penal. Una introducción a la doctrina de la acción finalista (trad. Cerezo Mir), reimpresión, B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2002, p. 86, en su formulación dogmática sobre el criterio de adecuación social. 44 Planteada en estos términos por JAKOBS, PG, 7/36: «Determinadas formas de actividad permitida han sido consagradas por el uso históricamente ( ), y por ello se aceptan como socialmente adecuadas». Elemental a este respecto es el trabajo de MARAVER GÓMEZ, en El funcionalismo en Derecho penal, pp. 209 ss. 45 JAKOBS, La imputación objetiva, pp. 44 s.; BACIGALUPO, PG, p. 267.

12 o coerción 46. Así pues, detrás de la permisión de un riesgo se encuentra el reconocimiento jurídico-social del comportamiento que lo produce. En ese sentido, aquellas actividades que logren superar los límites impuestos por el propio uso social y por las ventajas que ofrecen, al no estar abarcadas por la configuración social tolerada, comportará un «riesgo jurídicamente relevante» 47, «jurídicamente desaprobado» 48 o «típicamente relevante» 49. De este modo, lo socialmente adecuado a través del denominado riesgo permitido queda en buena cuenta legitimado no tanto por el Derecho como por la propia configuración de la sociedad 50, en atención a las posiciones jurídicas de las personas que la conforman. 2. El principio de confianza En tanto ser social, la persona se interrelaciona en sociedad siempre sobre la base de un mínimo de confianza. Ésta, por consiguiente, resulta necesaria para la interrelación social de las personas y, si el Derecho penal pretende facilitar y promover los contactos sociales anónimos y no entorpecerlos, resulta congruente erigirla como un eje normativo en el sistema de imputación. El núcleo conceptual de este principio estriba en que a pesar de la constatación de los errores de los demás, se autoriza a quien realiza una actividad arriesgada a confiar en el comportamiento socialmente adecuado de aquéllos 51. Vale decir, a las personas que emprenden una actividad riesgosa pero desde luego lícita les est{ permitido confiar en que quienes participan junto con él van a ajustar su actuación al ordenamiento jurídico JAKOBS, «Imputación jurídico penal. Desarrollo del sistema con base en las condiciones de la vigencia de la norma», en RPDJP Nº 1, 2000, p. 129: «Un Derecho penal que se dirija contra el arraigado espíritu de los tiempos, no produce una cohesión con sentido, sino una mezcolanza de manifestaciones individuales incoherentes. En tal Derecho penal la configuración externa se convierte en un ordenamiento coercitivo abstracto externo que ya no se corresponde más con la Sociedad». 47 JESCHECK/WEIGEND, PG, 28 IV Cfr. REYES ALVARADO, Imputación objetiva, pp. 106 ss. 49 Que es la expresión por la que opta MIR PUIG, PG, p. 257, a fin de evitar confusiones con aquellas permisiones que provienen de las causas de justificación. 50 JAKOBS, La imputación objetiva, p , pp. 371 ss. 51 JAKOBS, PG, 7/51; GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico. Parte general, I, 2ª ed., Grijley, Lima, 52 CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p. 104; FEIJÓO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, pp. 280 ss.: «en un Estado de Derecho no impera el principio de desconfianza como principio orientador de las relaciones sociales

13 Por ello no es la confianza en sentido coloquial, psicológico o sentimental la que se manifiesta en la teoría de la imputación, sino la confianza de carácter social, esto es, aquella que posibilita los contactos sociales: el ciudadano racional, fiel al ordenamiento jurídico confiará en que los demás se comporten del mismo modo, es decir, cumpliendo las expectativas sociales que les atañen y respetando a los demás como personas 53. El ejemplo clásico viene dado en el ámbito del tráfico viario 54 donde inicialmente surgió este criterio, cuando el conductor que atraviesa un cruce (p. 65) en luz verde, confía