AACNI LEX. Abogados Asociados para el Comercio, la Navegación y la Industria. cuatrimestral Enero-Abril 2006

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1 AACNI LEX Abogados Asociados para el Comercio, la Navegación y la Industria Enero-Abril 2006 Publicación Cuatrimestral

2 AACNI LEX Índice: 1. En portada Pág Repertorio de casos 2.1. Marítimo & Transportes Pág Comercio & Distribución Pág Energía & Medioambiente Pág Novedades legislativas 3.1. Del transporte y el mar. Pág Del comercio y la distribución. Pág De la energía y el medioambiente. Pág Eventos, incorporaciones y otras novedades Pág. 13 Han contribuido en la redacción de este ejemplar los siguientes profesionales: Mª Dolores Pérez Mazuecos, Mónica Comas, David Gatell, Juan José Vivas, Felipe Arizón y Albert Badia. Abogados Asociados para el Comercio, la Navegación y la Industria, S.L. es un despacho colectivo provisto de NIF no. B e inscrito en el Registro Mercantil de Barcelona (T-35885, F-210, H-B269805). Es miembro exclusivo en España de Shiparrested.com y de ForwarderLaw. También es asesor permanente de la Asociación Española de Empresas Consumidoras de Energía Eléctrica, la Asociación de Consignatarios y Empresas Portuarias de Málaga y l Associació d Agents Logístics de Barcelona. La empresa no se responsabiliza de las opiniones expresadas por sus colaboradores. Esta publicación es de uso meramente divulgativo y queda prohibida su reproducción total o parcial sin autorización escrita. Ilustración de portada: fotografía tomada en el Centro de Negocios Camoján donde se encuentra la oficina de AACNI en Marbella.

3 La difícil rentabilidad de la energía eólica. 1. EN PORTADA La nueva propuesta de Real Decreto que regulará el uso de las fuentes de energía renovables para la producción de electricidad pone en riesgo la continuidad de la eólica, que supone el 70% de la producción total de energías renovables prevista en el Plan de Energías Renovables recientemente aprobado por el Gobierno. En la actual propuesta de reglamentación del régimen especial, las retribuciones que cabe esperar para la producción de origen eólico sitúan sus rentabilidades por debajo del coste del dinero en el mercado de capitales. La opción menos gravosa desaconseja la participación en el mercado y aboca a una involución en el modelo de gestión mayoritariamente asumido. Esto se debe principalmente a tres factores: (1) Una drástica revisión a la baja en la asignación de las primas, incluso pretendiendo su devolución; (2) La supresión del incentivo existente para participar en el mercado eléctrico; y, (3) La eliminación de determinados complementos que de otro modo mantiene para otras tecnologías. No existe Enero-Abril en la propuesta 2006 ni una sola medida que fomente la actividad eólica en términos de rentabilidad razonable. La propuesta debería preservar el equilibrio económico que proporcionan los criterios de rentabilidad adoptados en la regulación vigente ya que es en éstos donde precisamente se basan las inversiones efectuadas. Esta señal negativa también ha alterado el orden de las prioridades del sector. En lugar de prepararse para hacer frente al proceso inversor necesario para el desarrollo de los objetivos pendientes, se paralizan las financiaciones y toda la atención pasa a centrarse en las inversiones en curso. Es aquí donde se advierte con gran desconcierto que la propuesta tampoco respeta la asignación de las retribuciones que la regulación en vigor garantiza, ya que las instalaciones en marcha y los proyectos en curso habían quedado acertadamente desafectados por las nuevas y posteriores revisiones del régimen económico. Eliminar esta garantía contradice el rasgo más característico de la regulación actual, que es el que proporciona la mayor confianza a los inversores para acudir a esta actividad económica. En el fondo, se trata de una medida que además de resultar muy importuna para la continuidad del proceso inversor, lesiona gravemente los derechos de los titulares de instalaciones y ralentiza los proyectos en marcha o en tramitación. La continuidad del desarrollo de la energía eólica está en riesgo y en entredicho la credibilidad de la acción pública. Qué lejos queda para la eólica contribuir al tan pretendido 12% de consumo de energía primaria con fuentes de energía renovables. Todas las dificultades que introduce la propuesta de reforma, son valoradas negativamente por los agentes privados y, porqué no admitirlo también por los servicios técnicos de la Comisión Nacional de Energía. Se reduce así, de forma inexplicable y sin ningún estudio que lo justifique, la capacidad de operación del sistema eólico a causa de las cada vez más gravosas penalizaciones a su tecnología, así como por la exclusión de los mecanismos de garantía de potencia. David Gatell. Abogado. 1

