DEFENSA PÚBLICA Y PRIVADA. RETOS DE LA REFORMA PENAL.

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1 DEFENSA PÚBLICA Y PRIVADA. RETOS DE LA REFORMA PENAL. Maestra Susana Aidé Puente Morales de M. I. A manera de introducción. El Estado de cosas. La reforma constitucional de junio de 2008 cambió la concepción jurídica del proceso penal. Sin embargo, el que se cuente con reglas del debido proceso; garantía inexcusable de defensa técnica y de calidad para el acusado, igualdad de armas, presunción de inocencia, representatividad e intervención de la víctima u ofendido, por citar alguno de los principios más relevantes del nuevo sistema; todo ello por sí solo no implica o no da como resultado automático la efectividad real del sistema de enjuiciamiento acusatorio y menos aún el contar con soluciones jurídicas y justas como consecuencia de la resolución del conflicto penal; para esto, además se requiere la correcta implementación del sistema, es decir poner en práctica toda la gestión necesaria para echar a andar un sistema que se centra en las audiencias para la toma de decisiones relevantes y la capacitación de los operadores del sistema, es éste último aspecto del que me ocuparé, al tratar el tema atinente a la defensa; de la calidad de los servicios legales y de que estos condicionan de manera importante el efectivo acceso a la justicia, de ahí la importancia de su tratamiento. En el presente ensayo haré una breve descripción de lo que constituye el derecho a la defensa, del tratamiento que le da la Constitución mexicana y la ley adjetiva penal de Guanajuato (que tome como ejemplo mexicano de las leyes procesales de corte acusatorio); para de ahí pasar a hacer una breve exposición del estado actual de la defensa pública, todo ello con el objeto de llegar a establecer la necesidad que existe de habilitar a la oferta privada de servicios legales en el nuevo sistema. II.-EL DERECHO A LA DEFENSA. En este momento puede afirmarse que como consecuencia de la reforma al sistema judicial penal, en los países latinoamericanos existe un consenso en el

2 reconocimiento expreso de la garantía a la defensa técnica y de calidad del imputado, pues en la mayoría de las constituciones se reconoce dicho derechos. En el caso mexicano por decreto del 10/06/2011, se modificó el artículo primero, en el que se elevó a la calidad de derechos humanos, a aquellos derechos que anteriormente eran llamados garantías constitucionales, entre los que se encuentra el derecho del imputado a una defensa de calidad y técnica (2). Cambio que no es menor, pues trae como una de sus más importantes consecuencias el reconocimiento obligado de los derechos humanos y las prerrogativas de los mismos consignadas en Tratados y Pactos internacionales ratificados por México, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, por citar algunos de estos, y por ende, la posibilidad de acudir a instancias internacionales para obligar al estado mexicano a observar el respeto a los derechos humanos, entre los que se encuentra el derecho a contar con una defensa técnica y de calidad por parte de todo imputado. El nuevo artículo 17 constitucional dispone en su séptimo párrafo, La Federación, los Estados y el Distrito Federal garantizarán la existencia de un servicio de defensoría pública de calidad para la población. [ ]. Y el artículo 20 apartado B), inciso VIII, establece que toda persona imputada Tendrá derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual elegirá libremente incluso desde el momento de su detención [ ]. Po otra parte, la Ley para el Proceso Penal para el Estado de Guanajuato, en vigor desde el 1/08/2011 dice en lo que interesa: Artículo 16. La defensa es un derecho en toda etapa del proceso. Corresponde a las autoridades ministerial y judicial garantizarla sin preferencias ni desigualdades. ( ) Ahora bien En que se traduce el derecho de defensa del imputado? en primer término, en la consideración del imputado como sujeto del proceso y como consecuencia de ello, detentador de una serie de derechos, ahora señalo