en que los conductores de la vía perpendicular se detendrán ante la señal de stop. Se trata, por consiguiente, de una confianza en sentido normativo, en tanto comporta una permisión jurídica para confiar en terceros 55. Sobre la ubicación sistemática de este principio en el marco de la teoría de la imputación objetiva no existe unanimidad doctrinaria. A este respecto, es posible advertir cuando menos tres posiciones. La primera defiende, si bien en ocasiones de un modo relativo, la autonomía sistemática del principio, de modo tal que se le asigna una ubicación propia en el sistema de imputación 56. La segunda le niega tal autonomía y lo concibe como un criterio dogmático de determinación del riesgo permitido o como una manifestación del mismo 57. Finalmente, la tercera línea de opinión, con total sino todo lo contrario: se parte como principio de que los otros respetarán las normas que regulan los contactos sociales». 53 POLAINO-ORTS, «La imputación objetiva», p Sobre el principio de confianza en este ámbito: ROXIN, PG, 24/21 ss.; REYES ALVARADO, Imputación objetiva, pp. 151 ss. 55 Así, expresamente, JAKOBS, PG, 7/ Si se indica que esta postura tiene un carácter «relativo» es en razón de que en no pocas ocasiones se concibe en parte al principio de confianza como una derivación o especie del riesgo permitido. Así, por ejemplo, JAKOBS, PG, 7/51, lo entiende como un «supuesto particular» no sólo del riesgo permitido, sino también de la prohibición de regreso; también, en ese sentido, STRATENWERTH, Derecho penal. Parte General I. El hecho punible (trad. de la 4ª ed. a cargo de Cancio Meliá y Sancinetti), Hammurabi, Buenos Aires, 2005, 15/65 ss. Por su parte, FEIJÓO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, pp. 293 ss., 298 ss. y 329 ss., opta más decididamente por conceder autonomía al principio de confianza en relación a los demás institutos de la imputación objetiva, en razón, principalmente, de su diverso fundamento; sin embargo, también lo considera como un criterio para «determinar el deber de cuidado con respecto a la actuación de terceras personas». Y entre nosotros, según lo entiendo, GARCÍA CAVERO, PG, p. 370, parece decantarse por esta línea al resaltar una diferencia de especificidad entre el principio de confianza y el riesgo permitido: «Lo específico del principio de confianza en cuanto al riesgo permitido se encuentra en el hecho de que el desarrollo del suceso no depende de la naturaleza, sino de otras personas». 57 Así, ROXIN, PG, 24/22, opinión a la que califica de absolutamente dominante (ibid., nota 29); de hecho, este autor estima que el principio de confianza constituye un supuesto de prohibición de regreso, y éste a su vez

14 prescindencia de la cuestión referida a su autonomía, rechaza su naturaleza jurídica en tanto componente de una teoría general de la imputación, y la considera como un criterio para la determinación del deber objetivo de cuidado en el ámbito de los delitos imprudentes 58. Por lo demás, la distinción sistemática de las diversas instituciones en la teoría de la imputación objetiva constituye a mi juicio un aspecto elemental y sobre todo necesario para delimitar de forma palmaria no sólo sus alcances conceptuales sino también sus efectos dogmáticos para la solución de casos en la práctica 59. Más allá de estas controversias sistemáticas, ha de llamarse la atención sobre la principal restricción de esta proyección dogmática de la imputación objetiva: el ordenamiento jurídico sólo autoriza a confiar en el comportamiento socialmente correcto de los demás en la medida en que no existan motivos objetivos y fundados para suponer lo contrario 60. En otras palabras, por regla general no se ha de responder penalmente por la incorrección de las conductas ajenas (ya sean éstas dolosas o imprudentes), si es que no se puede confiar en que todos cumplirán con sus respectivos deberes. Así, por ejemplo, continuando en el (p. 66) ámbito viario, si quien conduce hacia un cruce vial advierte que otro conductor se acerca efectuando maniobras temerarias, no está autorizado a confiar en que éste actuará adecuadamente frenando ante la luz roja 61. del riesgo permitido (vid. ibid., 24/27 ss.); asimismo, en esa dirección, por nuestras latitudes, REYES ALVARADO, Imputación objetiva, pp. 141 ss., 145 s., 149 s. 58 Cfr. por todos, JESCHECK/WEIGEND, PG, 55 I. 3., quienes lo conciben como una regla de origen consuetudinario propio del ámbito del tráfico viario. 