OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO

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1 OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO OFICINA DE AREA Y EQUIPO TECNICO MULTIDISCIPLINARIO PARA LOS PAISES ANDINOS

2 Copyright O Organización Internacional del Trabajo 2000 Las publicaciones de la Oficina Internacional del Trabajo gozan de la protección de los derechos de propiedad intelectual en virtud del protocolo 2 anexo a la Convención Universal sobre Derecho de Autor. No obstante, ciertos extractos breves de estas publicaciones pueden reproducirse sin autorización, a condición de que se mencione la fuente. Para obtener los derechos de reproducción o de traducción, deben formularse las correspondientes solicitudes a la Oficina de Publicaciones (Derechos de autor y licencias), Oficina Internacional del Trabajo, CH-1211, Ginebra 22, Suiza, solicitudes que serán bien acogidas. ISBN ISSN Las denominaciones empleadas, en concordancia con la práctica seguida en las Naciones Unidas, y la forma en que aparecen presentados los datos en las publicaciones de la OIT no implican juicio alguno por parte de la Oficina Internacional del Trabajo sobre la condición jurídica de ninguno de los países, zonas o territorios citados o de sus autoridades, ni respecto de la delimitación de sus fronteras. La responsabilidad de las opiniones expresadas en los artículos, estudios y otras colaboraciones firmadas incumbe exclusivamente a sus autores, y su publicación no significa que la OIT las sancione. Las referencias a firmas o a procesos o productos comerciales no implican aprobación alguna por la Oficina Internacional del Trabajo, y el hecho de que no se mencionen firmas o procesos o productos comerciales no implica desaprobación alguna. Las publicaciones de la OIT pueden obtenerse en Las Flores 295, San Isidro, Lima 27, o pidiéndolas al Apartado Postal 3638, Lima 1, Perú, teléfono (5 1-1) , fax (51-1) Consulte la OIT en Internet en la dirección: Impreso en Perú por FLAVIOGRAFICA E.I.R.L.

3 El uso de un lenguaje que no discrimine ni marque diferencias entre hombres y mujeres es una de las preocupaciones de nuestra Organización. Sin embargo, su utilización en nuestra lengua plante,a soluciones muy distintas, sobre las que los lingüistas aún no han conseguido acuerdo*. En tal sentido y con el fin de evitar la sobrecarga gráfica que supondría utilizar en español ola para marcar la existencia de ambos sexos, hemos optado por utilizar el clásico masculino genérico, en el entendido de que todas las menciones en tal género representan siempre a todoslas, hombres y mujeres, abarcando claramente ambos sexos. * Se pueden utilizar barras que permitan reproducir el masculino y el femenino juntos, por ejemplo trabajadorla, o al al lado de cada palabra en masculino genérico.

4 PROLOGO La refornza laboral en el Perú, su naturaleza, su alcance y su desarrollo ha sido uno de los temas centrales del debate económico y social desde 1991 en que se inició su debatida andadura. Justificada en la necesidad de generar empleo y en la in~portancia de eliminar rigideces existentes en la legislación, que impedían a las empresas adecuarse a la actividad económica en el nzarco de los procesos de apertura existentes, las sucesivas nzodificaciones a las norrnas individuales y colectivas, sin entrar en una valoración categórica, han tenido un impacto innegable en el país. No obstante, y pese a sus defensores, las refor~nas han sido cuestionadas por las organizaciones sindicales y ciertos sectores intelectuales, al considerar que lo único que han logrado es la precarización del empleo, atentados contra la libertad sindical y una rnayor desprotección social. Sin perjuicio de los argumentos pro y contra, la evidencia de más de 9 años de reforma muestra que los efectos esperados de la flexibilidad laboral sobre el empleo no se han realizado en la práctica. En efecto, en la última década no se ha generado mayor empleo, sino que por el contrario se observa un rnayor aumento del número de trabajadores que integran el sector informal, de los trabajadores sin contrato escrito y sin protección y de todas las formas laborales precarias e ilegales que son previsibles en e1 marco de la prestación de servicios. Ante tales reflexiones, las cuestiones surgen en torno, a su profundidad, su alcance y a su necesidad. 2 Era la reforma indispensable? 2 En qué grado? A qué costo? 2 Es indispensable hablar de flexibilidad? Con el &irno de ayudar a la reflexión y facilitar argumentos objetivos para clarificar el debate, la OIT pone a disposición de sus mandantes y de todos aquéllos interesados en el terna, un documento de estudio sobre los distintos aspectos de la flexibilidad laboral desde una óptica técnico jurídica. El estudio es fruto de las reuniones periódicas de un grupo de jóvenes laboralistas peruanos que iniciaron su andadura en el debate y la reflexión sobre el derecho del trabajo hace más de un año. El grupo vinculado a la OIT desde su origen, tanto por la presencia permanente de uno de sus fincionarios, como por su constante apoyo en los servicios de infornzación y consulta es, sin duda, un reflejo importante de la influencia y el espíritu de la Organización en el desarrollo de la doctrirza jurídica nacional. Con este trabajo intenta revisar dllferentes aspectos de la flexibilidad, a la espera de que el debate siga profundizándose en aras a los fi~zes de paz y progreso social previstos en la Constitución de nuestra Organización. Daniel Martínez Director Oficina de Area y Equipo Técnico para los Países Andinos