4 2.1. Marítimo & Transportes: 2. REPERTORIO DE CASOS Lingotes de plomo descargados en Castellón. Mermas causadas por hurto de un trabajador de la propia terminal portuaria. La empresa Terminal de Castellón S.A. había descargado y almacenado en su recinto un cargamento de 240 ton. de lingotes de plomo. Al ir a retirar la mercancía, el propietario de la misma, Sogem Iberica S.A., apreció la falta de casi toda la mercancía. La aseguradora de ésta, Nateus N.V. liquidó el importe de la mercancía faltante y se subrogó Enero-Abril 2006 en los derechos del propietario. Luego, demandó a Terminal de Castellón S.A. reclamando EUR La sentencia confirma la de 1ª instancia y condena a Terminal de Castellón S.A. al pago de lo reclamado, más intereses y costas. Buque de investigación oceanográfica E-EVA (recientemente rebautizado como FINDER ), cuya compra, inscripción en el Registro Especial de Canarias y posterior abanderamiento en Malta fueron supervisados por AACNI Abogados. La terminal demandada alegaba, entre otros, que no era la depositaria de la mercancía en el momento de producirse los hechos y que lo era la naviera Consortium Hispania Lines. Apoyándose en la doctrina de los actos propios, la Sala consideró tal alegación incongruente con el hecho de haber emitido una factura por el depósito en la que constaba la totalidad de la mercancía recibida. Con la factura emitida la demandada estaba reconociendo una situación de hecho (i.e. la cantidad y peso de la mercancía), no pudiendo a la buena fe y a la seguridad del desconocer en perjuicio de tercero su contenido y negar la existencia del depósito, ya que ello es contrario tráfico mercantil. Más aún, aunque no existiera contrato de depósito sí existía una situación de facto de custodia de la mercancía. Sobretodo teniendo en cuenta que las sustracciones fueron llevadas a cabo por un empleado de la demandada existiendo, por ello, una clara responsabilidad vicaria de la empresa demandada. Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de Felipe Arizón. Socio. Actuó para el demandante. 2

5 Ejecución de laudo arbitral por el armador frente al fletador. Embargo de los bienes de un tercero frente a quien el fletador alegaba un crédito. La croata Motio Agri había sido condenada por un tribunal arbitral en Londres al pago de unos Euros a favor del armador Transchart GMBH. La disputa tenía su origen en las demoras ocasionadas en el fletamento del buque Voronezh y en la retención a cuenta -por parte del armador Transchart- de parte de la mercancía propiedad de Motio Agri que se descargó en Tarragona. Transchart solicitó, como medida cautelar que garantizara su crédito Enero-Abril frente a Motio 2006 Agri, el embargo de bienes propiedad de la española JM Riera Roura alegando que aquélla ostentaba un crédito sobre ésta última. JM Riera Roura había comprado CIF Tarragona la mercancía (unas ton. de guisantes forrajeros rusos) a bordo del Voronezh a Motio Agri. Dicho crédito tenía -según Transchart- su origen en la falta de pago por parte de JM Riera Roura de los guisantes retenidos (344 ton. aprox.) por Transchart a cuenta de las demoras ocasionadas por Motio Agri. La cuestión era si tal crédito existía realmente y si Transchart tenía derecho a embargarlo para asegurar la efectividad del laudo arbitral inglés. En el juicio Transchart alegó que JM Riera Roura, como comprador CIF, recibió formalmente la mercancía en el puerto de embarque y que desde ese momento estaba obligado a pagar al vendedor Motio Agri el precio en su totalidad, siendo irrelevante que parte de la misma hubiera sido retenida por el armador en el puerto de descarga. La Sala no compartió este argumento. Ante la oposición de JM Riera Roura, la Sala desestimó la ejecución del laudo sobre sus bienes. Entendió que no constaba la existencia de ningún crédito realizable en el acto o a corto plazo entre JM Riera Roura y Motio Agri y que, por tanto, Transchart carecía de título suficiente para la medida cautelar. Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de Albert Badia (Socio). Actuó para el demandado. Daños a embarcación causados por la caída de otra embarcación en varadero. No hay fuerza mayor. Responsabilidad solidaria del varadero y de la segunda embarcación. A causa de fuertes vientos que azotaban la zona de Benalmádena, la embarcación deportiva Makanakis cayó sobre el velero Zostera, causándole daños de consideración mientras ambas se encontraban varadas en el Puerto Deportivo de Benalmádena. El Juzgado estima parcialmente la demanda interpuesta por los aseguradores del Zostera y condena solidariamente al propietario del Makanakis, la mercantil Doncel S.A., y al varadero de Benalmádena. En cuanto a la fuerza mayor como factor exoneratorio de la responsabilidad de los codemandados, el Juzgado lo desestimó al considerar que el daño causado por la fuerza del viento era previsible y evitable. Las condiciones meteorológicas no podían calificarse de Tempestad Ciclónica Atípica en los términos de la reglamentación de riesgos extraordinarios. Lo que en realidad determinó la caída del Makanakis fue una defectuosa varada de ésta a cargo del varadero, ya que la estructura que soportaba dicha embarcación (i.e. una cuna elevada y estrecha) era inestable y peligrosa. Sobretodo, teniendo en cuenta la gran envergadura y el poco peso de la embarcación. Tampoco se adoptaron medidas para prevenir y evitar la caída de la embarcación tales como trincar la cuna a la superficie del varadero o desmontar el mástil. Aunque ésta labor era responsabilidad del propietario de la embarcación, el Juzgado declara la responsabilidad solidaria del varadero, por culpa in vigilando, ya que cómo depositario y experto debió apreciar el peligro potencial que se avecinaba. Entendió el juzgado que la relación que unía al propietario de la embarcación siniestrada con el varadero era la de un contrato mixto y atípico, de un 3

