Pontificia Universidad Católica del Perú

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1 Pontificia Universidad Católica del Perú Facultad de Derecho La eximente de obediencia debida en el Derecho Penal peruano Tesis para optar el titulo de abogado que presenta el bachiller Juan Diego Ugaz Heudebert Asesor : Dr. Ivan Meini Mendez Lima, 2009

2 Índice Portada Dedicatoria Abreviaturas Índice Introducción I II III IV IX Capítulo I Ubicación sistemática de la obediencia debida I. Nociones preliminares 1 II. Obediencia debida como supuesto de atipicidad 2 1. Tipo y tipicidad 2 a) Antecedentes 2 b) Definición actual de tipo y tipicidad 4 c) Adecuación social 5 d) Teoría de la tipicidad conglobante 7 2. La obediencia debida como conducta atípica 8 3. Error de tipo Consecuencias jurídicas de entender a la obediencia debida como causa de atipicidad 12 III. La obediencia debida como causa de justificación Antijuridicidad Las causas de justificación 19

3 3. Diferentes interpretaciones de la obediencia debida como causa de justificación Ordenes justificadas per se. Especial mención a los excesos del subordinado Cumplimiento de órdenes conforme a Derecho Cumplimiento de órdenes antijurídicas Cumplimiento de la ley La colisión de deberes El estado de necesidad justificante 28 a) Peligro actual y que no puede ser evitado de otro modo 29 b) Criterios de ponderación 30 c) Elemento subjetivo Legítima defensa ante el ataque? 32 IV. La obediencia debida como causa de inculpabilidad La culpabilidad 34 a) Teoría psicológica 34 b) Teoría normativa 35 c) Teoría de la responsabilidad de Roxin 36 d) Teoría funcional de la culpabilidad de Jakobs La culpabilidad en el CP Obediencia debida como causa de exculpación por error de prohibición Concepto de error de prohibición Obediencia debida y error de prohibición Error de prohibición sobre órdenes no revisables 42

4 4. Obediencia debida como causa de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta La no exigibilidad de otra conducta de en el Derecho penal No exigibilidad de otra conducta y obediencia debida El miedo insuperable 47 V. Obediencia debida como atenuante 52 VI. Obediencia debida como ausencia de conducta 59 VII. Resumen del capítulo 61 Capítulo 2 La vinculatoriedad de la orden I. Órdenes que vinculan en un Estado social democrático de Derecho Estado social democrático de Derecho según la CPP Definición de Estado social democrático de Derecho Democracia División de poderes Principio de legalidad Órdenes que vinculan en un Estado social democrático de Derecho Órdenes que vinculan de acuerdo a las normas peruanas 76 II. Requisitos de forma que debe tener toda orden 80 III. Requisitos de contenido que debe tener toda orden Teoría de la apariencia Teoría de la nulidad Nulidad de los actos administrativos Anulabilidad de los actos administrativos 89

5 2.3.Inconveniencia de aplicación de teoría de la nulidad 91 Capítulo 3 Obediencia debida? I. Naturaleza jurídica de la obediencia debida La obediencia debida como causa de atipicidad La obediencia debida como error de tipo Potestad de revisión de órdenes por parte del subordinado La obediencia debida como causa de justificación La obediencia debida como causa de exculpación 105 a) La obediencia debida como causa de inculpabilidad por error 105 de prohibición b) La obediencia debida como no exigibilidad de otra conducta 107 c) El estado de necesidad exculpante y la obediencia debida 108 c.1) Restricción al estado de necesidad exculpante 111 Deber de soportar mayores peligros por oficio o cargo 111 Que el estado de necesidad no haya sido provocado intencionalmente por el sujeto. II. Toma de postura respecto al artículo 19 inciso 8 del CJM, el artículo 20 inciso 9 del CP, y la obediencia debida en el Derecho Penal Internacional Artículo 19.8 del Código de Justicia Militar Artículo 20 inciso 9 del Código Penal La obediencia debida en el Derecho Penal Internacional 115 III. Decisión judicial sobre caso La Cantuta Antecedentes 120

6 2. Análisis jurídico de la Sala Penal Especial del caso La Cantuta Posición personal respecto a la decisión de la Sala Penal Especial 125 a) Caso Pedro Yauri 128 b) Caso Barrios Altos 131 IV. Propuesta: derogación de la obediencia debida Relación jurídica en la obediencia debida Innecesariedad de contar con la figura de la obediencia debida 135 Conclusiones 138 Bibliografía 143 Compilaciones 160

7 Introducción Por obediencia debida se entiende el cumplimiento del subordinado de una orden que proviene de su superior jerárquico, cuando éste ordena en el círculo de sus atribuciones y en la forma requerida por las disposiciones legales 1. De lo dicho se podría entender que el Derecho penal sólo regula los supuestos en que la orden proviene de autoridad competente, y que además no tiene contenido antijurídico. Sin embargo, la doctrina no concuerda con respecto a si la obediencia debida debe también incluir las circunstancias en las que el inferior cumple con un mandato, que si bien proviene de autoridad competente, tiene un contenido antijurídico, y generalmente deriva en la comisión de un hecho punible. Los primeros registros históricos que se tienen de la figura de la obediencia debida aparecen en la época del imperio Romano. En este contexto, existía una relación de subordinación muy marcada entre la persona que emitía la orden y quien estaba obligada a cumplirla, a tal punto que siempre la responsabilidad era del que ordenaba, mientras que el obligado a obedecer resultaba eximido de responsabilidad. Esta relación de estrecha vinculación entre superiores e inferiores en la escala jerárquica se reflejaba claramente en las relaciones familiares romanas. El jefe de la familia, o paterfamilias romano, ejercía un poder casi absoluto sobre las personas que se encontraban subordinadas a él (descendientes, esclavos, mujeres), lo cual generaba una relación de subordinación mayor incluso que la de los ciudadanos de un Estado moderno respecto de las autoridades públicas. A tal punto llegaba esta relación 1 Al respecto, Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho penal Tomo VI, p.764. ; Morillas Cueva, La obediencia debida, p.45.