59 Cfr. al respecto infra IV. 60 La doctrina se ha referido a tales motivos como «indicios». Cfr. ROXIN, PG, 24/21 ss.; STRATENWERTH, PG, 15/66; CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p Por su parte, según lo afirma FEIJÓO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 313, estos motivos han de ser objetivos, sólidos y concluyentes, por lo que no basta con una simple intuición o presagio. 61 Al respecto, se ha planteado que no puede tener lugar un principio de confianza cuando ya ha surgido un peligro por la infracción de deberes de cuidado (como en el ejemplo viario propuesto en el texto), o cuando circunstancias especiales desaconsejan confiar y determinan una eventual lesión (v. gr. caso de menores de edad, ancianos, impedimento corporal, ebriedad, etc.), actividades de alta complejidad o peligrosidad (como en situaciones de tráfico particularmente complicadas o, paradigmáticamente, una operación quirúrgica delicada). Finalmente, se ha introducido gracias a la jurisprudencia alemana el factor de la frecuencia de infracciones viarias que hagan razonable contar con ellas. Cfr. en tal sentido, con amplias referencias, ROXIN, PG, 24/23; y STRATENWERTH, PG, 15/66. Sin embargo, me parece acertada la precisión que formula REYES ALVARADO (Imputación objetiva, p. 147 con nota 113) de que para la referida restricción del principio de confianza no basta la sola presencia de un niño, anciano o minusválido, sino que han de existir «concretos puntos de referencia que indiquen que esas u otras personas se comportarán de una manera diversa a como deberían hacerlo», con lo cual

15 Una segunda limitación del principio de confianza se refiere a la forma de proceder del propio sujeto a quien se dirige la imputación, de modo que si éste no ajusta su comportamiento a los niveles de riesgo permitido no podrá ser amparado por el principio de confianza. Esta precisión resulta trascendental para comprender su verdadero significado y alcances, y no concebirlo erróneamente como una forma de permisión para que las personas sean indiferentes o actúen displicentemente confiando en el cuidado de otros. Como lo expresara ya STRATENWERTH, «[q]uien crea una situación oscura o peligrosa no puede abandonarse a que otros compensarán este peligro incrementando el cuidado» 62. Y es que aquí se pone de manifiesto una vez más el fundamento de este criterio de imputación, que no es sino la autorresponsabilidad, pues cada uno es competente de los riesgos que genera y no puede esperar normativamente que otro los neutralizará y que se hará responsable de ellos 63. Por ejemplo, si el jefe de un equipo de obreros que laboran en la vía pública no cumple con proporcionarles a éstos uniformes u otros instrumentos de seguridad, infringe ya su deber de cuidado y no puede esperar que no se produzcan accidentes de trabajo o lesiones de los peatones que transitan cerca de la obra, con total independencia de si los obreros se comporten, a su vez, imprudentemente. Entonces, esta confianza socio-normativa que se manifiesta idealmente de forma generalizada es sobre la que se desarrolla la sociedad y, con ella, los diversos contactos entre sus miembros; es por esto que el ámbito en que tiene aplicación el principio de confianza lo constituyen aquellos contextos de interacción en que intervienen una pluralidad de sujetos y en los que existe una división jerarquizada de trabajo 64. Esta