6 lado, de arrendamiento de cosa por la superficie del varadero y, de otro, de servicios por la obligación de custodia. Un contrato, en definitiva, muy similar al existente entre el propietario de un aparcamiento y el vehículo estacionado. Por último, el Juzgado estimó la falta de legitimación pasiva de un tercer demandado: D. Javier Domínguez Banderas quien aparecía como propietario del Makanakis en la póliza del seguro. Enero-Abril 2006 Al fondo, la embarcación de regatas Makanakis yace varada sobre el velero Zostera en el Puerto Deportivo de Benalmádena. Sentencia de del Juzgado de 1ª Instancia no. 1 de Torremolinos. Mª Dolores Pérez (Abogado). Actuó para el demandante. Robo de mercancía y reprecintado de cajas en un transporte terrestre internacional. La expresión conforme salvo examen no perjudica al receptor. Dolo del transportista. La demandante, Seguros Catalana Occidente, demandó a la transportista Interspe Hamman Group Logistics Iberica S.A. como subrogada en los derechos de Perfumerías Miralls S.L. Ésta, tras haber contratado un transporte terrestre con la empresa demandada, recibió en su domicilio de Sabadell unos 269 artículos menos de los inicialmente cargados en Italia. Tras el viaje y en el momento de la recepción, el estado exterior de las cajas parecía intacto. Más tarde y a medida que las iba abriendo, descubrió la realidad de las faltas. Tras haber sido sustraído parte del contenido de las cajas durante el viaje, los flejes y precintos de cada una habían sido meticulosamente manipulados y sustituidos por otros nuevos, de modo que en el momento de la entrega difícilmente podían apreciarse signos del robo. La Sala consideró que la expresión conforme salvo examen en el albarán de entrega no era preclusiva del derecho a formular reservas en un momento posterior a la entrega, aunque siempre dentro del plazo de 7 días que establece, para el caso de averías o pérdidas ocultas, el artículo 30 del Convenio de Ginebra de (también conocido como Convenio CMR ). Sentada la responsabilidad del demandado, debía decidirse si, - según el artículo 29 del citado Convenio-, la misma debía limitarse a 8,33 derechos especiales de giro por kilogramo de mercancía faltante. Tratándose de perfumes de marcas conocidas, la relación entre el peso y el precio era desproporcionada. La Sala entendió que la actuación del demandado era calificable de dolosa y que, por ello, debía desproveérsele del beneficio de la limitación de responsabilidad. Señaló, por último, que las maniobras para proceder a una manipulación de tal calibre requerían un amplio lapso de tiempo que, a su vez, evidenciaba un incumplimiento flagrante de la obligación de custodia por parte del transportista demandado. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de Mónica Comas (Abogado). Actuó para el demandante. 4