5 INDICE GENERAL La flexibilidad... por: Oscar Ermida Uriarte Flexibilización y las normas internacionales en el Perú... por: María Luz Vega Ruiz La reforma normativa de la contratación laboral durante los noventa: iflexibi-., lidad o precarizacion?... por: David Campana y Herbert Prelle La flexibilidad y los mecanismos de subcontratación laboral: El caso de la intermediación... por: Alfredo Villavicencio Ríos La modificación de condiciones de trabajo en el ordenamiento peruano... por: Jorge Toyama Miyagusuku Los "derechos adquiridos" en el proceso de flexibilización de la legislación laboral y previsional... por: Ricardo Herrera Vásquez Flexibilidad en la terminación de la relación de trabajo por decisión unilateral del empleador... por: Juan Carlos Cortés Carcelén Relaciones colectivas de trabajo: Entre la flexibilidad y el intervencionismo estatal... por: Guillermo Boza Pró y Miguel Canessa Montejo La flexibilidad en el régimen laboral público... por: Fernando García Granara y César González Hunt Posición competitiva empresarial y flexibilidad. La normativa laboral peruana y su relación con la competitividad empresarial... por: Luis Vinatea Recoba

6 OR AUTORES (en orden alfabético) RO, Guillermo Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla. Profesor de Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Laboral de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Consultor laboral. CANESSA MONTEJO, Abogado y Sociólogo por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Consultor en resolución de conflictos. CORTES CARCELEN, Juan Carlos Abogado. Profesor de Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Católica del Perú. ERMIDA URIARTE, Oscar Profesor de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho (Montevideo, Uruguay). Miembro de Número de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Funcionario de CinterforIOIT. GARCIA GRANARA, Fernando Abogado. Profesor de Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Actual Viceministro de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción Social del Perú. NUNT, César NERRERA VAS Profesor de Derecho Laboral y Judicial en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad San Martín de Porras, Universidad de Piura y la Academia de la Magistratura. RELLE, Herbert Abogado. A MIYAGUSUKU, Jorge Profesor de Derecho Laboral en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado. Maestría en Derecho Constitucional.

7 VEGA RU aría Luz Abogada. Especialista en Relaciones Laborales y Administración del Trabajo de la OIT. VILLAVICENCIO RIOS, Alfredo Doctor en Derecho. Profesor de Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Católica del Perú. VINATEA RECOBA, Luis Profesor de Derecho Procesal del Trabajo de la Universidad Católica del Perú y Universidad de Piusa.

8 Oscar a Uriarte

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10 NDICE Concepto y clase de flexibilidad... Definición... Clases... Terminología... Fundamentos... Algunas alternativas teóricas y opciones de la Legislación Laboral... El sistema tradicional y su reafirmación defensiva... La desregulación impuesta... Formas de flexibilización autónoma o mixta... Conclusiones...