8 subordinación que en el Derecho romano era permitida la impunidad del hijo que daba muerte a la mujer adúltera cuando el padre ofendido así lo ordenaba 2. Posteriormente, y con la inclusión del Derecho de Justiniano en Roma, se impusieron restricciones al cumplimiento de los mandatos. De esta manera, no obligaban los mandatos contrarios a las buenas costumbres: por ejemplo, el mandato de cometer un robo, causar un daño o cometer una injuria 3. Ya en la era moderna, la regulación más representativa de la obediencia debida aparece durante los Juicios de Nüremberg llevados a cabo en el año 1946, en donde se juzgó a militares alemanes por la comisión de delitos contra la humanidad en la Segunda Guerra Mundial. En efecto, el artículo 8 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg consideró que la obediencia debida no podía ser considerada como eximente de responsabilidad, sino, sólo como atenuante. Esta visión del Derecho Internacional hacia la obediencia debida cambiaría luego con lo dispuesto por el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, el cual incluyó la posibilidad de que la obediencia debida pueda ser una eximente de responsabilidad. En el ámbito nacional, la obediencia debida ha sido regulada desde el Código Penal de 1863, señalándose en su artículo 8 inciso 10 que está exento de responsabilidad criminal el que obra en virtud de obediencia debida a su superior, siempre que éste proceda en uso de sus atribuciones, y concurran los requisitos exigidos por las leyes para que la orden sea obedecida. De igual forma, el Código Penal de de 1924 señala en 2 Sobre las relaciones de subordinación en el Derecho romano, Vid: Morillas Cueva, La obediencia debida, p.25 y ss; Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho penal Tomo VI, p.766 y s; Rodríguez Devesa/ Serrano Gómez, Derecho penal español. Parte general, p Instituciones de Justiniano, p.224.

9 su artículo 85 inciso 5 que está exento de pena el que obra por disposición de una ley o por orden obligatoria de autoridad competente expedida en ejercicio de sus funciones. Actualmente, la obediencia debida es regulada por los artículos 20 inciso 9 del CP y el 19 inciso 8 del CJM. El primero de ellos exime de responsabilidad al que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones, mientras que el segundo exime de responsabilidad penal al que se resiste a cumplir una orden impartida por autoridad competente o superior jerárquico competente que fuese manifiestamente inconstitucional o ilegal, o sea contraria a los usos de la guerra. Las consecuencias que se derivan de lo expuesto por cada norma son distintas, lo cual se debe primordialmente a que el análisis del cumplimiento de órdenes que se debe hacer varía dependiendo de si se trata de un funcionario público civil que se rige por lo dispuesto por el artículo 20 inciso 9 del CP-, o que si se trata de un funcionario que pertenece a una institución castrense que se regirá por lo dispuesto por el artículo 19 inciso 8 del CJM-. Ello, principalmente, debido a que la facultad que tendrá cada uno de ellos para poder reconocer la legalidad de lo ordenado será distinta. Para poder llegar a esta conclusión habrá que distinguir entre la potestad de revisar el contenido de lo ordenado que tendrán los funcionarios públicos civiles frente a la que poseerán los funcionarios públicos que pertenecen a instituciones castrenses. Un tema primordial que será abarcado en este trabajo está referido a los requisitos con los que deberá contar una orden según nuestro ordenamiento jurídico para que tenga la capacidad de vincular a quien la cumple. Para ello será determinante hacer un repaso sobre el Estado de Derecho por el cual nos regimos y ver qué clase de órdenes puede

10 generar deberes de cumplimiento sin afectarlo. Es evidente que una orden que tenga contenido legal, tanto en su forma como contenido, deberá ser cumplida por el subordinado que la recibe, por lo que el análisis se centrará en concluir si es que una orden ilegal podrá generar deberes de cumplimiento en quien la recibe. Una vez que se sepa qué ordenes pueden vincular en un Estado de Derecho, se deberá estudiar también con qué requisitos de forma y contenido deberán contar los mandatos para que sean vinculantes. El mayor problema aquí será poder saber qué requisitos de contenido deberá de tener la directiva para que sea vinculante para el que la recibe. La doctrina ha centrado su discusión al respecto de acuerdo a lo establecido por dos teorías: La de la apariencia la cual ha sido escogida por el legislador nacional de acuerdo a lo expuesto en la exposición de motivos del CP-, y la teoría de la nulidad. Sin embargo, ambos teorías presentan una serie de inconvenientes que serán repasados en este trabajo, ante los cuales se buscará encontrar una solución objetiva y coherente que permita poder concluir cuándo se le exigirá al subordinado el no cumplimiento de lo mandado. Un tema bastante polémico y que abarcará gran parte de la presente monografía gira en torno a la naturaleza dogmática de la obediencia debida. Resulta interesante observar cómo la doctrina tiene diversos puntos de vista con respecto a la naturaleza jurídica de la obediencia debida. Las propuestas son varias, aunque las principales incluyen a la obediencia debida dentro de las causas de justificación, o de exclusión de la culpabilidad. Las consecuencias de incluir a la obediencia debida dentro de una u otra categoría serán totalmente distintas, por lo que deberá analizarse cuál será la solución más conveniente.

11 Por otro lado, lo estudiado en la presente investigación tiene un gran interés por la realidad peruana, ya que en días pasados se ha emitido la sentencia de primera instancia en el juicio que se sigue al ex presidente Alberto Fujimori Fujimori, condenándolo a veinticinco años de pena privativa de libertad. A Fujimori se le acusa de haber participado en la masacre de personas civiles inocentes durante los años en que su gobierno luchaba contra el terrorismo, valiéndose para ello de un aparato organizado de poder denominado grupo colina. Este destacamento clandestino de aniquilamiento se constituyó al interior del Servicio de Inteligencia del Ejército (SIE) y se subordinó a la cadena de mando del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN) que dependía de Vladimiro Montesinos, a quien Fujimori había designado como su jefe de facto, dotándolo de los poderes y recursos necesarios para llevar adelante ejecuciones a supuestos miembros de Sendero Luminoso como una política de Estado para combatir al terrorismo. Resulta de interés para este trabajo determinar si las órdenes de aniquilamiento dictadas al interior de un aparato organizado de poder podían vincular a los subordinados que los cumplían, eximiéndolos de toda responsabilidad penal por lo crímenes que cometían. Para efectos de hacer más ilustrativo lo expuesto, se hará mención en la presente investigación a los homicidios cometidos por el denominado grupo colina en los casos La Cantuta, Pedro Yauri y Barrios Altos, analizándose posteriormente si es que los subordinados que cometieron estos actos ilícitos podrían o no ser eximidos de responsabilidad penal por haber actuado en cumplimiento de los mandatos emitidos por