7 2.2. Comercio & Distribución: Pulpa de remolacha: importación y distribución continuada en España. La extinción del contrato por el vendedor no da derecho a indemnización al comprador. Desde el año 1992 la española Sesostris SAE compraba pellets de pulpa de remolacha, de forma continuada y en términos CIF, a la holandesa Feedimpex BV para luego distribuirla en España. En el año 2000 la holandesa decidió terminar la relación con un preaviso de 48 horas indicando que, en lo sucesivo, sería una tercera empresa la que se iba a encargar de la compra y Enero-Abril 2006 la posterior distribución en territorio español. La española Sesostris SAE demandó a la holandesa reclamando daños y perjuicios teniendo en cuenta el importe medio anual de los beneficios obtenidos durante los dos últimos años. La holandesa Feedimpex BV alegó que no existía ningún contrato de distribución o de concesión con la española, sino meras compraventas sucesivas. Tras afirmar la competencia de la jurisdicción española, la Sala entendió que no estamos ante un contrato de distribución por varias razones. Para que exista tal contrato, el distribuidor ha de operar, no como mero revendedor de la mercancía que recibe, sino dentro de la red comercial del principal. Citando varias sentencias del Tribunal Supremo, -entre otras, las de , , y , son notas características del contrato de concesión o distribución, el carácter de confianza o personal, la fijación de objetivos mínimos de ventas o la promoción e introducción en el mercado de los productos del concedente. Otra de las notas que lo configuran es que el distribuidor fija el importe de las ventas realizadas a favor de terceros, obteniendo su lucro con la diferencia de precio entre sus ventas y las del distribuidor. La exclusividad, aunque no es esencial, también puede caracterizar dicha relación comercial. Demostrada la falta de tales requisitos, no quedó acreditado que la española Sesostris SAE hubiera abierto un mercado -en los términos por ella pretendidos- entre los fabricantes de piensos españoles a los que destinaba la reventa. Además, la pulpa de remolacha es una materia prima carente de marca o distintivo y no le permitía al principal un aprovechamiento de la clientela anterior. Por todo lo anterior, la Sala absolvió a la holandesa Feedimpex BV de todos los pedimentos de la demanda, condenando a Sesostris SAE ésta al pago de las costas de la primera instancia. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de Albert Badia (Socio). Actuó para el demante. Compraventa internacional de hueso de aceituna. La empresa San Sebastián S.C.A. vendió a la danesa Sunprojuice DK S.A ton. de hueso de aceitunas +/ ton. a opción de ésta última. La humedad de la mercancía no podía superar el 14%. Para la ejecución del contrato, la vendedora realizó el primer embarque de mercancía que eventualmente no cumplía el porcentaje de humedad máximo ni la cantidad requerida. Por ello y de acuerdo con lo pactado en la cláusula 8ª del contrato, se procedió a la reducción del precio convenido inicialmente. El mismo hecho e idéntica solución se repitieron en el segundo embarque. Con el fin de evitar sucesivos incumplimientos, las partes acordaron que un nuevo incumplimiento en el siguiente embarque se resolvería por la vía judicial. El destino quiso que el tercer embarque presentara nuevamente un porcentaje de humedad superior al 14%., más concretamente del 21,4%. Además, el hueso tenía un contenido de pulpa tal que no permitía destinarlo a fines energéticos. Instada vía judicial por la compradora en reclamación de daños y perjuicios, el Juzgado de Primera Instancia no. 9 de Madrid desestimó la demanda. Recurrida la sentencia, la Audiencia Provincial la revocó estableciendo que, aunque las mercancías del primer y segundo embarque tenían un alto porcentaje 5

