MEMORANDO. Dra. Patricia Rivera Rodríguez. Subsecretaria Gestión Corporativa. Dr. Ernesto Cadena Rojas. Director de Asuntos Legales

Transcripción

1 SDM-DAL MEMORANDO PARA: Dra. Patricia Rivera Rodríguez Subsecretaria Gestión Corporativa De: Dr. Ernesto Cadena Rojas Director de Asuntos Legales Fecha: 14 de Enero de 2009 Respetada Doctora: ASUNTO: Respuesta solicitud de revisión y visto bueno proyecto resolución por medio de cual se modifica la resolución 498 del 9 de diciembre de La Dirección de Asuntos Legales da respuesta a la solicitud de revisión y visto bueno del proyecto de resolución por medio del cual se modifica la resolución 498 del 9 de diciembre de 2009, donde se hace un nombramiento en periodo de prueba y se declara insubsistente un nombramiento. Al respecto, nos permitimos manifestar lo siguiente: Revisados los antecedentes del caso de la señora MARIA MERCEDES RODRIGUEZ CASTILLA, ex funcionaria de la entidad, quien mediante oficio radicado el 24 de diciembre de 2009 allega examen de laboratorio afirmando que está embarazada. Considera esta dirección que no existen elementos de juicio fundamentales ni jurídicos que conduzcan a la entidad a tomar la decisión de reintegrar a la citada señora por su estado de embarazo y expedir una resolución que modifique el nombramiento de la persona nombrada en carrera y automáticamente la insubsistencia de la señora MARIA MERCEDES RODRIGUEZ. Lo anterior obedece a que al observar los documentos enviados a esta dirección relacionados con el caso citado, el único fundamento para concluir que la citada

2 señora debe otorgarse el derecho de protección de maternidad es el concepto del Dr. JUAN MANUEL RUSSY y en consideración de esta dirección, el citado concepto si bien es jurídicamente válido y la norma citada ha de aplicarse en aquellos casos en los cuales la entidad tiene conocimiento de la maternidad de una de sus empleadas con anterioridad a la desvinculación y efectivamente se encuentra en estado materno, no opera cuando no se cumple con los requisitos para que la acción de amparo a la maternidad sea procedente, pues en el caso sub examine se puede vislumbrar que no se cumplen los presupuestos legales si tenemos en cuenta lo siguiente: El principal motivo por el cual no es posible aceptar la solicitud de amparo al derecho a la maternidad de la señora MARIA MERCEDES RODRIGUEZ radica en el hecho que la prueba allegada junto con la petición de la citada señora, no corresponde a un certificación de embarazo idónea, como tampoco los resultados de una prueba de sangre se afirma que la paciente está embarazada, pues por el contrario según los valores de referencia el resultado es negativo. El segundo motivo radica en el hecho que al momento de la comunicación de la insubsistencia del cargo 219 grado 05 y de producidos sus efectos, la entidad no conocía del estado de embarazo que predicaba la citada señora y solo después de posesionada la titular del cargo, la citada señora radicó documento informando sobre su estado de embarazo, anexando prueba de laboratorio negativa. El tercer motivo obedece a que desvinculación de la funcionaria no fue producto del embarazo sino en cumplimiento de un mandato legal ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, teniendo la obligación legal la entidad de nombrar en carrera administrativa la titular del cargo y por consiguiente declarar la insubsistencia de la que se encontraba en provisionalidad. En virtud de lo anterior, la señora MARIA MERCEDES RODRIGUEZ, estando vinculada con la entidad nunca informó sobre su estado materno ni allegó prueba idónea que demostrara su estado de maternidad y solo después de la comunicación de su insubsistencia y de la posesión de la nueva funcionaria, radicó comunicación informando sobre su presunto estado de embarazo con un examen de laboratorio que no afirma su estado de gestación y que presenta valores de referencia negativo, sumado al hecho que la insubsistencia fue producto del nombramiento del carrera administrativa de su titular. Lo anterior se concluye de los siguientes hechos: SITUACIÓN FÁCTICA 1. La señora MARIA MERCEDES RODRIGUEZ CASTILLA, mediante resolución 326 del 26 de junio de 2007 fue nombrada en provisionalidad en el cargo de profesional universitario código 219 grado 05 Dirección de