característica es inherente (p. 67) a las actividades sociales de nuestros tiempos, en los que es ya infrecuente la intervención en solitario de un único actor. Los complejos contactos anónimos propios de la sociedad moderna se basan en una división funcional en la que cada interviniente tiene que desarrollar una determinada tarea, de cara a cumplir determinados fines comunes. Si el Derecho penal pretende hacer posible tales fines, no se puede exigir a cada persona que ejerza un absoluto control sobre los deberes de cada uno de sus co-intervinientes 65. Este dicho autor se muestra abiertamente contrario a un pretendido «principio de defensa» que limitaría el principio de confianza a la simple presencia, aun inactiva, de tales personas. 62 STRATENWERTH, PG, 15/ FEIJÓO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, pp. 310 ss. 64 POLAINO-ORTS, «La imputación objetiva», p. 57. Sobre ello, con profundidad, FEIJÓO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, pp. 303 ss., con amplias referencias. 65 Como lo expresa claramente FEIJÓO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 297: «Si el que persigue una finalidad en un determinado ámbito social puede contar con que los otros van a comportarse de forma correcta,

16 reparto de incumbencias, entonces, es necesario para garantizar las expectativas normativas de conducta de todos los actores 66. Ejemplos cotidianos de ello lo representan los equipos médico-quirúrgicos que realizan complejas operaciones, grupos de técnicos encargados del mantenimiento de maquinarias pesadas o aeroplanos, la fabricación de artefactos en división de trabajo, etc.) 67. Una regla básica de valoración en supuestos de reparto vertical de trabajo viene dada por la preparación de quien recibe órdenes. De este modo, cuanto menores sean la experiencia y preparación del subordinado, mayor será el deber de supervisión del superior, por lo que, en esa misma medida, menor será el alcance del principio de confianza 68. No será lo mismo, entonces, encomendar una determinada tarea a una enfermera recién iniciada profesionalmente que a un médico experimentado, aun cuando ambos ocupen posiciones subordinadas. Finalmente, sólo cabría dejar en claro que, contrariamente a lo que se pensó en su origen de corte jurisprudencial, el principio de confianza no ve limitado su alcance dogmático al ámbito del tráfico viario. Lo expuesto en líneas anteriores ya debe haber dejado entrever que el principio de confianza despliega sus efectos en todos los contextos de interacción en que confluyen deberes plurales de actuación 69. En tal sentido, este principio conforma asimismo una garantía normativa del ciudadano que se comporta correctamente dentro de los límites de su posición social, en la medida en que no podrá atribuirse responsabilidad penal a quien confió de forma socialmente estandarizada en que los demás cumplirán la norma 70. ello tiene como consecuencia que se pueda organizar la consecución del interés que se persigue ( ) de una forma más racional. Por tanto, el principio de confianza posibilita una organización más razonable de los contactos interpersonales». 66 JAKOBS, PG, 7/53: «sería imposible una división de trabajo eficaz ( ), si cada uno debiera controlar todo lo controlable». 67 Cfr. al respecto, JAKOBS, PG, 7/53; FEIJÓO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p FEIJÓO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, pp. 305 ss. 69 En tal sentido, CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, p De hecho, para GARCÍA CAVERO, PG, p. 372, el principio de confianza frente a terceros se exige de modo especialmente determinante en las organizaciones empresariales. 70 Como lo expresa STRATENWERTH, PG, 15/66, la doctrina ha convenido en aprobar la ampliación del principio de confianza «predominantemente, a todos los ámbitos de la vida social en los cuales se combinan las formas de conducta de varias personas».