8 de humedad y fueron aceptadas con una reducción del precio inicial, ello no suponía acto de reconocimiento por la compradora que le impidiera rechazar el tercer embarque. Además, si en virtud de un pacto posterior al Enero-Abril contrato las 2006 partes acordaron someter un nuevo incumplimiento a la potestad judicial, el comportamiento de la vendedora conculcaba las reglas de la buena fe, puesto que, sin advertir al vendedor, procedió a una nueva y tercera entrega a sabiendas de que las mercancías que no se ajustaban a lo convenido. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Mª Dolores Pérez (Abogado). Actuó para el demandante. Compraventa de cebada. La compradora niega la existencia del contrato. Prueba del mismo a través del mediador. La vendedora Silos Aragoneses de Canfranc S.A. demandó a la compradora Cereales Macob S.L. al haber incumplido ésta su obligación de retirar y pagar el precio de ton. de cebada. La compradora alegaba que el contrato nunca se llegó a perfeccionar. De hecho no existía a tal efecto ninguna prueba, como no fuera la declaración testifical del representante legal de Intercommodity, Sr. Sánchez Garrido, que medió en la operación. La Sala llega a la conclusión de la existencia de la compraventa, no sólo en base a la prueba testifical del mediador, sino apoyándose en prueba documental, testifical, e incluso, en la confesión judicial de la compradora. En cuanto a las obligaciones de la vendedora, el artículo 332 del Código de Comercio dispone: «si el comprador rehusare sin justa causa el recibo de los efectos comprados, podrá el vendedor pedir el cumplimiento o rescisión del contrato, depositando judicialmente en el primer caso las mercaderías. El mismo depósito judicial podrá constituir el vendedor siempre que el comprador demore hacerse cargo de las mercaderías. Los gastos que origine el depósito serán de cuenta de quien hubiere dado motivo para constituirlo». La sentencia del Tribunal Supremo de afirma que la carga del depósito judicial para el vendedor impuesta por el artículo 332 del Código de Comercio, según declaró la sentencia del Tribunal Supremo de no se aplica en los casos de rescisión voluntaria del contrato; el vendedor -dice esta sentencia- que ha cumplido con todas sus obligaciones, incluso la entrega de las mercancías por la «traditio ficta» admitida en nuestro derecho, tenía el arbitrio y la opción para entablar un pleito de indemnización de daños y perjuicios por la rescisión injusta del contrato. Por último, la compradora impugna la indemnización por daños y perjuicios que la vendedora hubo de 6

9 AACNI Abogados pagar a su proveedor Cereales y Harinas S.A, por la cancelación de la compra de cebada y la reclamación del beneficio dejado de obtener por la vendedora. La Sala desestima tal impugnación, pues ha quedado acreditado el pago de la indemnización derivada del rechazo de las mercancías vendidas por la vendedora a la compradora, lo que para la primera ha producido sin duda un daño indemnizable; y ello no obsta para reconocer a ésta el pago del beneficio que hubiera obtenido por la compra de lo rechazado por parte de la entidad demandada. Sentencia del Tribunal Supremo de Enero-Abril Enero-Abril Compraventa de papel para la fabricación de etiquetas de botella. Inaptitud del producto para el uso deseado. No existe caducidad de la acción. Fedrigoni España, SL, fue demandada como vendedora de kgs. de papel que la demandante, Gráficas Varias, SA, le había comprado para transformarlo en etiquetas y collarines destinados a adherirse, como medio de presentación del producto y de identificación de su origen empresarial, a las botellas del vino elaborado por una sociedad rusa, Kornet, SA, con la que la compradora previamente se había obligado a realizar las correspondientes prestaciones de hacer y dar. La demanda tuvo por objeto la condena de la vendedora a indemnizar a la compradora por los daños sufridos en el funcionamiento del contrato celebrado con la productora rusa del vino, a consecuencia de no ser el papel el adecuado para el fin a que estaba destinado, al carecer de resistencia a la humedad. Por ser la cosa entregada distinta de la identificada por los contratantes al perfeccionar la compraventa, no resultaban aplicables los breves plazos de caducidad señalados en el artículo 342 del C. de Comercio para el ejercicio de las acciones de saneamiento. Según el artículo 325 del C. de Co m e rc i o, e l c o n t ra t o d e compraventa será mercantil cuando tenga por objeto cosas muebles y quien compre lo haga con la intención de revender lo comprado, ya sea en la misma forma, ya en otra diferente (como suele suceder con los industriales y fabricantes), y de obtener lucro en la reventa. Conforme a las sentencias de compra de piezas de madera de eucalipto destinadas a ser colocadas en el suelo de viviendas que la compradora edificaba para ser vendidas-, de compra de tabiques de yeso destinados al mismo fin-, de compra de tejido para elaborar prendas de vestir, fabricadas para la venta-, de compra de piezas de piel para la elaboración de zapatos que la compradora iba a vender-) el contrato por el que la demandante compró papel para ser transformado en etiquetas y collarines, ya vendidos a una tercera persona, el contrato es de naturaleza mercantil. Es reiterada la jurisprudencia que niega la aplicación de los breves plazos establecidos para el ejercicio de las acciones edilicias, en aquellos casos en que el vendedor entrega al comprador una cosa que no sea la identificada, específica o genéricamente (artículo 1166 y 1167 del Código Civil), en la reglamentación contractual, de conformidad con la regla clásica según la que no cumple ni se libera el deudor que entrega cosa distinta de la debida, a no ser que lo haga con el consentimiento del acreedor (... quia aliud pro alio invito creditori solvi non potest: Digesto XII.II.I), tanto si la venta es civil (sentencias de , , ), como si es mercantil (sentencias de , , , , , y ). 7

10 2.3 Energía & Medioambiente Proyecto de parque eólico. Procede la denegación de autorización ante la necesidad de someterlo a evaluación de impacto ambiental. El recurso lo interpuso la Compañía Eléctrica Peñalabra, SL frente al Gobierno de Cantabria contra la resolución de la Dirección General de Industria de por la que se deniega la autorización del proyecto de ejecución del Parque Eólico Jano, así como contra la desestimación del recurso de alzada de Enero-Abril 2006 El recurso trae causa de unas modificaciones introducidas en relación al anteproyecto autorizado que requerían nueva estimación de impacto ambiental. Tales modificaciones consistían -entre otros- en la sustitución de los aerogeneradores de tipo basculante o pendulantes por otros convencionales de estructura rígida, el cambio de emplazamiento de algunos aerogeneradores, el aumento de la distancia entre los mismos, o cambios en el trazado y dimensiones de los caminos de acceso y de servicio. La autorización inicial establecía como condición especial núm. 12: «cualquier modificación o ampliación del proyecto presentado, así como si se detectase algún impacto ambiental no previsto en el informe de impacto ambiental, deberán ser comunicados a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio que establecerá si procede la ampliación de nuevas medidas correctoras». Luego, era completamente previsible, por el tenor de dicho condicionado, que se estableciese nueva estimación de impacto ambiental. Castro Urdiales, Cantrabia 8

11 Es de aplicación al caso el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental, modificado por la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente. En su artículo 1 (en la versión vigente desde el 10 de mayo de 2001 al 29 de abril de 2006, es decir, en el momento del requerimiento) establece que los proyectos comprendidos en el Anexo I deberán someterse a impacto ambiental, mientras que los previstos en el Anexo II sólo lo harán cuando así lo decida el órgano ambiental. En el Anexo I, grupo 3 (industria energética), letra i), contempla Enero-Abril determinados 2006 parques eólicos, los que tengan 50 o más aerogeneradores o que se encuentren a menos de 2 kilómetros de otro parque eólico) y en el Grupo 9 (otros proyectos), número 9º, parques eólicos que tengan más de 10 aerogeneradores, previendo el Anexo II, Grupo 4 (industria energética), letra h), el residual dedicado a otros parques eólicos no incluidos en el Anexo I, así como en el Grupo 9 (otros proyectos), letra k) «cualquier cambio o ampliación de proyectos que figuran en los anexos I y II, ya autorizados, ejecutados o en proceso de ejecución que puedan tener efectos adversos significativos sobre el medio ambiente». No hay que olvidar que la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo eleva los niveles de exigencia en la interpretación de esta normativa, que cuando menos debe estar a la altura de la Directiva que traspone, con efecto supremacía respecto del derecho interno. De ahí que haya condenado a España en diversas ocasiones por incumplimiento de las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, al considerar insuficiente el texto del Real Decreto Legislativo 1302/1986 en sus diversas modificaciones para adaptarla precisamente a la Directiva 97/11/CE del Consejo, de 3 de marzo de 1997 (mediante el Real Decreto- Ley 9/2000, de 6 de octubre y mediante la Ley 6/2001, de 8 de mayo [RCL 2001, 1124]). Sirvan como botón de muestra las SSTJCE, Sala 3ª, de 16 de marzo de 2006, núm. C-332/2004 [TJCE 2006, 77], y 8 de septiembre de 2005, núm. C- 121/2003 [TJCE 2005, 256], y de la Sala 2ª, de 16 de septiembre de 2004, núm. C-227/2001 [TJCE 2004, 252]. En concreto, esta Directiva incluye, tras la modificación operada mediante Directiva 97/11/CE del Consejo, de 3 de marzo de 1997, los proyectos relativos a parques eólicos en el Anexo II, 3 (industria energética) letra i) «instalaciones para la utilización de la fuerza del viento para la producción de energía (parques eólicos)». Así lo confirma la STJCE Sala 6ª, S , núm. C-348/2001 [TJCE 2002, 325]). Por tanto y en virtud de lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 85/337, igualmente en la redacción dada por la 97/11 serán los Estados Miembros los que determinen mediante un estudio caso por caso o mediante umbrales, si el proyecto debe ser objeto de una evaluación medioambiental, lo que en el caso de España se ha previsto específicamente en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de Evaluación de Impacto Ambiental. La Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, como tal, goza del efecto primacía sobre el derecho español, de forma que ha de estarse tanto a lo dispuesto en ésta, conforme a la interpretación que de la misma viene haciendo la jurisprudencia de la Comunidad Europea para determinar su alcance. Y ya en STJCE Sala 6ª, S , núm. C-435/1997 (TJCE 1999, 196) estimó como «el Tribunal de Justicia ha considerado que el concepto de «modificación de proyecto» forma parte de los supuestos regulados en la Directiva, incluso por lo que respecta a los proyectos comprendidos en el Anexo II de esta última, basándose en que se menoscabaría dicho objetivo si la calificación de «modificación de proyecto» permitiera que determinadas obras o construcciones eludieran la obligación de realizar un estudio sobre sus repercusiones, pese a poder tener, debido a su naturaleza, sus dimensiones o su localización, repercusiones importantes sobre el medio ambiente», citando a continuación de la Sentencia Kraaijeveld apartado 39, del Pleno, S , núm. C-72/1995 (TJCE 1996, 188) (sólo tangencialmente aborda el tema la STJCE del Pleno, de 11 de agosto de 1995, núm. C- 431/1992 [TJCE 1995, 132]). Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Cantabria (Sala de lo Contencioso- Administrativo) de

12 Enero-Abril 2006 Energía eléctrica. Uso de Carbón autóctono. Es procedente la liquidación de primas efectuada por la Administración. Principio de irretroactividad. El Tribunal Supremo desestima el recurso promovido por Endesa S.A. con causa en la Resolución de la Comisión Nacional de la Energía de de la liquidación anual a cuenta de la definitiva de 1998 de la actividad de distribución de energía eléctrica. Como recurridas comparecen Unión Fenosa Distribución S.A. e Iberdrola S.A. La Dirección General de la Energía en su resolución de 14 de abril de 2000 dispuso que «Los coeficientes de pérdidas a aplicar a cada tarifa de suministro, para trasladar la energía suministrada a los consumidores a tarifa en sus contadores de energía suministrada en barras de central, en 1998 serán los mismos que se especifican en el Real Decreto 2821/1998, de 23 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para Endesa impugnó dicha resolución al considerarla -entre otros- contraria al principio de irretroactividad. La Sala entiende que la resolución recurrida no realiza una aplicación retroactiva de normas sino que lo que efectúa es una interpretación de una norma anterior con arreglo a criterios adecuados establecidos en una norma posterior, al presentar aquélla una laguna legal o una defectuosa formulación. Ello es perfectamente posible si se tiene en cuenta que tanto en los coeficientes de pérdidas como en los de primas de carbón se actúa sobre cantidades que deben acercarse lo más posible a la realidad (pérdidas efectivamente producidas y carbón autóctono efectivamente consumido), por lo que si en un momento posterior se observa que la aplicación que se hacía con arreglo a normas 10

13 anteriores no era real, no hay inconveniente en que se actualicen conforme a los nuevos criterios que estén más ajustados a lo efectivamente perdido y consumido. Se trata de ajustar los créditos y las deudas a sus verdaderos límites, cuando en una fase anterior no estaban debidamente determinados. Por ello puede concluirse que el operador eléctrico tendrá un derecho adquirido a obtener la compensación y la prima, respectivamente, pero no a que la cuantía de la misma sea calculada en una determinada forma, pues ésta ha de serlo conforme al criterio que más se ajuste a la realidad. Como ha dicho el Tribunal Constitucional en su sentencia de 5 Enero-Abril de abril de 2006: 2006 no se estaría ante situaciones jurídicas agotadas, producidas o desarrolladas, sino ante situaciones actuales no concluidas. En esta función de liquidación, la Comisión Nacional de la Energía no se atribuye competencias legislativas, sino que cumple la función liquidatoria que le atribuye el art ª de la Ley del Sector Eléctrico, interpretando las normas de acuerdo con criterios reales, y sin que puede eludir sus funciones respecto de las cuales rige el principio de "no liquet"». En cuanto a la impugnación de la Orden Ministerial de 14 de junio de 1999, sostiene la actora que la misma no posee el suficiente rango para acoger el régimen económico de la actividad de distribución. La Sala entiende, sin embargo, que el precepto se limita a establecer un criterio para cuantificar las pérdidas de energía producidas en las actividades de transporte y distribución, a los efectos de las liquidaciones previstas en el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre (por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento), y en el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre (por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica). Criterio que consiste en tomar en consideración una a una las distintas tarifas de suministro y/o acceso y en fijar para cada una un coeficiente de pérdidas, resultando así una cuantificación homogénea por cada tarifa de suministro y/o de acceso. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de