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12 to y clases de flexibili Para conceptualizar la noción de flexibilidad, ensayaremos una definición, sistematizaremos diversas clases de flexibilidad, haremos referencias a la terminología utilizada, a las connotaciones ideológicas y a los f~mdarizentos teóricos de la propuesta de flexibilización. l. Definición En términos muy generales y en el ámbito del Derecho del Trabajo, la flexibilidad puede ser definida como la eliminación, disminución, aflojamiento o adaptación de la protección laboral clásica, con la finalidad -real o presunta- de aumentar la inversión, el empleo o la competitividad de la empresa. Cómo se produce esa flexibilización, eliminación, disminución, aflojamiento o adaptación? De múltiples formas, entre las cuales destacan dos: disminuyendo o eliminando derechos o beneficios laborales o bien modificando la relación entre las fuentes, a través de la disponibilidad de los preceptos legales por la negociación colectiva o la de los acuerdos colectivos por los individuales (rectius: generalmente, la voluntad unilateral del empleados). Esta segunda modalidad flexibilizadora -la «disponibilidad» de normas heterónomas por autónomas o de normas colectivas por acuerdos o actos individuales- es, en última instancia, un vehículo para llegar a la primera -la disminución o eliminación de derechos o beneficios laborales-. En efecto, para cualquier otra finalidad sería innecesaria, porque existió siempre, ya que como bien dice Javillier, «el Derecho del trabajo siempre fue flexible lzacia arriba». El orden público laboral u orden público social siempre admitió su modificación por normas heterónomas o autónomas, colectivas o individuales, más favorables para el trabajador. Por eso, lo que hoy se llama flexibilidad, por lo ge- neral es, en verdad, la flexibilidad «hacia abajo», de desmejora o «in pejus». 2. Clases De las líneas anteriores surge la existencia de muchas flexibilidades. En este apartado se hará referencia a algunas de las que tienen mayor interés en la actualidad. a) Ya se hizo mención a la clasificación propuesta por Jean-Claude Javillier, que distingue, según su finalidad, tres clases de flexibilización: una de protección, otra de adaptación y otra de desregulación. Laflexibilidad de protección es la propia del Derecho del trabajo clásico: el Derecho laboral fue siempre flexible, solo que en un único sentido. La norma laboral tradicional siempre f~ie superable y adaptable en beneficio del trabajador. La flexibilidad de aduy tación consistiría, por su parte, en la adaptación de las normas legales rígidas a nuevas circunstancias, a través de la negociación colectiva y en una valoración global de qué es lo más conveniente para el trabajador. La idea central es que no estamos ante una derogación lisa y llana, sino ante una adaptación que se hace a través de la autonomía colectiva. Y la flexibilidad de desregulacióiz sería simplemente la derogación de beneficios laborales preexistentes o su sustitución por otros inferi ores. b) Una segunda sistematización puede hacerse en función de la fuente de Derecho flexibilizadora. Así, según su fuente formal, la flexibilidad puede ser clasificada como autónoma o heterónoma. La flexibilidad heterónoma, que buena parte de la doctrina europea califica como

13 «desregulación» y a veces hasta como flexibilización o desregulación «salvaje», es la impuesta unilateralmente por el Estado, a través de una ley o decreto que simplemente deroga un derecho o beneficio laboral, lo disminuye o lo sustituye por otro menor. En este tipo de flexibilización -lo mismo que en la impuesta unilateralmente por el empleador- no interviene la voluntad del sujeto pasivo de la flexibilidad. La flexibilidad azitónonza, en cambio, es aquella introducida por la autonomía colectiva. Interviene en ella la voluntad colectiva del «sujeto pasivo» de la flexibilización, sea a través de una convención colectiva o de un pacto social o acuerdo marco. La flexibilidad colectiva, que supone la ya mencionada disponibilidad colectiva de la ley, es lo que ha permitido formular, a parte de la doctrina italiana, la tesis de un tránsito de la protección estatal a un garantismo colectivo. También conviene consignar aquí, que la «legislación negociada», tan frecuente en Europa, es una mezcla de autonomía y heteronomía, en la cual la primera fija los límites de y legitima a la segunda. c) En tiempos de debilitamiento sindical -y especialmente en América Latina, por esa y otras razones-, es necesario agregar a la clasificación que antecede, otra que, aunque no lo parezca, es diferente: la deflexibilidad condicionada y flexibilidad incondicional. La flexibilidad incondicional, es aquella en la cual los trabajadores renuncian a o pierden gratuitamente determinados derechos o lo hacen ante una mera expectativa, por ejemplo, ante la eventualidad o esperanza de que el empleo aumente o se mantenga. No hay, en este caso, una contraprestación determinada y exigible. En cambio, la flexibilidad condicionada, que en términos de Derecho civil debería ser, más bien, denominada «bilateral o sinalagmática», es aquella en la cual la renuncia o pérdida de los trabajadores tiene un correspectivo de parte del empleador y eventualmente del Estado. Los derechos o beneficios de los trabajadores se ceden a cambio de obligaciones asumidas por el empleador o por el Estado y el incumplimiento de estos, hace «renacer» el derecho laboral renunciado o cedido. Así, los contratos de solidaridad celebrados en Bélgica y en Italia, suponen un acuerdo de reducción salarial y de la jornada y de mantención de la plantilla o de contratación de nuevos trabajadores; a veces se suman subsidios o exoneraciones fiscales. Aquí la reducción salarial está condicionada a la del tiempo de trabajo y al cumplimiento de una obligación determinable y exigible del empleador: la de no reducir o aumentar los puestos de trabajo. Si no se reduce el tiempo de trabajo, si se reduce la plantilla o no se aumenta la misma según lo pactado, cae también el compromiso de reducción salarial. Otro ejemplo puede ser el de un convenio colectivo de la empresa Swissair, que supuso una reducción salarial, por un lado, con la contrapartida, por el otro, de una disminución de la jornada, el aumento de las vacaciones anuales y el pago de una asignación familiar a los trabajadores con dependientes a su cargo. Por tanto, si se atiende a su condicionamiento o incondicionalidad, no toda flexibilización autónoma y colectiva es condicional, y no toda flexibilidad heterónoma es una exacción incondicionada y gratuita. Especialmente en América Latina, es posible encontrar acuerdos colectivos en los cuales los trabajadores ceden derechos a cambio de nada, ante una pura expectativa de que las cosas mejoren; a la inversa, en Europa es frecuente encontrar casos de legislación negociada, que recogiendo lo convenido en pactos sociales o acuerdos marco, vienen a plasmar negocios bilaterales o sinalagmáticos, en los cuales ha habido un verdadero «do ut des».