17 3. La prohibición de regreso Si existe una institución que ha sido objeto de una verdadera evolución dogmática en el marco de la teoría general de la imputación es la prohibición de regreso 71. Su concepción actual dista mucho de su inicial formulación (p. 68) planteada por FRANK 72, para llegar a ser entendida como un criterio normativo de limitación de la participación criminal. No cabe duda que ha sido JAKOBS quien con mayor acuciosidad ha protagonizado la reformulación de esta figura normativa para delimitar el ámbito de la tipicidad tanto para delitos dolosos como imprudentes 73. Este autor sostiene que no es jurídico-socialmente congruente que el carácter delictivo de una actividad sea impuesto arbitraria y unilateralmente por el autor del hecho, aun cuando el posterior resultado lesivo producido se halle conectado causalmente con la aportación prestada por un tercero 74 : «quien asume con otro un vínculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vínculo en una organización no permitida. Por consiguiente, existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye participación en una organización no permitida» 75. Y es que, en efecto, en este nivel de análisis se debe partir de la noción básica de que el Derecho penal no puede reprimir acciones socialmente inocuas o estereotipadas que, por tanto, carecen de sentido delictivo, aun cuando posteriormente otra persona anude a tales actos fines ilícitos o los emplee para realizar conductas no permitidas 76. Según lo entiendo, una consideración de esta naturaleza no es exclusiva, como se suele entender comúnmente, de un pensamiento 71 Naturalmente, aquí no es posible ahondar en el aspecto histórico de la figura, por lo que, al igual que en el caso de los demás criterios normativos, se intentará esbozar una panorámica conceptual de la prohibición de regreso. Un detenido estudio sobre la evolución de esta institución puede encontrarse en ROXIN, «Observaciones sobre la prohibición de regreso» (trad. Sancinetti), en La prohibición de regreso en Derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 151 ss.; FEIJÓO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, pp. 353 ss.; y ROBLES PLANAS, La participación en el delito: fundamento y límites, Marcial Pons, Madrid, 2003, pp. 82 ss. 72 Quien entendía que todo favorecimiento imprudente de un comportamiento doloso y culpable es necesariamente impune. Cfr. FEIJÓO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, pp. 355 ss.; CARO JOHN, La imputación objetiva, pp. 68 ss. 73 Al punto que PEÑARANDA RAMOS/SUÁREZ GONZÁLEZ/CANCIO MELIÁ, Un nuevo sistema de Derecho penal, p. 90, afirmen que este replanteamiento de la prohibición de regreso la convierte en la «institución más original de la imputación objetiva». 74 JAKOBS, La imputación objetiva, p JAKOBS, La imputación objetiva, p. 30 (cursivas en el original). 76 Cfr. JAKOBS, La imputación objetiva, pp. 30 ss.; GARCÍA CAVERO, PG, pp. 376 s.

18 funcional-normativista y, por el contrario, puede ya apreciarse, en su contenido material, en argumentaciones de origen metodológico diverso 77. Ello se debe, una vez más, a que el Derecho penal, en tanto sub-sistema social, no puede ser ajeno a los rasgos expresivos y a las necesidades de la sociedad donde pretende regir, con independencia de la concepción jurídico-penal que se adopte 78. Pues no se puede hacer a alguien penalmente competente de las consecuencias lesivas producidas por el autor de un hecho delictivo gracias a las aportaciones del primero; ello comportaría una grave restricción de los espacios de libertad legítimamente conferidos a los ciudadanos y que les resultan imprescindiblemente necesarios para su desarrollo personal y para la convivencia social en general. (p. 69) Por ello, conforme a lo que se viene afirmando, la prohibición de regreso se basa en la idea de que no se puede hacer responsable a quien realiza una aportación que es en sí misma cotidiana y socialmente inofensiva, y que sólo por la puesta en marcha de planes de terceros puede adquirir el sentido de un curso dañoso 79. Es, entonces, la idea básica y político-criminalmente necesaria de frenar una excesiva responsabilidad «hacia atrás» la que subyace a la prohibición de regreso y la que se halla actualmente generalizada en la doctrina 80. Una vez más, pues, la causalidad se muestra abiertamente insatisfactoria para la resolución de casos como el del taxista 81, el de la gasolinera 82 o el del acreedor homicida 83 (por mencionar 77 A título de ejemplo, puede verse las consideraciones de STRATENWERTH, PG, 15/70 ss., quien, aunque sin comprender a la prohibición de regreso como una institución autónoma perteneciente a un sistema normativo como la imputación objetiva, sostiene que «no puede estar prohibida toda acción en la cual sea pensable, con todo, que ella motivar{ a otro a cometer un delito, o que podría hacerla posible o facilitarla», pues ello es a su juicio «manifiestamente inaceptable» (15/71). 