14 3. NOVEDADES LEGISLATIVAS Del Transporte y el Mar: Reglamento (CE) no. 93/2007 de la Comisión, de 30 enero 2007, por el que se crea el Comité de seguridad marítima y prevención de la contaminación por los buques (COSS). Denuncia por España del Convenio sobre limitación de la responsabilidad nacida de reclamaciones de derecho marítimo Enero-Abril hecho en Londres 2006 el 19 de noviembre de 1976 (BOE no. 22 de ). Reglamento (CE) no. 457/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 abril 2007, por el que se modifica el reglamento (CE) no. 417/2002, relativo a la introducción acelerada de normas en materia de doble casco o de diseño equivalente para petroleros de casco único (DOUE no. L 11 de ). Reglamento (CE) no. 437/2007 de la Comisión, de 20 abril 2007, que modifica el Reglamento (CE) no. 622/2003, por el que se establecen medidas para la aplicación de normas comunes en materia de seguridad aérea. Del Comercio y la Distribución: Ley 44/2006, de 29 diciembre, de mejora de la protección de los Consumidores y Usuarios (BOE no. 312 de ). Real Decreto 1332/2006, de 21 noviembre, sobre el Documento Único Electrónico (DUE) para la constitución y puesta en marcha de Sociedades de Responsabilidad Limitada mediante el sistema de tramitación telemática (BOE no. 286 de ). Real Decreto 1226/2006, de 27 octubre, que regula el Fondo para inversiones en el exterior y el Fondo para operaciones de inversión en el exterior de la pequeña y mediana empresa (BOE no. 273 de ). Real Decreto 1579/2006, de 22 diciembre, de ayudas y gestión de apoyo a la innovación en pequeñas y medianas empresas (BOE no. 29 de ). Reglamento (CE) no. 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 diciembre 2006, por el que se establece un proceso monitorio europeo (DOCE L 399). Real Decreto 239/2007, de 16 febrero, por el que se modifica el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y el Reglamento de Mutualidades de Previsión Social (BOE ). Ley 2/2007, de 15 marzo, de Sociedades Profesionales (BOE no. 65 de ). De la Energía y el Medioambiente: Real Decreto 1421/2006, de 1 diciembre, sobre medidas para contribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservación de los hábitats naturales de la flora y fauna silvestres (BOE no. 288 de ). Real Decreto 47/2007, de 19 enero, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de eficiencia energética de edificios de nueva construcción (BOE no. 27 de ). 12

15 4. EVENTOS, INCORPORACIONES Y OTRAS NOTICIAS Jornadas sobre Gestión Portuaria, Marítima y Aduanera (Málaga, 2007): Enero-Abril 2006 Todos los jueves del 1 de Marzo al 24 de Mayo 2007 han tenido lugar las Jornadas sobre Gestión Portuaria, Marítima y Aduanera organizadas por la Asociación de Consignatarios de Buques y Empresas Portuarias del Puerto de Málaga y la Cámara de Comercio de Málaga. En la preparación y coordinación de las mismas han participado AACNI Abogados y han contribuido ponentes de reconocido prestigio relacionados con la Administración de Aduanas, entidades de control, el transporte marítimo y el arbitraje internacionales, así como el Capitán Marítimo. Las jornadas se han celebrado en el Instituto de Estudios Portuarios de la Autoridad Portuaria de Málaga. El temario se ha dividido en tres bloques: transportes marítimos mediante conocimientos de embarque y pólizas de fletamento, aduanas y responsabilidad de los operadores marítimos y operaciones en terminales polivalentes. 13

16 AACNI LEX Abogados Asociados para el Comercio, la Navegación y la Industria Via Augusta 143, 2º Alameda Principal 21, 6º Centro Negocios Camoján Maestro Lasalle, BARCELONA MALAGA Camino Camoján s/n, no MADRID Tel Tel MARBELLA Tel Fax Fax Tel Fax Fax En colaboración con GTL,S.A.

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