12 sus superiores. Se hará una especial mención al caso La Cantuta, pues es el único de los tres que cuenta con una sentencia condenatoria que sanciona a subordinados que reconocieron haber cometido hechos delictivos en cumplimiento de lo ordenado por sus superiores, razón por la cual alegaron obediencia debida durante el juicio seguido en su contra. Ante lo dicho, el presente trabajo deberá apuntar a concluir si es que, más allá de la responsabilidad penal que tendrá el que imparte la orden, se deberá o no de eximir de responsabilidad penal al subordinado que cumple con esta clase de mandatos, tomando como referencia para ello lo expuesto por la Constitución y el Código Penal. De lo expuesto se entiende que la obediencia debida es una figura dogmática compleja, lo cual se evidencia al observar, por ejemplo, las diversas interpretaciones que se han hecho sobre su naturaleza jurídica. Es por ello que el presente trabajo tiene como finalidad lograr una correcta comprensión de la obediencia debida. La importancia de un estudio de la obediencia debida resalta en nuestro país, puesto que se ha visto que hay casos de suma importancia como el de La Cantuta en los que los ejecutores directos de crímenes contra la humanidad han alegado haber actuado en cumplimiento de órdenes de sus superiores para evitar ser penalmente responsables por los hechos que han cometido. Asimismo, es importante el estudio de la obediencia debida porque no existen abundantes pronunciamientos judiciales sobre el tema, y porque los autores nacionales tampoco han profundizado sobre el particular.

13 Capitulo 1 Ubicación Sistemática de la obediencia debida I. Nociones preliminares El tema más discutido con referencia a la obediencia debida es el referente a la determinación de su naturaleza jurídica. Esto se debe a que no existe acuerdo en la doctrina con respecto a la ubicación sistemática de la obediencia debida, llegando a ser entendida como una causa de justificación, de atipicidad, de exclusión de la culpabilidad, de atenuación y hasta de exclusión de la acción. Sí existe acuerdo, en cambio, con referencia a qué relaciones de subordinación podrán generar obediencia debida. Para que pueda aplicarse la obediencia debida, la relación de subordinación entre el que ordena y el que acata debe ser legal y proveniente de una relación de Derecho público o militar, lo cual impone al inferior jerárquico la obligación de obedecer los mandatos de su superior, creándose así un deber jurídico, cuya inobservancia se castiga como delito de desobediencia 4. Esto quiere decir que debe existir una regulación jurídica determinada que especifique la situación de subordinación de un sujeto respecto a otro, la cual sólo podrá darse en el ámbito público y militar, pero no en las relaciones privadas laborales o familiares 5. En el caso de las relaciones familiares, es cierto que en la época del Imperio Romano, por citar un ejemplo, el jefe de la familia mantenía una relación superior-subordinado con el resto de 4 En ese sentido, Morillas Cueva, La obediencia debida, p.48 y s. y Mir Puig, Derecho Penal. Parte general, p Villavicencio T., Derecho Penal. Parte general, p.645. Asimismo, concuerdan con este razonamiento: Meini, en Imputación y responsabilidad penal, p.103; Bustos Ramírez, Manual de Derecho penal. Parte general, p.223; Núñez, Manual de Derecho penal. Parte general, p.202 y s; Soler, Derecho Penal Argentino, p.391.; Fontán Balestra, Tratado de Derecho penal, p.346.; Bramont-Arias Torres, Manual de Derecho penal. Parte general, p.255.; Gimbernat Ordeig, Introducción a la parte general del Derecho penal español, p.67; y Ugaz Sánchez-Moreno/Ugaz Heudebert, en Código penal comentado, p.813.

14 sus integrantes, incluso con cierta independencia del poder del Estado 6. Sin embargo, actualmente ese tipo de relaciones no son toleradas por el Derecho, no existiendo una facultad de mando establecida por ley para el jefe de la familia. II. La obediencia debida como supuesto de atipicidad 1. Tipo y tipicidad En este punto es necesario hacer referencia a las definiciones de tipo y tipicidad, para lo cual se hará mención a las teorías de la adecuación social y tipicidad conglobante, a fin de poder establecer en qué ocasiones el subordinado que cumple con lo mandado por el superior realiza un comportamiento que se encuentra dentro del riesgo permitido. Luego de ello, se procederá a explicar la teoría que considera a la obediencia debida como una conducta atípica, volviendo a hacer mención para ello a la teoría de la tipicidad conglobante, pero esta vez explicada tomando como referencia a la obediencia debida. a) Antecedentes El concepto de tipo nace en la era moderna en el año 1906 con la teoría expuesta por BELING, conocida como Tatbestand (expresión alemana traducida generalmente como hecho o supuesto de hecho típico ). Este autor señala que no hay delito sin tipo, y concibe el tipo como el conjunto de características objetivas mediante las cuales el legislador ha descrito categóricamente aquellas conductas que han de ser sancionadas penalmente 7. En la concepción de BELING, la atribución del delito a una persona 6 Rodríguez Devesa/Serrano Gomez, Derecho Penal español, p.529 y s. 7 Cury Urzúa, Derecho penal. Parte general Tomo I, p.228.

15 determinada tiene lugar en base a la realización del Tatbestand concurrente en ella, siendo concebido el tipo como un modelo estrictamente objetivo al que ningún elemento subjetivo podría pertenecer 8. El autor plantea también una independencia del tipo frente a la antijuridicidad y la culpabilidad, teniendo esta afirmación como fundamento que el tipo no contiene juicio de valor alguno, estando libre de todo elemento subjetivo-anímico, siendo así un concepto totalmente neutro 9. En el año 1930 BELING procede ha modificar su teoría, incluyendo los conceptos de tipo de delito o figura delictiva (Dliktypus) y la figura o esquema rector (Leitbild). Al primero de ellos corresponden todas las descripciones internas y externas contenidas en cada figura legal incluidos los elementos subjetivos-, mientras que el segundo se trata de un esquema conceptual unificador de los distintos elementos del tipo de delito, que por ser descriptivo y objetivo permite que afluyan en su tipo una parte objetiva (antijuridicidad) y una subjetiva (culpabilidad); por ejemplo, en el caso del homicidio, la figura o esquema rector solamente podrá ser descrito como matar a un hombre. Esta imagen puede así servir de modelo a una conducta humana y a acontecimientos distintos de la conducta 10. Posteriormente, y gracias a la dogmática neokantiana, encabezada por MEZGER, se estableció la idea de que el tipo debía perder la neutralidad valorativa, lo cual significaba que dejaría de ser puramente objetivo, pudiendo pertenecer a él todos los 8 Cobo del Rosal/Vives Antón, Derecho penal. Parte general, p Al respecto, Jakobs, Derecho penal. Parte general, p.189; Reyes Echandía, Tipicidad, p.19; Welzel, Derecho penal alemán. Parte general, p.79; y Bramont- Arias Torres, en Libro homenaje al profesor Luís Alberto Bramont Arias, p Concuerdan, Cobo del Rosal/Vives Antón, Derecho penal. Parte general, p.242 y s; Folchi, La importancia de la tipicidad en Derecho penal, p.25; y Cury Urzúa, Derecho penal. Parte general Tomo I, p.228.y s.

