CUESTIONES SOBRE RESPONSABILIDAD CONTABLE EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

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1 CUESTIONES SOBRE RESPONSABILIDAD CONTABLE EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL D. José Manuel Suárez Robledano Consejero del Tribunal de Cuentas de España

2 CUESTIONES SOBRE RESPONSABILIDAD CONTABLE EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL La protección penal frente a las alteraciones contables encuentra una última ratio en el Derecho Penal. Solo las infracciones más graves de la normativa contable y de auditoría vienen a ser objeto de tutela jurídica en el ordenamiento penal por medio de la imposición de las correspondientes penas a sus autores o responsables. Hacemos aquí una breve reseña de la aplicación del ius puniendi estatal, recordándose que, de una parte, la gravedad de las conductas expuestas en una situación de crisis económica, y aun sin ella, supone una grave quiebra de las bases o fundamentos de las instituciones financieras y económicas que sustentan el bienestar general, y, de otra, que la regulación punitiva a exponer brevemente se encuentra ubicada en los preceptos numerados en los artículos 261, 290, 305, 307, 310, 310 bis, 433 bis y 502 del vigente Código Penal de La referida regulación punitiva, con la excepción de los novedosos artículos 310 bis y 433 bis, introducidos en una reciente reforma producida a finales del año 2012, cuenta con ya amplio cuerpo de doctrina jurisprudencial que permite, por ello mismo, el tratamiento de las principales cuestiones sobre la protección penal de la contabilidad, de la auditoría, tanto pública como privada o comercial, en su reflejo preciso sobre los bienes jurídicos considerados prioritarios por la sociedad en España y en el momento histórico actual. Pasamos, por ello y sin más, a dicha referencia. En primer lugar, el artículo 261 castiga la conducta consistente en la presentación intencionada de datos contables falsos en un proceso concursal, de bancarrota, insolvencia o quiebra, como se les conoce vulgarmente, con la finalidad de conseguir de manera indebida la declaración de concurso. El tipo en cuestión exige así, como notas características propias, en primer lugar, la intencionalidad, lo que excluye la comisión culposa o imprudente y la misma comisión por dolo eventual o de representación de la posibilidad aceptada por el sujeto activo del delito, normalmente empresario individual o social y comerciante. Además, la obtención de un fin consistente en la declaración de concurso derivada de la propia presentación de una contabilidad falsa, mendaz o alterada. Por otra parte, la infracción guarda cierta relación con la estafa procesal al ejecutarse a través de conductas que consistirán generalmente en disminuir el activo de manera ficticia o aumentando el pasivo para así dar una idea falsa de la situación económica del autor, y adoptar decisiones perjudiciales para los acreedores. Se trata de un delito de peligro, en cuanto que basta con la presentación de datos falsos. Las conductas a que se refiere el precepto tienen lugar una vez declarado el 2

3 concurso, y no guardan por tanto relación causal con el estado de insolvencia o crisis económica causado dolosamente a que se refiere el artículo 260 del Código Penal; la finalidad en la falsedad contable es la de perjudicar exclusivamente a los acreedores. Por ello mismo, los Tribunales españoles entienden que, más allá del reproche que pueda hacerse en cuanto a la ausencia o defectuosa llevanza de la contabilidad por parte de una empresa, no habrá responsabilidad penal si no existen elementos acreditativos sobre la falsedad, ni tampoco de que la finalidad de la presentación de dicho informe fuera lograr la declaración del estado de concurso. Y, por el contrario, sí procederá la declaración de responsabilidad y consiguiente condena si consta la considerable diferencia superior a los 3 millones de euros entre el estado de cuentas real y el recogido en un documento suscrito y presentado ante la Jurisdicción civil incorporado a la correspondiente demanda de concurso voluntario por el acusado que, lógicamente habría de conocer al menos aproximadamente, en razón al cargo que desempeñaba en la Sociedad, el verdadero estado de cuentas de ésta. También si se prueba en juicio que los acusados, en su condición de administradores y consejeros delegados de la entidad mercantil, aportaron un estado de situación falso al expediente de concurso que solicitó la referida sociedad, incluyendo en el pasivo, a sabiendas de su falsedad y con el propósito de obtener indebidamente la declaración, un crédito inexistente a favor de otra sociedad, de la que era administrador el acusado. En segundo lugar, el artículo 290 penaliza a los administradores de hecho o de derecho de una sociedad actuante o en formación que falsearen cuentas o documentos de la sociedad para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios o a terceros. Debe tenerse en cuenta, respecto de los documentos amparados, que se enumeran a título de ejemplo, los libros de contabilidad, los libros de actas, los balances que las sociedades que cotizan en Bolsa deben presentar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, los que las entidades de crédito deben presentar al Banco de España y, en general, todos los documentos destinados a hacer pública, mediante el ofrecimiento de una imagen fiel de la misma, la situación económica o jurídica de una entidad que opera en el mercado. La conducta penada consistirá en falsear. Falsear, en el sentido del artículo 290, es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la sociedad. Hay que tener en cuenta que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de los hechos. El delito viene a tutelar la transparencia externa de la administración social y la conducta delictiva consiste en la infracción del deber de veracidad en la elaboración de las cuentas anuales y otros documentos de la sociedad, es decir, en el falseamiento de las cuentas que deban reflejar la situación jurídica y económica de la sociedad de forma idónea para perjudicar a la sociedad, a sus socios o a un tercero. 3