78 Esto es así a tal punto que incluso para autores manifiestamente críticos al sistema normativista, el principio de dependencia recíproca entre Derecho penal y sociedad es ya un lugar común. Cfr., así, MIR PUIG, en DPC N 2, 2003, p. 132, lo considera como un principio plenamente aceptado por la doctrina jurídico-penal. 79 JAKOBS, PG, 24/ FEIJÓO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p Que, como es sabido, nuestra jurisprudencia ya tuvo ocasión de resolver a través de la sentencia N Lima emitida por la Corte Suprema de Justicia. El supuesto de hecho trata de un taxista que transportó a unos delincuentes, quienes, en el lugar de destino, deciden perpetrar un delito patrimonial. Vid. el amplio análisis sobre este caso jurisprudencial efectuado por CARO JOHN, La imputación objetiva, passim. 82 El empleado de una gasolinera llena el depósito de combustible de un vehículo, percatándose que éste se halla en tan mal estado que es evidente que se va a producir un accidente con ulteriores resultados lesivos, lo cual en efecto sucede posteriormente. Cfr. al respecto, CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, pp. 111 s.

19 algunos de los más conocidos y empleados doctrinalmente), en los que es innegable el nexo causal entre la aportación inicial y el posterior resultado lesivo. Por tanto, la prohibición de regreso define los límites de lo que ha comprenderse como una actividad conjunta con un mismo significado objetivamente delictivo para los intervinientes, esto es, si el suceso proyecta el sentido de una organización delictiva conjunta 84. En efecto, como ya se señaló, este significado normativo no puede venir impuesto unilateralmente por el sentido que le imprime el autor a una aportación socialmente estandarizada. Una cuestión que ha merecido incesantes comentarios y análisis es la de los conocimientos de quien presta la aportación, lo cual resulta trascendental a la hora de trazar los límites de la institución dogmática en mención 85. No cabe duda de que en ciertos contextos de interacción se muestra patente la falta de un (p. 70) sentido común de la actividad y, por ende, de su significado como participación delictiva en la posterior conducta. Así sucede en el caso del acreedor ya aludido o del también conocido caso de quien anuncia en una reunión social que en un determinado mes y lugar de una montaña se presentan las condiciones meteorológicas y climáticas ideales para realizar una excursión, lo cual es tomado como base por un tercero para hacerlo, resultando éste posteriormente lesionado o muerto. Aun cuando el deudor y el sujeto de la reunión sepan de las intenciones del acreedor y del tercero respectivamente de realizar las ulteriores actividades lesivas, no podrían responder por éstas dado que no se trata de actos jurídicamente desaprobados dirigidos a favorecer hechos ilícitos 86. Y ello tiene su principal fundamento, como no podía ser de otro modo, en una razón de raigambre social: posibilitar y promover los contactos sociales anónimos propios de nuestros tiempos, pues amenazar penalmente a quien presta una 83 Planteado por JAKOBS, «La prohibición de regreso en los delitos de resultado», en Estudios, pp. 243 ss., y que consiste en aquel deudor que cumple con pagar una deuda dineraria, con lo cual el acreedor se propone cometer un delito, haciéndoselo saber al deudor. Con suma claridad explica al respecto JAKOBS, «La imputación objetiva», p. 216: «la comunidad con el acreedor se limita a la transferencia del dinero; lo que el acreedor se proponga hacer con él importa tan poco al deudor como lo que ha de interesarse el acreedor por el modo en que el deudor se haya procurado el dinero con el que efectúa el pago». 84 CARO JOHN, La imputación objetiva, p Cfr. sólo los análisis y comentarios de JAKOBS, La imputación objetiva, pp. 58 ss. y 83 s.; ÍDEM, «La imputación objetiva», pp. 214 s.; CANCIO MELIÁ, Líneas básicas, pp. 113 ss.; CARO JOHN, La imputación objetiva, pp. 46 ss. 86 CARO JOHN, La imputación objetiva, pp. 58 ss.; GARCÍA CAVERO, «La prohibición de regreso en el Derecho Penal», en SILVA SÁNCHEZ/GARCÍA CAVERO/CARO CORIA/MEINI MÉNDEZ/ PASTOR/PARMA/REAÑO PESCHIERA, Estudios de Derecho penal, Ara Editores, Lima, 2005, pp. 70 s.