16 elementos que fundamentan la desvaloración jurídica de la respectiva clase de conducta, sean estos objetivos o subjetivos 11. b) Definición actual de tipo y tipicidad En su concepción actual, se entiende al tipo como una abstracción concreta del conjunto de características objetivas y subjetivas que debe contener un hecho para poder ser sancionado penalmente, el mismo que se encontrará descrito en la ley penal 12. Entendido ya el concepto de tipo, se debe definir el de tipicidad, que es justamente aquel comportamiento que coincide o se encuadra con el supuesto de hecho legalmente establecido en algún tipo de delito 13. En consecuencia, para que una conducta sea típica, y por ende sancionada penalmente, es necesario que la parte objetiva y subjetiva de ésta encaje en la parte objetiva y subjetiva del tipo descrito en la ley 14. Tomando en cuenta lo antes dicho, cada vez que un comportamiento humano determinado no encuadre dentro de ningún tipo legal, por lesivo que parezca a intereses individuales o sociales, o por inmoral que sea reputado, no será susceptible de sanción penal alguna, al ser una conducta atípica 15. Como se puede observar, el supuesto de hecho típico estará siempre regulado por la ley, lo cual implica un respeto por el principio de legalidad, cumpliendo 11 Al respecto, Cobo del Rosal/Vives Antón, Derecho penal. Parte general, p.243.; Sarrulle, Dogmática de la culpabilidad, p.35 y s.; Righi, La culpabilidad en materia penal, p.80 y s. 12 Concuerdan con esta definición del tipo, Bramont- Arias Torres, en Libro homenaje al profesor Luís Alberto Bramont Arias, p.35 y s; Stratenwerth, Derecho penal. Parte general I. El hecho punible, p.126 y s; Cobo del Rosal/Vives Antón, Derecho penal. Parte general, p.241; Folchi, La importancia de la tipicidad en Derecho penal, p.22; Cury Urzúa, Derecho penal. Parte general Tomo I, p.229.; y Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, p Berdugo Gómez de la Torre/Arroyo Zapatero/Ferré Olivé/Serrano Piedecasas/García Rivas/Terradillos Basoco, Curso de Derecho penal. Parte general, p.201 y s.; Bramont- Arias Torres, en Libro homenaje al profesor Luís Alberto Bramont Arias, p.35; y Marquez Piñero, Derecho penal. Parte general, p Mir Puig, Derecho penal. Parte general, p.219 y s. 15 Reyes Echandía, Tipicidad, p.255.

17 así el tipo penal una función garantizadora 16 que permite al ciudadano conocer de manera ex ante la diferencia entre una conducta sancionada y una atípica. c) Adecuación social Como se acaba de explicar, la falta de tipicidad penal puede desprenderse de la mera redacción literal de los tipos cuando la conducta no encaja en la letra de ningún tipo penal-, pero también podría serlo de una interpretación restrictiva que excluya la conducta del tipo pese a caber literalmente en ella 17. Este es el caso de las conductas que, a pesar de que pueden ser subsumidas dentro de un tipo penal, carecerán de relevancia penal por encontrarse dentro del marco de libertad de acción social permitido para toda persona 18. Un ejemplo de esta clase de conductas son los golpes en una pelea de box, los cuales pueden originar daños corporales que se encuentran prohibidos por el tipo penal que sanciona las lesiones, y que sin embargo no serían considerados como típicos porque estas lesiones se originan como consecuencia de una conducta adecuada o tolerada por la sociedad. Parece lógico pensar que no debería estar tipificado lo adecuado socialmente, vale decir, los comportamientos habitualmente tolerados y practicados por la sociedad. No obstante, muchas veces existe un desfase entre lo que las normas penales prohíben y lo que se considera adecuado. Este desfase podría llevar inclusive a la derogación de hecho 16 Desarrollan esta función del tipo, Villavicencio, Derecho penal. Parte general, p.298; Cury Urzúa, Derecho penal. Parte general Tomo I, p.230; Bramont- Arias Torres, en Libro homenaje al profesor Luís Alberto Bramont Arias, p.37; Stratenwerth, Derecho penal. Parte general I. El hecho punible. El hecho punible, p.126 y s; y Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, p Mir Puig, Derecho penal. Parte general, p Welzel, Derecho penal alemán. Parte general, p.85.

18 de la norma jurídica y a proponer su derogación formal. 19 Mientras ello no suceda, MUÑOZ CONDE refiere que no puede admitirse que la adecuación social sea una causa de exclusión de la tipicidad, puesto que se trata de una conducta atípica, lo cual quedará en evidencia luego de realizar una interpretación restrictiva de los tipos penales que son redactados con demasiada amplitud y que extienden en demasía el ámbito de prohibición 20. Sin embargo, no existe acuerdo en la doctrina con respecto a la ubicación de la adecuación social dentro de la teoría del delito. Así, se le ha llegado a entender también como una causa de justificación, supuesto de atipicidad, causa de exculpación, y hasta se ha planteado rechazarla 21. d) Teoría de la tipicidad conglobante Esta teoría es propuesta en Latinoamérica por ZAFFARONI. El autor sostiene que la norma y el bien jurídico no pertenecen al tipo, sino que permanecen antepuestos a él, lo que hace que tanto la afectación del bien jurídico y la antinormatividad sean características necesarias para la tipicidad de una conducta 22. Conforme a esto, una conducta, por el hecho de ser típica, necesariamente será también antinormativa y deberá afectar a un bien jurídico penalmente tutelado 23. Es a partir de lo dicho que este autor hace una distinción entre tipo legal y tipo penal. El primero de ellos es una simple adecuación formal al tipo que no implica la antinormatividad de la conducta 24. Es en el 19 Muñoz Conde, Teoría general del delito, p Muñoz Conde, Teoría general del delito, p Villavicencio T., Derecho Penal, Parte general, p Rusconi, Los límites del tipo penal. Un análisis de la tipicidad conglobante, p.29 y s. 23 Zaffaroni, Tratado de Derecho penal. Parte general III, p Vidal, Derecho penal. Parte general. Teoría del delito, p.198.