3 algunos: ; que se le presuma inocente hasta que no se pruebe su culpabilidad; el derecho a probar, alegar, inconformarse, a intervenir ante cualquier autoridad persecutora y judicial, es decir el derecho efectivo de defenderse con igualdad procesal, a contar por tanto, con un proceso justo, que permita un acceso efectivo a la justicia, lo que a su vez da legitimidad y validez a los procesos penales, al ser el resultado del contradictorio en el que hubo intervención efectiva del interés del acusado por medio de una defensa técnica. Por otra parte, la precisión de que la defensa debe ser técnica y de calidad apuntan a lograr un verdadero equilibrio en el proceso; esto es, hacer efectiva la igualdad de armas; pues quien represente al inculpado deberá ser un asesor técnico, conocedor del derecho y no solo eso, su actuación a más de cubrir ciertos estándares mínimos de calidad, debe contar en todo momento con la consideración preponderante del interés del acusado y por tanto, como parámetro de acción, es decir, tiene que atender al cuidado y protección de los intereses de su representado como una máxima, pues es precisamente esta característica la que da a la defensa la posibilidad de establecer una relación efectiva de confianza con su defendido, de tal manera que pueda conocer en la forma más precisa posible los hechos y derechos con los que habrá de defender al acusado. No puede entenderse de otra manera la adjetivación de Defensa técnica y de calidad. En otros término, hablar de Abogado de confianza se traduce prácticamente en la protección en el procedimiento del interés concreto del acusado, no hay un interés superior para el defensor; ni la estadística, ni la presión que pueda sentir por parte del Ministerio Público Fiscal, ni su visión particular del asunto, ningún otro interés, pues solo esta manera de actuar, lo constituye en abogado de confianza para el inculpado y será esa ponderación del citado interés lo que permita al inculpado sentir que efectivamente cuenta con una abogado con esa especial característica y que tiene un real acceso a servicios legales de calidad. Lo anterior nos demuestra que desde el punto de vista legislativo, se ha consignado el derecho a una defensa técnica y de calidad, así como la irrenunciabilidad de este derecho y de su efecto legitimador de las decisiones que se pronuncian a lo largo del proceso.

4 Veamos ahora como se instrumenta este derecho en la realidad, es decir, como se presta el servicio de defensa en la vida diaria al interior de un sistema de justicia acusatorio; tanto a nivel institucional, como en el ejercicio privado. III.- DEFENSA PÙBLICA (NUEVAS EXIGENCIAS). Como es bien sabido, la actuación de la que antes se conocía como Defensa Penal de Oficio, -actualmente denominada Defensa Pública Penal-, se ha caracterizado por trabajar con cargas que exceden a su capacidad de trabajo; por actuar prácticamente como validadores de las diligencias a las que deben acudir. En un porcentaje importante solo firman las actuaciones sin estar presentes en su desahogo, dada la imposibilidad física para ello. Cuentan con escasos recursos materiales, vamos, a veces sin contar con una oficina digna, apenas un escritorio instalado en pasillos o anexos de los juzgados, todo ello resultado de un sistema que no ha considerado de relevancia el papel del defensor, a quien le toca representar al acusado, a la parte que atenta contra los intereses del Estado y considerado de entrada un enemigo de la sociedad; sin tomar en cuenta el interés del imputado, pues lo que se busca es la defensa de los intereses de la justicia. La actuación de la defensa en la mayoría de los casos se reduce a la crítica de lo que hace la parte acusadora; todo esto bajo pautas de organización individuales, pues no hay trabajo de equipo, cada Defensor trabaja con su cartera de casos; con la consecuente multiplicidad de criterios de actuación y perdida de esfuerzos; sin embargo, esta concepción de lo que es y debe ser el ejercicio de la Defensa, es reconsiderada ante el cambio de sistema de enjuiciamiento penal, al reconocerse plenamente a la garantía de defensa como un derecho humano irrenunciable, como consecuencia de la presunción de inocencia; de ahí, la serie de derechos que derivan de tal principio; que el acusado deba contar indefectiblemente con asesoría legal de calidad, pues solo de esa manera se puede hablar de igualdad de armas en el proceso y consecuentemente validarse la actuación judicial al imponer penas o sanciones, pues estas son el resultado de un contradictorio en el que se tuvo la

5 oportunidad de escuchar y probar lo manifestado por el inculpado y en donde el eje rector de la actuación de la defensa fue guiado por el interés del acusado. A).-. En el caso del Estado de Guanajuato, con que nos encontramos? En el marco normativo de la entidad no existe limitación a la asistencia legal en el proceso penal, de tal suerte que la asesoría técnica tendrá que brindarse desde el inicio del procedimiento hasta el agotamiento de los recursos contra la sentencia definitiva y más allá, aún en el ámbito del juez de ejecución, en consecuencia la demanda del servicio es bastante amplia.(4) También carece de restricción en cuanto a la calidad del usuario, es decir, no se discrimina si éste cuenta o no con recursos, por ende aún en el supuesto de que el inculpado tenga posibilidad de pagar por el servicio, sí designa a la defensa pública, está está obligada a asistirlo, tampoco existen disposiciones que puedan exigir el pago del servicio al acusado, pues se postula la gratuidad del mismo, sin condicionante alguna. Consecuentemente, un reto fundamental para la Defensa pública lo constituye la cobertura del servicio, pues el derecho a la defensa surge desde el momento en que el indiciado se apersona a la investigación o bien es detenido, hasta la ejecución de la sentencias, además conforme al art. 7 de la Ley de la Defensoría Publica Penal: La Defensoría Pública es una institución de orden público y de interés social, que tiene por objeto: I. Proporcionar obligatoria y gratuitamente defensa adecuada y de calidad en materia penal, en el procedimiento, así como en la solución anticipada de conflictos, cuando así lo disponga la ley, a las personas que la soliciten o, ha quienes les haya sido designada por el Ministerio Público, el Juez o el Tribunal de la causa; II. Dar asistencia jurídica a las personas incapaces en asuntos penales, en el procedimiento especial para inimputables, procurando su debido tratamiento; III. Proporcionar orientación y asesoría jurídica en materia penal a toda persona que lo solicite; y IV. Informar y explicar a las personas inculpadas o sentenciadas las garantías que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la Constitución Política para el Estado de Guanajuato, consignen a su favor.

6 De donde se tiene que el servicio de asesoría se extiende a los caso de incapaces a efecto de procurar su debido tratamiento y a toda persona que lo solicite, con la única condicionante de que se trate de materia penal, lo que pone en la práctica un espectro de actuación enorme para la defensa. Las cuales son circunstancia que imperan en otras legislaciones de nuestro país. Ahora bien, esa consolidación normativa de la Defensa Pública debe hacerse efectiva; principalmente ofreciendo un servicio de calidad al acusado y además asumiendo su nuevo papel de actor social, al vincularse con organizaciones de derechos humanos para hacer manifiestas las violaciones o irregularidades padecidas por los acusados en caso concretos, relacionándose con los encargados de las modificaciones o iniciativas legales con el propósito de hacerles saber los problemas que se presentan con X disposición o instituto procesal en el ejercicio de la función, proponiendo los cambios legislativos pertinentes; debe sobre todo, conocer el entorno social en el que presta su servicio a fin de poder conocer la demanda del mismo y el crecimiento que puede presentarse bajo ciertos cambios sociales o de política criminal. Asegurar una defensa pública de calidad, no solo depende de la carga de trabajo, como tradicionalmente se había pensado, sino también y en forma muy determinante de la gestión acertada del despacho del defensor, de la capacitación de los defensores y la clara definición de las metas a alcanzar, así como la evaluación constante de éstas. Uno de los pilares básicos en el logro de una organización con resultados eficientes y eficaces, lo es la gestión; tema que por su trascendencia y novedad constituye por sí solo materia de un trabajo de investigación por separado; en este trabajo solo se tocaran ciertos puntos de la organización y su estructura, con la única finalidad de evidenciar las exigencias de cambio, que también se deben generar en la defensa privada o particular. Por citar alguno de estos cambios, el contar con cuerpos de peritos técnicos e investigadores auxiliares que se encaminan a hacer de la Defensa pública un verdadero contrapeso a la acción persecutora del Estado o privada.

7 El perfil del Defensor exigido por el sistema de corte adversarial requiere el trabajo en equipo, el auxilio de unidades de investigación y de servicios periciales a efecto de poder contar con los apoyos necesarios de concretar la igualdad de armas en el enfrentamiento judicial que tendrá con el Ministerio Publico Por otra parte, no puede desestimarse la relación que puede establecerse entre la prestación de servicios legales privados y los brindados por el Estado, existe una relación de dependencia directa en cuanto a la calidad y oportunidad de los servicios legales, así como respecto al acceso real a la justicia. Esto es así, porque si el litigante particular no se encuentra habilitado para actuar dentro del sistema de corte adversarial, esta situación conllevará a que el trabajo se incremente para los defensores públicos al ser elegidos preferentemente, repercutiendo esto, en el tiempo que se destina a cada caso y además, en la falta de competitividad en la calidad del servicio, desempeñado por la defensa pública en comparación con el servicio legal particular, que no podrá constituirse en un referente de competitividad y, por supuesto, esto representará un trabajo de menos tensión a la calidad y desempeño del Ministerio Público, dado que si éste se encuentra con opositores débiles, su trabajo será cuestionado con menor intensidad o pertinencia, lo que a final de cuentas será lo que condicione la calidad y trascendencia de las decisiones judiciales. Por ello, la Defensa Pública como Institución estatal no puede mantenerse indiferente a dicha situación, pues los estándares de calidad de sus servicios se ven influenciados por los servicios prestados por los litigantes particulares, debiendo por ello ejercer una política en la que pueda medirse y actuarse respecto a la capacitación de la oferta privada de los servicios legales. Todos estos señalamientos, tienen el propósito de hacer patente el hecho de que de no contarse con abogados particulares calificados, no podrá brindarse por el estado la cobertura suficiente para los usuarios del sistema penal, lo que hará incierto el acceso a la justicia, de donde deriva la necesidad de intervenir por parte del Estado para ofrecer los mecanismos mediante los cuales se