3 Servicio al Ciudadano, cargo en el cual tomo posesión el 26 de junio de El nombramiento se hizo provisional por seis meses, sin embargo ante las necesidades del servicio en ese momento, la Comisión Nacional de servicio Civil aprobó como oficio del 28 de septiembre de 2007 autorizar la prórroga de los nombramientos provisionales solicitados por la Secretaría Distrital de Movilidad hasta el momento en que se expidan las correspondientes listas de elegibles. Así fue como continuó laborando en la entidad la mencionada señora. 3. Una vez cumplidas todas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional de Servicio Civil, expidió la resolución 1065 del 8 de octubre de 2009 mediante el cual se conforman las listas de elegibles para proveer los cargos de carrera administrativa de la Secretaría Distrital de Movilidad y en su artículo 2 dispuso nombrar en el empleo profesional universitario código 219 grado 05 de la Dirección de Servicio al Ciudadano a la señora YULLY MARIA OTALORA, cargo en el cual se encontraba en provisionalidad la señora MARIA MERCEDES RODRIGUEZ. 4. El 27 de octubre de 2009 la señora MARIA MERCEDES RODRIGUEZ envío por correo a la Dra. EDNA PIEDAD CUBILLOS Directora de Servicio al Ciudadano, correo en donde informaba sobre una cita médica por que al parecer presenta síntomas de embarazo, pero para el día de la cita no allega prueba de embarazo ni certificación medica alguna. 5. El 12 de noviembre de 2009 la misma señora MERCEDES, eleva consulta el Dr. Werner Leon en donde sin referirse a un caso en particular solicita se le informe cual es el procedimiento que se debe seguir cuando una persona queda en embarazo y a quien debe ir la prueba. 6. El 23 de noviembre de 2009 la misma señora instaura acción de tutela en contra de entidad por violación al derecho al trabajo, en conexidad con el derecho al igual de oportunidades y a la carrera administrativa, sin mencionar algún derecho por el estado de embarazo ni requerir la protección a la maternidad 7. La acción de tutela se falla en contra de accionante, por encontrarlo el juez de tutela improcedente por considerar el juez de tutela que el desempeño de su cargo en provisionalidad, dicha estabilidad esta supeditada a que se

4 presente una de dos situaciones; la primera que su desvinculación tenga origen en la imputación de una falta disciplinaria o la segunda que la persona que logro acceder al cargo en carrera administrativa llegue a posesionarse del mismo. 8. Posteriormente radicó derecho de petición solicitando la no desvinculación; sin embargo la entidad le informa nuevamente que es improcedente mantener en un cargo en el que ya fue posesionada la funcionaria en carrera administrativa. 9. El 16 de diciembre de 2009 luego de intentar por todos los medios comunicar a la señora MERCEDES de la resolución 498 de 9 de diciembre de El Dr. Werner Leon Subdirector Administrativo, en el puesto de trabajo le comunicó a la Señora MERCEDES RODRIGUEZ la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. 10. El 23 de diciembre la señora MERCEDES envía correo el Dr. WERNER LEON informando que se encuentra embarazada pero no allega certificación médica, hecho que no permitir tener por valida dicha aseveración pues jurisprudencialmente se ha sostenido que medio idóneo para notificar al empleador del embarazo, es allegar la certificación medica. 11. El 24 de diciembre estando ya posesionada en el cargo de profesional universitario código 219 grado 05 la señora YULY MARIA OTALORA RICAUTE, la señora MARIA MERCEDES RODRIGUEZ radica carta anexando por primera vez una prueba de embarazo con el cual afirma estar embarazada. De lo expuesto se puede afirmar que la señora MERCEDES RODRIGUEZ si bien cierto envió correos instituciones en los meses de octubre y noviembre, avisando sobre un cita media y solicitando información sobre el procedimiento en caso de embarazo, en los mismos en ningún momento afirmó que se encontraba en estado de embarazo ni allegó prueba idónea que demostrara su estado de gravidez. Así mismo se pude observar que en el mes noviembre de 2009 al momento de interponer la acción de tutela fallada en su contra, tampoco hace mención ni solicita el amparo al derecho a la maternidad, como tampoco allega prueba que demuestre su estado de gravidez. Finalmente el diez (10) de diciembre de 2009 se le envía oficio para comunicársele el contenido de la resolución que declara la insubsistencia del cargo y para que haga la entrega del carné, entrega de

5 inventario entre otros, sin que sea posible su entrega por la empresa de correo al no encontrarse nadie en casa. Por ese motivo la resolución de insubsistencia fue comunicada el( 16 de diciembre de 2009) en su puesto de trabajo y firmada por dos testigos en vista que la citada señora se negó a firmar. Finalmente el 23 de diciembre de 2009 afirma encontrarse embarazada sin anexar prueba idónea y el 24 de diciembre del mismo año envía oficio anexando prueba de embarazo afirmando que ésta embarazada cuando ya la nueva funcionaria nombrada en periodo de prueba en carrera administrativa en virtud al concurso público realizado por la Comisión Nacional de Servicio Civil, se había posesionado del empleo profesional universitario código 219 grado 05, entendiéndose que para esa fecha la señora MERCEDES ya no hacía parte de la entidad, y por consiguiente la notificación de su estado allegando una prueba de embarazo que radicada el 24 de diciembre de 2009, no tiene validez pues ya no acredita ningún vinculo con la entidad. No obstante lo anterior, para el caso puntual se observa que los valores de referencia que arroja la prueba de embarazo de la citada señora radicó con posterioridad a su desvinculación, corresponde a una prueba negativa de embarazo, razón por la cual desde ningún punto de vista le asiste derecho a la señora MARIA MERCEDES de reclamar la protección a la maternidad; Sin embargo para los casos en los cuales la certificación medica de embarazo arroja resultados positivos, pero se radica con posterioridad a la desvinculación de su empleo, tampoco procede el reclamar el derecho a la maternidad, pues solo si la entidad se entera antes de notificar el retiro del cargo, está obligado el empleador a proteger el estado materno. En este punto es importante aclarar que sobre este tema se ha pronunciado en varias ocasiones las altas Cortes. Por ello traigo a colación algunas jurisprudencias: En sentencia T-161/02 dentro de la acción de tutela transitoria de mujer embarazada, caso excepcional de procedencia para el reintegro, la Corte Constitucional señaló: De acuerdo con el acervo probatorio obrante en el plenario, entiende la Sala que para el día 16 de mayo de 2001, fecha en la cual se dio por terminada unilateralmente la relación laboral, la accionada no tenía conocimiento del estado de gravidez de la actora, por cuanto ésta última, no obstante haberse practicado la prueba de embarazo el día 16 de mayo de 2001 a las 5:28 p.m., sólo hasta el día 17 de mayo de 2001 notificó de tal estado a la accionada

6 Como puede observarse, si bien es cierto que, cuando se produjo la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador (16 de mayo de 2001), la actora se encontraba embarazada de acuerdo con la prueba médica citada, también lo es que, sólo hasta el 17 de mayo de 2001, se le notificó de tal estado al empleador, es decir, con posterioridad a la ruptura de la relación laboral Es importante tener presente que en este caso, tampoco se configuraría el despido por motivo de embarazo, como quiera que el retiro de entidad y la declaratoria de insubsistencia fue producto del nombramiento en periodo de prueba de la carrera administrativa del a señora YULLY MARIA OTALORA. En este punto debemos recordar que el proceso de insubsistencia de la señora MERCEDES se surtió en virtud del nombramiento en periodo de prueba de carrera administrativa de la señora YULLY MARIA OTALORA, dando cumplimiento al acto administrativo expedido por la Comisión Nacional de Servicio Civil (resolución 1065 de octubre 9 de 2009), razón por la cual no fue una decisión unilateral de la entidad sino en cumplimiento de un mandato legal que se materializo con la expedición del acto administrativo de ejecución corresponde a la resolución 498 de 9 de diciembre de De ahí que es obligación de la entidad dar cumplimiento a los nombramientos en periodo de prueba de las personas que integran la lista de elegibles fruto del proceso de selección de la convocatoria 001 de 2005 y a su vez declarar la insubsistencia de las personas que se encontraban en provisionalidad de dichos cargos, como es el caso de la señora ya mencionada. Sobre este tema la Corte Constitucional en sentencia T-734/2007 señaló: No puede hablarse que la desvinculación de la actora haya sido una consecuencia del embarazo sino que está relacionada con una razón objetiva y relevante que lo justifica, esto es que, la transitoriedad del cargo de la señora, Gómez R., no implica obligatoriedad de garantizare continuidad en el ejerció del cargo En este orden de ideas es claro que el retiro del servicio obedece a una causa objetiva como es el nombramiento en carrera administrativa de su titular, por virtud del concurso de meritos realizado por la Comisión Nacional de Servicio Civil, ordenada mediante Resolución 1065 del 9 de octubre de 2009, pues su cargo en provisionalidad estaba sujeto a dicho concurso y una vez fue expedida la lista de elegibles para el cargo el cual usted venía desempeñándose, era deber legal de la entidad proveerlo. Así las cosas ante la transitoriedad del empleo en provisionalidad que venía desempeñando, las razones de retiro obedecen a una causa objetiva, razonable y suficiente para la finalización de la relación laboral, siendo claro que existe una justa causa para tal decisión.

7 En conclusión considera esta dirección que para los casos en los cuales las personas presenten estado de gravidez con anterioridad a la fecha de desvinculación, solo será jurídicamente valido aquel que se realice teniendo en cuenta los requisitos establecidos jurisprudencialmente y las normas en la materia vigentes, entre los cuales debe allegar certificación medica de su estado positivo de gravidez expedida por su médico tratante, inmediatamente se entere de su embarazo y siempre lo presente ante la entidad con anterioridad a la fecha de desvinculación. Como en este caso la citada señora afirmaba encontrarse embarazada anexando una prueba de embarazo que de acuerdo a los valores de referencia el examen médico arroja resultados negativos, no es acreedora a la protección a la maternidad y con consiguiente es improcedente suscribir una resolución que modifique el acto administrativo No. 498 del 9 de diciembre de Anexo copia de la respuesta a la petición de la señora Maria Mercedes Rodriguez radicada el 24 de diciembre de 2009 ante la entidad. Cordialmente ERNESTO CADENA ROJAS Director de Asuntos Legales Proyectó: AAP

8