19 segundo de ellos donde el autor introduce su noción de tipicidad conglobante, al decir que el tipo penal resultará de la suma de la tipicidad legal, la antinormatividad y la afectación de bienes jurídicos, lo cual se logra mediante la indagación del alcance prohibitivo del tipo legal, no considerado aisladamente, sino que conglobado con otras normas penales prohibitivas 25. Este fundamento se explica mejor con su aplicación para el cumplimiento de un deber. ZAFFARONI pone el ejemplo del oficial de justicia que, con todos los recaudos de ley y en cumplimiento de una orden judicial perfectamente formal y materialmente válida, procede a secuestrar un bien mueble totalmente ajeno. Dice que en este ejemplo, pese a que la conducta se encuadra en una descripción típica (secuestrar un bien ajeno), se realiza en cumplimiento de un deber, es decir que la norma prohibitiva se encuentra limitada en su ámbito de prohibición por otra norma que, en este caso, prohíbe no hacer lo que el tipo que corresponde a la primera norma prohibitiva describe (prohíbe no cumplir con una orden lícita) 26. El autor señala que el ejemplo muestra que la conducta, pese a adecuarse a un tipo legal (secuestrar un bien ajeno) no puede ser típica cuando una norma distinta de la que el tipo legal expresa, prohíbe dejar de realizarla (si el oficial no cumple con la orden cometerá el ilícito penal de desobediencia), lo cual evidencia que se trata de un comportamiento que, debido a que es no antinormativo y no afecta bienes jurídicos, debe ser considerado como atípico La obediencia debida como conducta atípica 25 Vidal, Derecho penal. Parte general. Teoría del delito, p Zaffaroni, Tratado de Derecho penal. Parte general III, p Zaffaroni, Tratado de Derecho penal. Parte general III, p.229 y s.

20 Esta teoría supone que existe un comportamiento atípico cuando el subordinado, en virtud de la legalidad formal y de contenido- de la orden, no tenga más remedio que cumplirla, al generársele una obligación jurídica para que obedezca el mandato 28. La obligación de obedecer esta clase de órdenes hace que, como consecuencia de su licitud y vinculatoridedad, el subordinado tenga que acatarla, ya que de no hacerlo cometerá delito de desobediencia 29. En consecuencia, se acoge también la idea de que cuando la orden sea impartida legítimamente y su contenido sea lícito, el inferior deberá obedecerla, quedando su comportamiento encuadrado en el cumplimiento de un deber jurídico, considerado como ausencia de tipicidad, y no como causa de justificación 30. El razonamiento antes mencionado tiene como fundamento a la teoría de la tipicidad conglobante impuesta por ZAFFARONI 31. De existir obediencia de órdenes legítimas en su forma y contenido lo cual constituye el cumplimiento de un deber-, podrá haber un conflicto entre dos normas de obligatorio cumplimiento. Por ejemplo, en el caso del policía que cumple con un mandato de detención legítimo ordenado por un juez, habrá un conflicto entre la obligación de cumplir con el mandato y la obligación de no restringir la libertad de una persona. Si es que se aplica la teoría de la tipicidad conglobante, el conflicto se resolverá de la siguiente manera: El tipo legal constituido por la norma prohibitiva de no restringir la 28 En este sentido, Bramont-Arias Torres, Manual de Derecho Penal, Parte general, p.292.; Creus, Derecho penal. Parte general, p.320; Bustos Ramírez, Manual de Derecho penal. Parte general, p.225; Du Puit, en Anuario de Derecho penal, p Bustos Ramírez, Manual de Derecho Penal, Parte general, p Zaffaroni/Aliaga/Slokar, Manual de Derecho penal. Parte general, p.593; Zaffaroni, Tratado de Derecho penal IV, p.282.; Villavicencio, Derecho penal. Parte general, p.644 y s.; y Vidal, Derecho penal. Parte general. Teoría del delito, p Supra, Cap.1.II.1.4.

21 libertad de las personas será conglobado con el resto de normas para poder verificar si es que es antinormativa y vulnera algún bien jurídico. Al existir una norma prohibitiva que impide al subordinado no cumplir con la orden de restricción de la libertad, su comportamiento no será antinormativo, ni vulnerará bienes jurídicos 32, siendo de esa manera atípico. Ello se debe a que según este razonamiento no es posible que dos normas valoren de modo contradictorio un mismo hecho 33 una ordena la detención de la persona y la otra impide la restricción de su libertad-. 3. Error de tipo El error de tipo surge cuando el comportamiento del sujeto activo se encuentra subsumido en un tipo penal sin que éste lo sepa, existiendo error o ignorancia sobre uno o todos los elementos que integran el tipo objetivo 34. De este modo, el sujeto estima que está realizando un hecho lícito y atípico, pero objetivamente ha realizado un tipo penal 35. Como ejemplo se tiene al cazador que dispara contra un venado dentro de un bosque donde estaba permitido la caza, creyendo que se trataba de un animal, cuando en realidad era una persona que se había disfrazado de venado. 32 Sentencia de la Sexta SPE del 19/2/2007, Exp. N La jurisprudencia nacional parece haber aceptado, al menos en parte, el fundamento de la teoría de la tipicidad conglobante en el sentido de que no será típico un comportamiento que no vulnere bienes jurídicos. Esto al señalar que uno de los requisitos para la aplicación de la obediencia debida es que la orden impartida por el superior debe ser siempre antijurídica, ya que esta eximente sólo puede hacer referencia al cumplimiento, en virtud de la obediencia debida, de una orden antijurídica, porque para eximir de pena por el cumplimiento de órdenes lícitas no antijurídicas no es necesario ningún precepto legal expreso, toda vez que el derecho penal, al ser de ultima ratio, sólo interviene cuando se vulnera un bien jurídico. 33 Rusconi, Los límites del tipo penal. Un análisis de la tipicidad conglobante, p.29 y s. 34 Salazar Marín, Injusto penal y error. Hacia una nueva concepción del delito, p.159; Gurruchaga, El error en el delito, p.35; Herrera, Luis Eduardo, El error en materia penal, p.92; Bacigalupo, Tipo y error, p Bramont- Arias Torres, en Libro homenaje al profesor Luís Alberto Bramont Arias, p.48.

22 Por otro lado, el error puede ser consecuencia de que el sujeto activo no haya comprendido algún elemento típico que existe objetivamente (falta de representación), o lo comprenda de manera diferente de lo que es en realidad (representación falsa) 36. Asimismo, el error puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo, sean estos descriptivos o normativos 37. Cuando se trata de un error sobre los elementos descriptivos del tipo, el autor percibe equivocadamente un elemento típico, mientras que cuando el error recae sobre los elementos normativos del tipo, el agente carece de una valoración que le permita comprender el significado del elemento típico 38. Una vez excluido el dolo por el error de tipo los efectos varían dependiendo de si el error era evitable o no. En el primer caso el autor actuará de manera imprudente, por lo que la infracción será castigada como culposa, mientras que en el segundo caso no hay dolo ni imprudencia, por lo que se tratará de un supuesto que no será castigado penalmente 39. La profesora LAURA ZÚÑIGA sostiene que la obediencia debida podría generar un error de tipo cuando se presente un error sobre el deber de obediencia, ya que éste es un elemento que integraría al tipo penal 40. Ello se explicaría porque el inferior jerárquico puede tener una falta de representación o representación falsa sobre el deber de obedecer una orden cuando no sea manifiestamente ilícita, lo cual le puede llevar a creer erróneamente que debe obedecerla. El inferior jerárquico ha recibido un mandato que, al no ser abiertamente antijurídico, le hace pensar que su comportamiento no constituye supuesto típico alguno. Es por este contexto social y jurídico (el deber cumplir una orden que proviene de un superior y que no es manifiestamente antijurídica) que el 36 Villavicencio T., Derecho penal. Parte general, p Salazar Marín, Injusto penal y error. Hacia una nueva concepción del delito, p.159 y ss.; y Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal. Parte general I, p.468; y Muñoz Conde, Teoría general del delito, p Villavicencio T., Derecho penal. Parte general, p Luzón Peña, Curso de Derecho penal. Parte general I, p.444 y s. Asimismo lo señala el artículo 14 del CP. 40 Zúñiga Rodríguez, en Derecho, p.208.

23 subordinado no comprende el sentido material de su comportamiento, desconociendo así que su conducta se adecua a un tipo objetivo 41. Un ejemplo de lo antes señalado es el de un miembro de la fuerza aérea que recibe la misión de soltar una bomba sobre un blanco en un aparente ejercicio práctico. Se había informado al subordinado que el objetivo era una choza deshabitada, aunque lo cierto era que en su interior había prisioneros de guerra detenidos. En este caso, el inferior recibió una orden aparentemente lícita, al habérsele informado que el objetivo del ejercicio práctico era una choza deshabitada, creyendo equivocadamente que su comportamiento no constituía ilícito penal alguno. Asimismo, en este ejemplo el subordinado se encontraba en un contexto en el cual tenía que obedecer una orden que aparentaba ser lícita, puesto que la relación de subordinación que lo une con su superior hace que deba cumplir con los mandatos de éste, siempre y cuando no sean manifiestamente ilícitos, tal y como sucedió en el ejemplo en mención. 4. Consecuencias jurídicas de entender a la obediencia debida como una causa de atipicidad Las consecuencias jurídicas de entender a la obediencia debida como una causa de atipicidad serían tres. La primera es que no va a ser necesario valorar la tipicidad subjetiva, puesto que el actuar del subordinado se encuentra dentro del riesgo permitido, no siendo requerida la valoración de la voluntad del autor. De esta manera, si es que el comportamiento del subordinado, luego de ser valorado desde un plano objetivo, no puede ser subsumido dentro de un tipo penal, no será necesario analizar la intención que 41 Revisar al respecto, Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal. Parte general I, p.468.

24 tuvo al momento de realizarlo, ya que dicho actuar no podrá nunca tener consecuencias penales. Por ejemplo, si es que un policía detiene a una persona en cumplimiento de una orden judicial lícita, no interesará valorar si es que odiaba y por ende anhelaba ver en la cárcel a la persona que detuvo, ya que al encontrarse su comportamiento dentro del riesgo permitido, no se deberá analizar con qué intención lo realizó. La segunda consecuencia jurídica es que no se podrá atribuir responsabilidad penal por participación. Esto por el principio de accesoriedad, el cual precisa que para sancionar al partícipe debe primero haber existido un comportamiento antijurídico por parte del autor 42. Ahora, para poder saber si es que el acto cometido por el autor es punible o no, el hecho principal cometido por éste debe ser típico y antijurídico. Esto en virtud de la teoría de la accesoriedad limitada, la cual considera además que la culpabilidad de cada partícipe es individual y no accesoria 43. Es así que si se considera a la obediencia debida como causa de atipicidad, no será posible imputar responsabilidad penal por participación a un tercero, al carecer el hecho cometido por el autor de tipicidad y antijuridicidad. La tercera consecuencia de entender a la obediencia debida como causa de atipicidad es que, al no ser el hecho antijurídico, cuando el subordinado actúe contra un tercero en cumplimiento de la orden (por ejemplo, el policía que cumple con un mandato de arresto) no será posible la legítima defensa de éste, puesto que la agresión no será ilegítima Concuerdan, Mir, Derecho Penal. Parte general, p. 369, y Hurtado Pozo, Manual de Derecho Penal. Parte general I, p Bacigalupo, Derecho Penal. Parte general, p.487 y s. Con respecto a la teoría de al accesoriedad limitada, Vid, R.N. de la Primera SPT del 11/10/2004, N Ucayali; STC del 5/08/2002, Exp. N HC/TC; R.N. de la Primera SPT DEL 14/01/2003, N Zúñiga Rodríguez, en Derecho, p.209.

25 III. La obediencia debida como causa de justificación Para poder entender las teorías que proponen a la obediencia debida como una causa de justificación, es necesario desarrollar primero el concepto de antijuridicidad, entendido como aquel comportamiento contrario a Derecho que siempre será sancionado. Una vez comprendidos los conceptos de antijuridicidad y causas de justificación, se podrá concluir si es que la obediencia debida puede ser considerada dentro de alguna de las causas que justifican comportamientos antijurídicos. 1. Antijuridicidad Como se ha concluido en páginas anteriores 45, cuando un comportamiento se puede subsumir dentro de un supuesto de hecho legalmente establecido en algún tipo de delito existe una conducta típica. Cumplida esta fase, el juez deberá valorar si es que existe alguna causa de justificación, de no ser así, la conducta, además de típica, será antijurídica 46. Se entiende entonces a la antijuridicidad como un juicio de valor que se pronuncia sobre la conducta típica a partir de un criterio general: el ordenamiento jurídico. El objeto que es estimado como antijurídico, es decir, la conducta del hombre, constituye una unidad de elementos objetivos y subjetivos 47. La doctrina hace una diferencia entre antijuridicidad e injusto, siendo el primero de ellos el que designa una propiedad de la 45 Supra, Cap.1.II Vid, Reyes Echandía, Antijuridicidad, p.12. Asimismo, concuerdan con este razonamiento: Antolisei, Manual de Derecho penal. Parte general, p. 135 y s; Vela Treviño, Antijuridicidad y justificación, p.129 y s.; y Moro, La antijuridicidad penal, p.9 y ss. 47 Welzel, Derecho penal alemán. Parte general, p.77.

26 acción típica, vale decir, su contradicción con las prohibiciones y mandatos del Derecho penal, mientras que el segundo es la conducta antijurídica misma 48. De lo expuesto se podría pensar que un hecho típico será necesariamente antijurídico, puesto que si está regulado por la norma penal es porque afecta el ordenamiento jurídico. No obstante, esto no va a ser siempre así, ya que pueden concurrir causas de justificación que hagan que la conducta típica no sea considerada como antijurídica 49. Si es que no concurre ninguna de estas causas, se afirma la antijuridicidad y el siguiente paso es la constatación de la culpabilidad del autor del hecho típico y antijurídico 50. Por otro lado, para un gran sector de la doctrina 51, la antijuridicidad cuenta con dos aspectos: formal y material. La antijuridicidad formal es una relación entre la acción o conducta y el Derecho; concretamente, la contradicción entre una acción y el ordenamiento jurídico. Por antijuridicidad material se entiende a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por la norma penal. 52 No obstante, el contenido material de la antijuridicidad no se agota en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico desvalor de resultado-, ya que además es necesario valorar la acción que dio lugar a la vulneración del bien jurídico desvalor de acción-. 48 Vid, Welzel, Derecho penal alemán. Parte general, p.78; Roxin, Derecho penal. Parte general tomo I, p.557; y Muñoz Conde, Teoría general del delito, p Cfr, Vela Treviño, p.159. El autor sostiene que no puede haber causa que justifique lo que siempre ha estado justificado, citando para fundamentar su fundamento a Jiménez Huerta, quien señala al respecto que: La conducta que no es antijurídica no necesita justificarse; quien no lesiona ningún interés jurídico o quien lesiona algún interés jurídico al obrar conforme a Derecho no efectúa una conducta antijurídica que deba ser legitimada. 50 Muñoz Conde, Teoría general del delito, p Entre otros: Roxin, Derecho penal. Parte general tomo I, p.558; Muñoz Conde, Teoría general del delito, p.84.; Hurtado Pozo, Manual de Derecho penal. Parte general I, p.514.; Mir Puig, Derecho penal. Parte general, p.150.; Luzón Peña, Curso de Derecho penal. Parte general I, p.323 y s; y Maurach/ Zipf, Derecho Penal. Parte general 1. Teoría del derecho penal y estructura del hecho punible, p Bien jurídico entendido como aquél que por el interés o valía que tiene para una persona o la sociedad, merece protección jurídica.

27 El desvalor de acción, que surge a partir de la teoría finalista de la acción 53, consiste tanto en las modalidades externas del comportamiento del autor, como en las circunstancias que incurren en su persona. De ahí que se distinga entre el desvalor de acción referido al hecho y al autor 54. Esto quiere decir que por ejemplo la acción de matar a otro no será valorada igualmente cuando es cometida con dolo que cuando es realizada con imprudencia, lo cual explica que se pueda hablar de tipo de injusto doloso y tipo de injusto imprudente 55. Asimismo, no se valorará de igual manera el modo en que se comete el ilícito, pues no es lo mismo realizar un robo simple que uno agravado. En cuanto al grado, no será valorada de igual manera una acción consumada que una cometida sólo en grado de tentativa. De lo dicho queda claro que en el Derecho penal no puede haber injusto de resultado sin injusto de acción sólo serán antijurídicas las lesiones o puestas en peligro de un bien jurídico que deriven de una acción desaprobada por el ordenamiento jurídico y sólo serán antijurídicas las acciones que vulneren los valores que fundamentan a los bienes jurídicos protegidos-, ya que están perfectamente entrelazados 56. Como claro ejemplo de ello se tiene el del policía que realizada un arresto en cumplimiento de un mandato judicial lícito. Aquí se ha producido el resultado privarle la libertad a una persona-; sin embargo, el mismo no será sancionado penalmente, puesto que la acción de arrestar a una persona en cumplimiento de una orden judicial lícita no está desaprobado por el ordenamiento jurídico. 53 Según la teoría finalista de la acción, cuyo artífice fue Hanz Welzel, lo determinante de la acción es la voluntad final que se busca con la realización de la acción. 54 Jescheck/ Weigend, Tratado de Derecho penal. Parte general, p Berdugo Gómez de la Torre/Arroyo Zapatero/Ferré Olivé/Serrano Piedecasas/García Rivas/Terradillos Basoco, Curso de Derecho penal. Parte general, p.195 y ss. 56 Revisar, Roxin, Derecho penal. Parte general tomo I, p.318 y ss; Muñoz Conde, Teoría general del delito, p.86 y s.; Luzón Peña, Curso de Derecho penal. Parte general I, p.332 y ss.; y Mir, Derecho penal. Parte general, p.153 y ss;