14 d) Una cuarta clasificación puede formularse en atención a la materia o al instituto laboral sobre el cual recae la flexibilización, ya que puede flexibilizarse el horario de trabajo o la remuneración, el contrato de trabajo o el despido, la movilidad geográfica o la funcional, etc. En este terreno, es relativamente frecuente distinguir la flexibilidad interna de la flexibilidad externa. La flexibilidad interna afecta aspectos de una relación de trabajo preexistente y que subsiste: puede recaer sobre el horario de trabajo y los descansos, sobre la remuneración y sobre las movilidades geográfica o funcional. La flexibilidad externa, en cambio, afecta al contrato de trabajo stricto sensu, inodificaiido las formas de contratación o las de extinción del contrato. Se habla así de una flexibilidad de entrada, cuando se flexibiliza el ingreso a la relación laboral, liberando al empleador de ciertos límites a la libertad de contratar o facilitando las contrataciones atípicas, transitorias, teinporales, precarias, menos protegidas o directamente desprotegidas. Y se alude a una flexibilidad de salida cuando se facilita el despido, sea ampliando las causas justificantes, disrninuyendo el monto de la indemnización o las hipótesis de reincorporación, etc. e) Además de estas formas abiertas, directas o transparentes de flexibilidad interna y externa, en las cuales el instituto laboral en cuestión es atacado, abordado, afrontado, encarado, modificado, alterado o eliminado directamente, hay también, formas indirectas o encubiertas de flexibilización o, para usar una expresión de Barbagelata, «formas de flexibilización por deslizamiento». Se trata de reformas aparentemente ajenas a la cuestión, pero que terminan produciendo efectos flexibilizadores o desreguladores de derechos laborales sustantivos. En Uruguay, donde no ha habido una reforma flexibilizadora global, se han verificado, en cambio, algunas normas de efectos flexibilizadores indirectos. Tal el caso, por ejemplo, de la reforma procesal incluida en la ley de 22 de diciembre de 1997, que dispuso que no podrían reclamarse créditos o prestaciones laborales que se hubieran hecho exigibles con más de dos años de anticipación, lapso éste que hasta entonces era de diez años. Esta norma, aparentemente procesal y ajena a la flexibilidad laboral, tuvo un iinportante efecto desregulador en los hechos: fue una norma poderosamente promotora de la flexibilidad fáctica -tipo referido pocas líneas más adelante-, ya que a partir de entonces los incumplimientos patronales por reducciones salariales o falta de pago se convirtieron en riesgos reducidos, calculables y fácilmente asuinibles. Otro ejemplo similar, es el de diversas normas de seguridad social que declaran, aunque a los solos efectos de la generación de contribuciones fiscales, que determinadas prestaciones del empleador al trabajador carecerían de naturaleza salarial o que determinados servicios no constituirían una relación de trabajo subordinado. Si bien estas disposiciones se agotan -jurídicamente- en el ámbito de las contribuciones de seguridad social, es inevitable que corran el riesgo de «deslizarse» al terreno del Derecho laboral sustantivo, «deslizamiento» que, de producirse, resulta ser indudablemente desregulador. En un plano análogo a éste, también se ha postulado la existencia de una flexibilidad j~wisyrudencial cuando, aún en ausencia de un cambio normativo, la jurisprudencia modifica su orientación en el sentido de interpretaciones desregulatorias o de favorecer más al empleador que la que se venía sosteniendo. f) Cabría todavía distinguir, al menos en el plano de la elucubración teórica, entre la flexibilización del Derecho individual del trabajo y la flexibilización del Derecho colectivo del trabajo. En efecto, en América Latina -con alguna que otra excepción- el Derecho colectivo del tra-

15 bajo es rígido y limitativo de derechos; mientras que el Derecho individual del trabajo es de variable grado de rigidez, según los países y de pretendida y no siempre lograda protección de derechos. Pues bien, en ese panorama, casi todas las demandas flexibilizadoras se han orientado a la modificación de normas e institutos de Derecho individual del trabajo (contratación, tiempo de trabajo y descansos, remuneración, movilidad, extinción, responsabilidad patronal por el pago de créditos laborales, etc.), y muy poco a la flexibilización de la tradicionalmente rígida y castradora legislación sobre libertad sindical, negociación colectiva, huelga y participación. En América Latina, la flexibilización de la legislación laboral que regula las relaciones colectivas de trabajo podría ser más necesaria, dado que en esa sede la rigidez es mayor y limitativa, mientras que en el ámbito de las relaciones individuales la rigidez es menor y cumpliría (o pretendería cumplir) una función protectora del ejercicio de los derechos del trabajador. g) En un terreno en el que concurren el Derecho del trabajo y las Relaciones laborales es posible distinguir unaflexibilidad jurídica de unaflexibilidad real o flexibilidad de la fábrica u organizaciónflexible del trabajo. Laflexibilidad jurídica es a la que nos hemos venido refiriendo y en verdad sólo sería necesaria como un apoyo normativo, como una facilitación normativa de una flexibilidad real: la tecnologización o automatización del proceso productivo u otro cambio que supusiera una determinada organización del trabajo «no-fordistm. Laflexibilidad rea1,flexibilidad de la fábrica,flexibilidad productiva oflexibilidad de la producción, alude a la adaptabilidad de la organización productiva. Trataríase de una organización de la producción adaptada a la atención inmediata de demandas cambiantes: producción «just in time» a partir de «stock cero». No se trataría de producir grandes cantidades a ser almacenadas para luego salir a venderlas, sino de producir rápidamente lo que ya ha sido vendido sobre catálogos o prototipos. Así, lo esencial de la fábrica flexible consistiría en la utilización de equipos flexibles capaces de responder a una demanda incierta y fluctuante. Según algunos, este tipo de fábrica tendería a mantener un «núcleo duro» de personal altamente calificado y bien remunerado, capaz de manejar esos equipos de alta tecnología y de planificar y ejecutar esa vasta producción dinámica, complementado por una «periferia» de trabajadores inestables o tercerizados que entran y salen constantemente. Según otros, esa flexibilidad real es independiente de la flexibilidad jurídica de los derechos de los trabajadores; no dependería de ella sino que, inclusive, sería compatible con el mantenimiento de la estructura jurídica laboral tradicional, lo que resulta indiscutible por lo menos para aquel «núcleo duro», necesariamente capacitado y conocedor de los objetivos de la empresa. Por otro lado, las técnicas de organización flexible del trabajo (alta tecnología, automatización, «stock ceros, «just in time», círculos de calidad, grupos semiautónomos), no requieren sino de ciertas flexibilidades muy focalizadas (tiempo de trabajo y polifuncionalidad), a la par que demandan una alta y permanente capacitación. Estas relativas convergencias y divergencias entre flexibilidad real y flexibilidad jurídica han permitido formular otra clasificación, catalogándose como flexibilidad baja a la que procura la adaptación a costa de la depresión de los derechos de los trabajadores y comoflexibilidad alta a la que, en cambio, adapta los equipos y procesos productivos, lo que requiere, por supuesto, inversiones y capacitación. En muchos países latinoamericanos se reclama la flexibilización jurídica o normativa, sin ninguna contrapartida -que debería ser previa-, de introducción de nueva tecnología, de nuevas

16 inversiones, de nuevos sistemas productivos. En otras palabras, siendo todavía un tema de discusión el de determinar en qué medida la fábrica flexible requiere un Derecho flexible, en muchos casos se requiere la flexibilización del Derecho para una fábrica rígida. h) Finalmente, habría que distinguir la flexibilidad jurídica de la flexibilidad de hecho, dado que, en la situación actual de desequilibrio de las relaciones laborales a favor del poder patronal, es frecuente que, aún en ausencia de todo cambio normativo, se produzca una desregulación o flexibilización de facto, por el mero incumplimiento o la imposición unilateral. 3. Terminología y connotaciones ideológicas La terminología utilizada para designar al fenómeno en estudio es muy convencional, relativa y subjetiva. Tal vez contribuya en ese sentido la circunstancia de tratarse de un concepto llegado al Derecho desde afuera: de la característica de las curvas utilizadas por los economistas para medir ciertas variables, que son calificadas en función de su «elasticidad» o «flexibilidad» según que uno de los factores cainbie más o menos en función del otro (así hablan, por ejemplo, de elasticidad o flexibilidad de la demanda). Por lo general, y como ya se adelantó, bajo la denominación genérica de flexibilidad se tiende a incluir dos conceptos diferentes. Por una parte, sobre todo en doctrina europea, se reserva la voz «desregulación» para aludir a una flexibilización unilateral, impuesta por el Estado o por el empleador, disminuyendo o eliininando beneficios laborales, sin la concurrencia real de la voluntad de los trabajadores y sin contrapartida o sin contrapartida determinada y exigible. Por otra parte, esa misma doctrina reserva la expresión «flexibilización» para identificar la adaptación autónoina, negociada y condi- cionada -es decir, a cambio de contraprestaciones determinadas y exigibles y no a cambio de una mera expectativa-. Más allá de esta precisión indudablemente útil, parece del caso señalar que el uso genérico del vocablo flexibilidad en su acepción más amplia, está teñido de intencionalidad, resultante de una toma de posición ideológica. Se opone la expresión «flexibilidad» como algo positivo frente a las condiciones supuestamente negativas de su opuesta, la «rigidez», que evocaría calificativos de tosco, burdo, torpe, inadaptable. Pero se presentan, por otro lado, solo las condiciones positivas de lo flexible, omitiendo las negativas, tales como las que refieren a lo inseguro, inestable, maleable, complaciente, débil, y hasta servil o genuflexo. Este manejo intencionado del lenguaje es propio de la posmodernidad (todo proyecto de flexibilización laboral se presenta como de «modernización» de las relaciones laborales, cuando en verdad lo es de «posmodernización» de las mismas) y de la actual economía (que, por ejemplo, no alude a descensos sino a «desaceleraciones» o «crecimientos negativos»), y se adapta mal al rigor jurídico. Desde el punto de vista jurídico conceptual, es necesario señalar, en efecto, que no existe rigidez total ni flexibilidad total. Nunca existió una legislación laboral absolutamente rígida en su conjunto, sin "válvulas de escape" ni posibilidades de adaptación. Menos aún existen sistemas de legislación laboral totalmente flexibles, ya que un Derecho absolutamente flexible en toda dirección (para mejorar, adaptar y empeorar los términos legales) carecería de consistencia y hasta de sentido. Abundan ejemplos tanto de lo uno como de lo otro. La Constitución brasileña de 1988 y la Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela de , calificadas como rígidas y «tradicionales» contenían importantes «válvulas de escape flexibilizadoras» en materia de horarios y remuneraciones. Por su parte, ni siquiera el «Plan la-

17 boral» chileno de 1978 ni las reformas peruanas iniciadas en prescindieron de una legislación laboral especializada con institutos tradicionales, incluidas normas de orden público irrenunciables. Por otra parte resultaría demasiado evidente para que sea necesario expresarlo (pero lo es), que para el Derecho, cuyos objetivos o finalidades son la justicia y la seguridad jurídica, la equidad y la certeza, cierto grado de flexibilidad, elasticidad o flacidez puede ser muy disfuncional. En efecto, en idioma español, lo flexible es lo «que tiene disposición para doblarse fácilmente», así como «el ánimo, genio o índole que tiene disposición a ceder o acomodarse fácilmente al dictamen o resolución de otro». Algo bastante distante de los conceptos de norma jurídica, de justicia y de seguridad. