Vientre de alquiler: mater semper certa est, pater semper incertus est. María Jesús PARRÓN CAMBERO

Transcripción

1 1/5 Vientre de alquiler: mater semper certa est, pater semper incertus est María Jesús PARRÓN CAMBERO Magistrada. Letrada Gabinete Técnico Civil del Tribunal Supremo Diario La Ley, Nº 8269, Sección Tribuna, 12 Mar. 2014, Año XXXV, Ref. D-80, Editorial LA LEY LA LEY 1133/2014 Los hechos del caso planteado ante el TS son los siguientes: dos varones españoles casados en 2005 celebraron un contrato de gestación por sustitución con una mujer americana en EE.UU. del que nacieron dos niños gemelos en el condado de San Diego en el año El matrimonio instó la inscripción del nacimiento en el Registro Civil consular de España en Los Ángeles mediante la presentación de certificación registral extranjera en la que consta el nacimiento y la filiación de los nacidos. Esta inscripción se denegó por auto de 10 de noviembre de Esta resolución fue recurrida ante la Dirección General de los Registros y del Notariado que dictó resolución el 18 de febrero de 2009 acordando la inscripción. El Ministerio Fiscal inició en el año 2010 el procedimiento mediante demanda de impugnación de la resolución de la DGRN alegando infracción del art. 10 Ley española sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante LTRHA) que establece la nulidad del contrato de gestación por sustitución, alegando también vulneración del orden público español. La demanda que fue estimada en primera instancia, y confirmada por la Audiencia Provincial, canceló y dejó sin efecto la inscripción de nacimiento de los menores con las menciones de filiación de los padres. Los padres, que lo son según la certificación extranjera, interpusieron recurso de casación alegando infracción del art. 14 CE por vulneración del principio de igualdad, en relación con la identidad única de los menores y el interés superior de estos recogido en la normativa internacional. La cuestión jurídica planteada ante el TS se centró en determinar si cabe la inscripción registral de una certificación extranjera en la que consta una filiación a favor de dos varones, cuando esta certificación proviene de la celebración de un contrato de gestación por sustitución nulo en España. La sentencia aborda en primer lugar la cuestión desde la técnica del reconocimiento y no desde la del conflicto de leyes, al existir una resolución extranjera que ya determina la filiación conforme a las leyes californianas. Este reconocimiento de decisiones de autoridades administrativas extranjeras está regulado en el Reglamento del Registro Civil, en su art. 85 en relación con el art. 81, preceptos que exigen el control de cuestiones formales, como que el registro extranjero tenga garantías análogas a las exigidas en España, y el control de fondo, al exigir el art. 23 LRC, que «no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley española».

2 2/5 El incumplimiento de este requisito de legalidad determina la decisión del TS justificada por el sometimiento del juez al imperio de la ley, según el art. 117 CE. Legalidad que se reconduce al ámbito de contravención de la legislación interna, pero también al de contravención del orden público español. Así, el requisito de legalidad es analizado trascendiendo la dicción literal del art. 10 LTRHA, para analizar la legalidad desde la perspectiva del conjunto de principios y valores de nuestra sociedad que han de ser respetados, sea el estado de la ciencia en que nos encontremos, y desde esta perspectiva, se rechaza cualquier técnica que vulnere la dignidad de la mujer gestante y del niño, la mercantilización de la gestación y la filiación y la explotación de mujeres pobres, entendiendo que los contratos de gestación por sustitución vulneran estos principios. Esta preocupación parece estar también en todas aquellas legislaciones de nuestro entorno que o bien prohíben el uso de esta técnica de forma absoluta (Francia, Alemania, Suecia, Suiza, Italia, Austria, Bulgaria, Croacia, Hungría, Islandia, Lituania, Luxemburgo, Polonia, Portugal, Republica Checa, Eslovaquia, Eslovenia, Turquía) o la admiten cuando sea sin remuneración y bajo ciertos requisitos como la no intervención de intermediarios (Grecia, Reino Unido). Otros países como la India, Rusia y algunos estados de Estados Unidos, entre otros California, admiten este tipo de contratos y a ellos acuden quienes desean tener un hijo de forma relativamente rápida, aunque más costosa que los procedimientos de adopción. De esta forma, por algunos sectores doctrinales se ha apuntado que se produce un fraude de ley internacional al conseguir por otra vía lo que la legislación interna no permite. La sentencia en esta línea desvincula jurídicamente el caso del estado norteamericano considerando que lo que se produjo fue una huida del ordenamiento español a otro ordenamiento que permitía estas técnicas, con el que los recurrentes no tenían ningún vínculo. En segundo lugar, la sentencia rechaza rotundamente la argumentación en el caso de discriminación por razón de sexo. Es cierto que la legislación española permite la inscripción de la maternidad a favor de dos mujeres casadas en el art. 7.3 LTRHA, bajo una serie de requisitos, pero la diferencia que impide la discriminación estriba en que se acude a una técnica legal de aportación de material genético masculino, siendo una de las mujeres la madre biológica del menor. Sin embargo, en el caso planteado se acude a una técnica prohibida por el ordenamiento español, lo que no quiere decir que el ordenamiento español no permita la inscripción registral de una filiación a favor de dos varones: piénsese en el caso de padre varón con madre fallecida en el que la nueva pareja varón del padre inicia la adopción del hijo de su pareja varón. Esta solución, la adopción, que probablemente fue evitada por las partes por ser un procedimiento largo y con más requisitos que la técnica a la que acudieron, será finalmente a la que tengan que acudir para legalizar la situación. Por último, la sentencia conocedora de la problemática suscitada en torno a esta cuestión y adelantándose a pronunciamientos futuros del TEDH analiza aquellos conceptos que pueden ser alegados conforme a la jurisprudencia internacional: rechaza la vulneración del interés del menor al que dice atender evitando convertir a los niños en objeto de tráfico mercantil. Define este «interés del menor» como concepto jurídico indeterminado que no puede contrariar la ley, sino solo servir de criterio cuando esta ha de ser interpretada o aplicada y siempre ponderando todos los bienes jurídicos en conflicto. Descarta la vulneración del derecho a la identidad única por la falta de vinculación del caso con Estados Unidos. En cuanto al respeto a la vida privada y familiar del art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, si bien reconoce la injerencia, considera que es

3 3/5 legítima y necesaria en una sociedad democrática, al estar prevista la excepción de orden público como límite al reconocimiento de decisiones extranjeras y proteger a otros bienes jurídicos constitucionales. Resulta curioso que el interés del menor sea el argumento principal del voto particular que reconduce la cuestión no a un tema de legalidad, sino de orden público. Desde el punto de vista de técnica jurídica, el voto particular sitúa el reconocimiento en el ámbito de los documentos auténticos cuyo reconocimiento está regulado en el art. 81 del Reglamento registral. La precisión es importante porque a los documentos auténticos no se les exige la legalidad del acto conforme a la normativa española, sin perjuicio de la denegación del reconocimiento por aplicación de la excepción de orden público. No se corre, por tanto, el riesgo de contrariar la ley, pues no se está obligado a un análisis de contenido con arreglo al art. 10 LTRHA. El voto particular ha partido, aunque no consta en el procedimiento, de la existencia de una resolución extranjera que ampara la certificación registral. Y esto es así porque en California, unos meses antes del parto se inicia el procedimiento judicial regulado en la sección 7630 del California Family Code dirigido a determinar la filiación conforme con la voluntad de las partes (intention) expresada en el acuerdo. El juicio de paternidad se celebra en los juzgados de familia, con intervención del ginecólogo que ha practicado la fecundación in vitro, la agencia que ha seleccionado a la madre de alquiler, los padres y el resto de las partes interesadas. El juez asigna formalmente la paternidad a los contratantes, mediante sentencia (pre-birth judgement) que declara la filiación a su favor (sec Cal. Fam. Code) extinguiendo la filiación que se pudiera establecer respecto de la madre subrogada y de su marido, si estuviera casada. Esta sentencia obliga a hacer constar los nombres de la pareja comitente en el certificado original de nacimiento, que se inscribe en la Oficina estatal de los registros vitales (The California Office of Vital Records) durante los diez días siguientes al nacimiento, junto con la sentencia que declara la filiación del nacido respeto de la pareja comitente. De esta forma, se reconduce la cuestión al orden público, que es el argumento utilizado en países de nuestro entorno en los que este tipo de contratos está también prohibido por su legislación. Así en Francia, el TS en dos sentencias de la misma fecha, 6 de abril de 2011, denegó las inscripciones en los casos Menesson y Labasse, y en Italia un Tribunal de menores declaró en el caso Paradiso y Campanelli el desamparo de una menor nacida con esta técnica, por violación de las normas de la adopción, considerando conveniente para esta menor que fuera trasladada a una institución a la espera de ser adoptada por otra familia. Estos tres casos fueron recurridos ante el TEDH estando pendientes de resolución. El voto particular, en cambio, frente a estas decisiones judiciales y a la propia del TS español, justificaría el reconocimiento de la decisión desde el entendimiento del orden público que atiende al interés del menor. El orden público español y los principios que lo conforman, en los que se basa la convivencia de la sociedad española, como concepto jurídico indeterminado, han de buscarse en la normativa aplicable en España, formada no solo por los textos internos, sino también por los internacionales. El legislador español podríamos decir que ha considerado que es contrario a la dignidad de las mujeres el contrato de gestación por sustitución en abstracto, como puede extraerse de la propia exposición