28 Para el funcionalismo de JAKOBS existe una perspectiva distinta del concepto antijuridicidad. A fin de poder entenderla, es necesario hacer un breve repaso a la dogmática funcionalista. Para JAKOBS el Derecho aparece como un ente regulador de la sociedad, en la cual existen contactos sociales entre personas 57. Estos contactos son una señal de que quien lo inicia no va a esperar que la otra persona realice un comportamiento imprevisible con un desenlace indeterminado, sino que pretenderá que adecue su comportamiento conforme a las normas 58 vigentes en la sociedad esto se conoce en el funcionalismo como expectativa normativa- 59. Es bajo este fundamento que JAKOBS construye el concepto de acción, entendido como el sentido jurídico que comunica o expresa el comportamiento como el no reconocimiento de la vigencia de la norma. La diferencia entre el concepto funcionalista de acción, y el concepto finalista de acción radica en que en el funcionalismo el reconocimiento de la vigencia de la norma puede ser completo sin que se produzca un resultado externo del delito, bastando con que el autor haya dado principio a la producción del resultado por ejemplo, los casos de tentativa dolosa-. El resultado para JAKOBS es una ulterior objetivación que incrementa cuantitativamente el movimiento corporal. En el caso del finalismo, en cambio, es 57 Respecto al concepto funcional de persona, Polaino-Orts, Derecho penal del enemigo. Desmitificación de un concepto, p.78 y s. El autor hace una descripción de la diferencia que existe en la dogmática funcional entre persona e individuo. Personas son las que quedan integradas en el sistema porque desempeñan una función o rol en la estructura social que coadyuva a su mantenimiento, por lo que forman parte del sistema social. Esto significa que la persona lleva consigo una serie de derechos y deberes asociados a la titularidad de su rol, lo cual significa que ha de adecuar su comportamiento a la norma, de manera que responderá penalmente si se produce una defraudación de una expectativa social institucionalizada en una norma. Por individuos se entiende a los que forman parte del ambiente o el entorno, y que no forman parte de la estructura social. 58 Explica el concepto de norma desde la perspectiva funcionalista, Quintero, Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penales, p.421. Para la autora, desde el punto de vista funcionalista, la norma no es entendida como directiva de conducta, sino como expresión de una expectativa de conducta institucionalizada. 59 Jakobs, Derecho penal. Parte general., p.9 y ss.

29 necesaria la producción de un resultado, puesto que lo determinante de la acción para esa corriente dogmática es la voluntad final que se busca con la realización de la acción. Desde esta perspectiva, la discusión acerca del desvalor de acción y del desvalor de resultado es inadecuada para captar aquello de lo que se trata: el no reconocimiento de la vigencia de la norma que se produce a través de la expresión de sentido de una persona, pudiendo ser la objetivación más o menos intensa, estos es, cuantitativamente diferenciada Las causas de justificación Como se ha mencionado en el punto anterior 61, el hecho típico no será antijurídico cuando concurra una causa de justificación. Por ello, se puede concluir que las causas de justificación son casos especiales de excepción que excluyen la antijuridicidad de la conducta en principio típica, haciendo que ésta sea conforme a Derecho, vale decir, justificada 62. Históricamente han existido dos teorías que estudiaron la sistematización de las causas de justificación en función a los principios que le sirven de fundamento: Las monistas y la dualista. Las teorías monistas buscan hallar un único fundamento a todas las causas 60 Jakobs, Bases para una teoría funcional del Derecho penal, p.97 y s. 61 Supra, Cap 1. III Cerezo Mir, Curso de Derecho penal español. Parte general I, p.405; Mezger, Derecho penal. Parte general. Libro de estudio, p.159; Cobo del Rosal/Vives Antón, Derecho penal. Parte general, p.353; Antolisei, Manual de Derecho penal. Parte general, p.189; Welzel, Derecho penal alemán. Parte general, p.121; Luzón Peña, en Causas de justificación y de atipicidad en Derecho penal, p.32.

30 de justificación 63. Por su parte, la teoría dualista, fundamentada por MEZGER, sitúa conjuntamente en las causas de justificación los principios del interés preponderante y de la falta de interés 64. Sin embargo, existe un sector de la doctrina actual 65 que entiende que se debe dejar de lado estas teorías, pues si bien es cierto que las causas de justificación tienen ciertos rasgos o principios generales comunes, es preferible examinar el o los fundamentos específicos o diferenciadores de cada una de ellas. El tema quizás más controvertido con respecto a las causas de justificación es la inclusión de los elementos subjetivos dentro de ellas. Por un lado, desde el punto de vista de la teoría final de la acción 66, toda causa de justificación tendrá elementos objetivos y subjetivos, estando estos compuestos por la voluntad final del sujeto de actuar amparado en una de esas causas 67. Asimismo, un sector de la moderna doctrina penal 68 reconoce también que las causas de justificación cuentan con un elemento subjetivo, consistente en el conocimiento por parte del sujeto de que está actuando justificadamente. Finalmente, se ha llegado a proponer 69 que en adición al conocimiento de la actuación justificada, se agregue al elemento subjetivo un ánimo específico o voluntad de cumplir la actuación justificante; por ejemplo, el animus defensionis o defendendi en la legítima defensa. 63 Cerezo Mir, Curso de Derecho penal español. Parte general I, p Mezger, Derecho penal. Parte general. Libro de estudio, p.162 y s; Roxin, La teoría del delito en la discusión actual, p.231; Cobo del Rosal/Vives Antón, Derecho penal. Parte general, p.358; Jakobs, Derecho penal. Parte general., p Maurach/ Zipf, Derecho Penal. Parte general 1. Teoría del derecho penal y estructura del hecho punible, p.426; Luzón Peña, en Causas de justificación y de atipicidad en Derecho penal, p.33; Jescheck/ Weigend, Tratado de Derecho penal. Parte general, p.349; Cerezo Mir, Curso de Derecho penal español. Parte general I, p.407; y Muñoz Conde, Teoría general del delito, p Supra, Cap 1. III Welzel, Derecho penal alemán. Parte general, p.121 y s. 68 Roxin, Derecho penal. Parte general tomo I, p.597; Muñoz Conde, Teoría general del delito, p.91; Maurach/ Zipf, Derecho penal. Parte general 1. Teoría del derecho penal y estructura del hecho punible, p.432; y Jescheck/ Weigend, Tratado de Derecho penal. Parte general, p.353 y s. 69 Revisar: Cerezo Mir, Curso de Derecho penal español. Parte general I, p.408 y s; y Luzón Peña, en Causas de justificación y de atipicidad en Derecho penal, p.37 y s.