8 pueda capacitar al litigante y certificar su competencia. Para ello se cuenta con el marco legislativo que faculta al Estado a través de ciertos organismos a certificar la habilidad de los profesionistas y a proporcionar los recursos para la capacitación respectiva. La situación de la Defensa Pública dista mucho de ser lo que se pretende con la reforma, una Defensa técnica, tanto en sentido formal como material, es decir, con los conocimientos de un perito en la materia y con las habilidades necesarias para hacer valer el derecho del acusado a tener un juicio justo. Una defensa con los apoyos técnicos necesarios para equilibrar fuerzas con el Ministerio Público, en este punto se dio a conocer por la AMNU (Asociación Mexicana para las Naciones Unidas), un proyecto en el que se participó por el gobierno de Suiza con una aportación presupuestaria importante para fortalecer el trabajo de la Defensa Pública del Estado de Guanajuato, capacitando a los Investigadores auxiliares de la Defensa Pública. Esta figura aporta elementos técnicos a la defensa, permitiéndole elaborar una estrategia de defensa mucho más integral, pues una defensa que no investiga no puede probar y, por tanto, no puede defender apropiadamente.. Proyecto del cual derivo el Manual del Investigador. Como conclusión del Proyecto, se llevó a cabo la publicación El Investigador de la defensa pública: Manual para favorecer la equidad procesal. Además, por primera vez en México, se empezó a implementar dicha figura en las defensorías de diversos municipios del Estado de Guanajuato, a través de los egresados del Curso, quienes ejercen su función como investigadores al servicio de la defensa (5). IV.- LA DEFENSA PARTICULAR. El Perfil del Litigante. El sistema de enjuiciamiento penal de corte adversarial puede tener muchas ventajas y mejorías, al ser eminentemente garantista y pretender preponderantemente la resolución de conflictos más que la penalización como fin último; sin embargo, si sus operadores no actúan apegados a los lineamientos y dinámica que exige el contradictorio, no se lograrán los avances en el sistema de impartición de justicia que justificaron la reforma.

9 No hay duda, respecto a la necesidad de habilitar a los operadores del sistema, en las destrezas que requiere un proceso que basa la toma de decisiones en la información surgida en las audiencias, tan es así, que por lo general la implementación de la reforma ha ido acompañada de la capacitación, sin embargo hay un sector que ha quedado, sino del todo olvidado, si al margen de dicho esfuerzo institucional, me refiero a los litigantes particulares, quienes no están dispensados de contar con estándares mínimos de calidad en la prestación de sus servicios, sin embargo no existe al momento organismo capaz de organizar, dirigir, avalar y certificar la capacitación del Abogado habilitado en el sistema adversarial. De la literatura revisada, entre esta algunos de los estudios del CEJA(6), no se encontró ninguno que tratara específicamente la capacitación de la Defensa Particular, sé que esto se explica en parte, porque los trabajos están más bien dirigidos al fortalecimiento de las instituciones estatales involucradas en el sistema de enjuiciamiento. Sin embargo, si no hay una defensa particular capacitada para actuar hábilmente en el sistema adversarial, esto repercutirá en la disminución de opciones de calidad para acceder a la justicia, pues conlleva a que se opte más por la defensa pública, provocando una sobrecarga de trabajo para ésta, la que además, tendrá que trabajar no solo para los sectores más desfavorecidos sino también para aquellos que pudiendo pagar un servicio legal se sientan más confiados en la defensa legal pública por estar mejor capacitada para el nuevo formato de proceso. Por otra parte, es claro que quienes se dedican a la prestación de servicios legales no dejaran de prestar dichos servicios por el hecho de no contar con las destrezas necesarias, continuaran ejerciendo con el consecuente costo que ello implique para un efectivo acceso a la justicia por parte de los usuarios. Por ello, no es de menor importancia lograr que quien se desempeña como defensor particular tenga las competencias técnicas suficientes, para poder ejercer la representación de su defendido en forma adecuada y en un nivel que tienda a lo óptimo. El defensor particular deberá estar habilitado para poder llevar a cabo mediaciones, establecer su teoría de caso, previo estudio de los hechos y de

10 las pruebas, en este punto resulta de interés señalar la figura del Investigador auxiliar que le apoye en la indagación material de los hechos objeto de prueba, sobre los que sustentará su teoría del caso o con los cuales atacará la teoría del caso del Ministerio Público; deberá saber argumentar, contra argumentar, interrogar o contrainterrogar, con capacidad de análisis y síntesis en la dinámica del contradictorio; por mencionar algunas de las destrezas que tendrá que manejar hábilmente para poder llevar adelante la defensa de los intereses de su representado. B).-El acceso a la capacitación. Seguramente que un porcentaje importante de Defensores se encuentran preocupados por capacitarse, saben que tarde o temprano tendrán que enfrentarse al nuevo sistema, que tienen poco tiempo para hacerlo, ya que ha iniciado la vigencia gradual del sistema adversarial. Sin embargo, le surgirán muchas preguntas al respecto, pues empieza un boom de cursos que van desde el arte de saber hablar bien en público ; Domine su voz y a su público, pasando por diplomados de principios y bases del nuevo sistema penal de enjuiciamiento; Teorías de la argumentación y contra argumentación; Teoría del Proceso; Teoría de la Prueba, hasta cursos de litigación oral. Cómo acceder a la capacitación?, Cuánto cuesta en tiempo y dinero?, Cual es la mejor?, Quién avalará dicha capacitación?, Por dónde empezar?, Basta un solo curso?; Realmente servirá?, Quién certificara su capacitación?. Son seguramente algunas de las interrogantes que se plantea el defensor ante el reto de la capacitación. Pues bien, de la revisión de la Ley de Profesiones para el estado de Guanajuato y su reglamento, así como del contenido del Octavo transitorio de la reforma constitucional del 18 de junio del 2008, se advierte que hay obligación por parte del Legislativo local para que asigne una partida presupuestaria en forma anual a la capacitación de los abogados particulares y que la facultada para desarrollarla es la Secretaria de Educación Pública vía coordinación con la Dirección de Profesiones y el Colegio estatal de Profesiones, -estando facultada para intervenir en la misma la Defensoría Pública- quienes serán los que establezcan las bases o directrices de la

11 capacitación que estará encaminada a avalar la actualización y habilitamiento del profesionista mediante certificación que se registra en la dirección de Profesiones. Es importante destacar que para acceder a esta capacitación no se exige, hasta ahora, colegiación o algún otro requisito. De esta suerte a través de la dirección de Profesiones y de la Secretaria de Educación pública estatal se puede gestionar la obtención de presupuesto al Congreso local para la capacitación del litigante privado. Desde luego, que para la obtención del presupuesto tendrá que justificarse la capacitación con los programas de educación continua que la Secretaria de educación en comunión con el Colegio Estatal de Abogados proponga, pudiéndose al respecto contratar a Universidades o Especialistas para la formulación del proyecto de capacitación. En este contexto, puede decir que el Defensor particular cuenta con las instancias legales para poder gestionar su capacitación y su certificación como habilitado en el nuevo sistema, solo que tendrá que ser su propio gestor para poder acceder a los mismos, en estas gestiones será interesante el papel que jueguen los colegios y barras de abogados; ahí esta pues el camino, hagamos uso del mismo si se quiere enfrentar el reto que implica la reforma con la habilidad requerida para hacer del acceso a la justicia una realidad concreta y palpable. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS Y SITIOS CONSULTADOS (1). Http//www.milenio.com (2). (3).http://www.jornada.unam.mx/2003/11/12/012n1pol.php?origen=politica.php& fly=2es el estado de las defensorías de oficio nov (4). (5).http://justiciamexicana.org/portal/index.php?option=com_content&task=view&id=35 8&Itemid=3 (6) * Manual de Defensoría Penal Pública para América Latina y el Caribe. *Reformas constitucionales del 9 y 10 de junio de *http://amnu.org.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=8&itemid=8 *http://www.indetec.gob.mx/news/files/comunicado%20convenio%20guanajuato- Suiza%20%2011-junio-2007.pd *http://amnu.org.mx/index.php?option=com_content&view=article&id=8&itemid=8

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