4 En tercer lugar, de la regulación del artículo 305, en sede de defraudación o delito fiscal, solo nos interesa aquí la referencia en él contenida a la excusa absolutoria producida si se dieran los requisitos para la denominada regulación tributaria efectuada por el obligado tributario. Se exige, para eximir de responsabilidad, que se reconozca y pague por completo la deuda tributaria pendiente con anterioridad a ser notificado por la Administración Tributaria del inicio de las actuaciones de comprobación o investigación, o, en su defecto, de la presentación de querella o denuncia contra el obligado tributario o de la comunicación de las diligencias por el Juez de Instrucción. De efectuarse la regularización, en cuanto a las posibles irregularidades o falsedades contables instrumentales cometidas, no tendrá lugar la penalidad referida a ellas y que sean anteriores a la propia regularización ya producida. Debe tenerse en cuenta que no se producirá la exención de pena si no concurren los requisitos para apreciar la regularización de la situación tributaria de forma voluntaria, ya que ésta conlleva además hacer frente a las obligaciones tributarias, también a las consecuencias del incumplimiento de éstas. Tratándose de una deuda, de una obligación incumplida, poner en orden significa pagar, cumplir. Implica un comportamiento espontáneo, activo, positivo, por parte del deudor, que asume no sólo su incumplimiento previo, sino los recargos que normalmente gravan una situación como la provocada por su actitud. En cuanto a la referencia del precepto a la iniciación de diligencias en las que se hubieran practicado actuaciones con conocimiento del obligado tributario, no puede entenderse referida más que a las diligencias relativas a la persecución del delito fiscal, no a otras actuaciones judiciales o del Ministerio Fiscal aunque tuvieran alguna relación, directa o indirecta, con los hechos integrantes del delito contra la Hacienda Pública. Surgida controversia entre el obligado tributario y la Administración sobre el importe de la base imponible, tal diferencia de criterio con la Inspección de finanzas -que nunca podría haber sido causa de delito- tampoco lo será a la hora de entender efectuada la regularización, y más aún cuando no han sido objeto de comprobación administrativa las liquidaciones tributarias efectuadas y si es discutible el criterio aplicado en el informe del Inspector de Hacienda. Si se estima probado que antes del conocimiento de las actuaciones de inspección, la imputada presentó las oportunas autoliquidaciones donde figuraba el importe real de la deuda, negociando posteriormente el aplazamiento y fraccionamiento de pago, sin oponer obstáculo a presentar documentos contables al ser requerida al efecto, no existirá responsabilidad. Debe tenerse en cuenta, asimismo, que si la regularización se ha producido el mismo día de la notificación de la Administración Tributaria, no puede negarse al presunto reo el beneficio absolutorio. Un cuarto supuesto de posible responsabilidad penal contable es el contemplado en el artículo 307, referido a la regularización de las deudas ante un posible delito de defraudación a la Seguridad Social, situación que exime de penalidad si tiene lugar una conducta similar a la acabada de comentar, pero ahora respecto a las deudas frente a dicha institución de gerencia y garantía social. Con remisión, salvadas 4

5 las especialidades propias de la legislación de la Seguridad Social, a lo ya expuesto sobre el anterior supuesto, se ha estimado que siendo la administración la que debe probar que se había iniciado un expediente de inspección, y que ello había sido notificado en forma al administrado, por lo que, habiéndose alegado la minoración de la deuda, y no constando acreditado que cuando tal pago se efectuó estuviera el administrado notificado del inicio de una inspección, procede la declaración de inexistencia de datos suficientes para la imputación pretendida. En quinto lugar, castiga el artículo 310 la conducta consistente en el incumplimiento absoluto de la obligación de llevar contabilidad mercantil, libros o registros contables si se tratara de obligación en régimen de estimación directa de bases tributarias, de la llevanza de contabilidades distintas que oculten o simulen la verdadera situación de la empresa, y, además, de falta de anotación en los libros obligatorios de actos, negocios, operaciones o transacciones económicas o anotación con importes distintos a los verdaderos así como de anotaciones contables ficticias siempre que, en estos dos últimos supuestos, se hayan omitido las declaraciones tributarias o que las presentadas reflejasen la falsa contabilidad con cargos o abonos omitidos o falseados que, sin compensación aritmética, exceda de euros por cada ejercicio económico. Los Tribunales vienen entendiendo que si, pese a la ocultación de los libros contables, el delito contra la Hacienda Pública igualmente llegó a su consumación, debe procederse a absolver a los acusados del delito contable por el que vienen siendo acusados dado que de lo contrario se vulneraría el principio non bis in idem. Y que ello es así porque el delito contable es un delito instrumental en la medida que sanciona actos preparatorios de una infracción tributaria anticipando las barreras de protección penal que sólo queda elevado a la categoría de delito autónomo cuando no se haya producido la defraudación a la Hacienda constitutiva de delito. No cabe apreciar el delito si los únicos datos probatorios son la existencia de tres cheques y un recibo sin contabilizar, que no constituyen acreditación suficiente de la existencia de llevanza de contabilidades distintas. En sexto y séptimo lugares, los artículos 310 bis y 433 bis castigan las conductas consistentes en la comisión de delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social por personas jurídicas, previéndose la penalidad correspondiente, y la falsedad cometida por funcionario público de la contabilidad de la entidad pública de la que dependa así como la entrega a terceros de información mendaz sobre su situación económica, todo ello con la finalidad de causar perjuicio económico a dicha entidad. Por último, el artículo 502 pena a la autoridad o funcionario que obstaculizare la investigación del Tribunal de Cuentas u órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, negándose o dilatando indebidamente el envío de los informes que éstos solicitaren o dificultando su acceso a los expedientes o documentación administrativa necesaria para tal investigación. 5

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