20 actividad socialmente cotidiana, desviada por un tercero, conllevaría a imponer obligaciones de conocer las intenciones del destinatario de tales servicios 87 ; en otras palabras, «si en todo contacto social todos hubiesen de considerar todas las consecuencias posibles desde el punto de vista cognitivo, la sociedad quedaría paralizada», puesto que «la interacción social se vería asfixiada por funciones de supervisión y otras auxiliares» 88. Sin embargo, aunque la cuestión de los límites de una construcción de esta naturaleza amerita un desarrollo más prolijo, aquí me ceñiré a destacar dos restricciones de la prohibición de regreso. Por un lado, no podría invocar una prohibición de regreso quien desvía su actuación de cualquier modo, adaptando su conducta inicialmente inocua al contexto delictivo creado por el autor para contribuir a la perpetración del hecho 89. Esto quiere decir que si el taxista acelera y conduce con más rapidez para asegurar los fines de los delincuentes o si el deudor entrega una suma mayor a la debida al acreedor, conociendo sus planes delictivos, ya no ajustaría su proceder a su rol social. Por otro lado, si existe un deber de garante que obliga a evitar eventuales daños tampoco podrá operar una prohibición de regreso 90. Si el sujeto de la reunión que hace comentarios sobre las condiciones climáticas es el encargado de la protección y defensa civil de la zona, su aportación podría vincularse normativamente con el posterior curso lesivo 91. Lo (p. 71) propio en el caso del acreedor, en el supuesto de que éste exprese su intención de emplear el dinero para asaltar el Banco donde labora la esposa del deudor, resultando ésta, en efecto, posteriormente herida. 87 Como lo afirma CARO JOHN, La imputación objetiva, p. 59, ello supondría obligar a los actores sociales a convertirse en «expertos» o «adivinos» de los propósitos ajenos. 88 JAKOBS, La imputación objetiva, p Cfr. JAKOBS, «La imputación objetiva», pp. 216 ss.; GARCÍA CAVERO, «La prohibición de regreso», pp. 70 s.: «El único aspecto que la prohibición de regreso excluye es la responsabilidad penal por la prestación estereotipada en sí misma, pero no la derivada de cualquier otra razón penalmente relevante». 90 JAKOBS, «La imputación objetiva», pp. 214 s., poniendo el ejemplo del encargado de custodiar material radioactivo: si éste en un paseo dominical observa que algo no está bien en cuanto a este material o el lugar donde se almacena, «esta observación la hace como titular de aquel rol y está obligado en calidad de garante a la evitación del daño» (p. 215). Cfr. asimismo sobre esta limitación, FEIJÓO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, pp. 407 ss. 91 En estos casos, no obstante, las posiciones de garante deben estar bien fundamentadas para que su infracción adquiera objetivamente un significado delictivo, pues es indudable que «cada ciudadano es responsable con absoluta exclusividad de no colocarse en una situación en la que ya no pueda cumplir sus deberes de cuidado o motivarse para respetar las normas jurídicas» (FEIJÓO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, pp. 412 s.).