4 4/5 de motivos de la Ley de 1988 en la que se recogía el respeto a los derechos de la mujer a fundar su propia familia en los términos que establecen los acuerdos y pactos internacionales «garantes de la igualdad de la mujer», estableciendo que «la ley debe eliminar cualquier límite que socave su voluntad de procrear y constituir la forma de familia que considere libre y responsablemente». Se partía en el texto original de la protección de la mujer para declarar nulos los contratos de gestación por sustitución. En otros textos legales españoles, se nos indica cómo debe entenderse el orden público. Así, el art. 23 de la Ley de adopción internacional, materia muy próxima a la analizada, establece los criterios para conocer cuándo se contraría el orden público internacional español: el interés superior del menor y los vínculos del supuesto con España. Por su parte, la conferencia de Derecho internacional privado de La Haya ha publicado un informe el 10 de marzo de 2012 sobre los problemas de los contratos de gestación subrogada en el ámbito internacional, señalando la necesidad de establecer un marco de cooperación entre las autoridades estatales similar al que se establece en materia de adopción internacional, buscando soluciones efectivas y así considera que el orden público podría resultar atenuado en soluciones que se centraran en el reconocimiento de las filiaciones válidamente determinadas en un Estado por aquellos cuyo ordenamiento prohibieran esta práctica, como sería el caso de España. Este orden público «atenuado» es lo que ha permitido reconocer ciertos efectos en nuestro ordenamiento a este tipo de contratos, así los reconocimientos de permisos de maternidad en el ámbito social de los tribunales sociales de nuestro país. Puede entenderse, pues, que más allá de la protección de la dignidad de la mujer, cuando la cuestión se centra en el ámbito de los niños, hay un principio superior en todos los órdenes que es el del interés del menor. El voto particular, en este sentido señala que no puede subestimarse la capacidad de la mujer gestante que ha consentido ante una autoridad judicial y se centra en la existencia de unos niños en una familia, como hecho consumado, cuya identidad física y jurídica debe mantenerse. En la ponderación de los intereses en juego, ante un hecho consumado como es la existencia de un menor con una familia que actúa socialmente como tal, que ha actuado legalmente conforme a normativa extranjera, aplicar la normativa interna como cuestión de orden público, perjudicaría al menor que podría verse abocado a situaciones de desamparo como la del caso italiano y al que se le privaría de su identidad y de su núcleo familiar contrariando así la normativa internacional que exige atender al interés del menor (art. 3 y 8 de la Convención de los Derechos del Niño de Nueva York de 20 de noviembre de 1989) al quedar los hijos privados de una filiación inscrita en el Registro Civil. Se da la circunstancia de que el caso aquí planteado abrió la brecha de las inscripciones matizándose la doctrina de la resolución de la DGRN aquí impugnada y así, posteriormente a esta resolución la DGRN en resolución de 5 de octubre de 2010 fijó una nueva doctrina, adelantándose al problema que hoy resuelve la sentencia de tal forma que, bajo esta nueva doctrina, no se hubiera permitido la inscripción que dio lugar a este procedimiento. Conforme a esta nueva doctrina no se permite las inscripciones solo en base a certificaciones registrales extranjeras, como era el caso, pero sí las inscripciones a través de la vía señalada del reconocimiento de resolución judicial en línea con lo apuntado por el voto particular (vía exequátur, cuando proviene de un procedimiento contencioso o vía de reconocimiento incidental por el registrador cuando proviene de un procedimiento de jurisdicción voluntaria). Recientemente en resolución de la DGRN de 15 de abril de 2013 se solicitó documentación también de dos gemelas nacidas en California y los padres no pudieron aportar más que el informe hospitalario con la factura, denegándose la inscripción al no presentar «una resolución judicial reconocida en España y dictada por el órgano jurisdiccional extranjero competente que

5 5/5 atribuya a los solicitantes la filiación sobre la menor haciendo constar que no se ha producido una vulneración del interés superior de la nacida y recogiendo el libre consentimiento y la renuncia expresa de la madre gestante». Se garantiza así que haya constancia de que otro órgano judicial, extranjero, haya visado la regularidad legal del contrato tratando de evitar situaciones de comercio ilegal como las planteadas por la sentencia y cuya preocupación es denominador común también en el voto particular al instar al legislador a establecer un marco legal que garantice los derechos de todas las partes implicadas, quizás, añado en línea con aquellos países que la admiten como acto gratuito con un riguroso procedimiento de información y asistencia. Queda por ver, a partir de esta sentencia, el posible cambio de criterio de los registros civiles y de la DGRN y aún nos llevará todavía más tiempo conocer el criterio del TEDH en los casos planteados, al que probablemente se sume el de estos niños valencianos. Quizás esta última vía o la ya abierta por la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya, permita dar una respuesta internacional unánime a estas nuevas familias, cuyas crisis matrimoniales plantearán también numerosos problemas ante nuestros Tribunales.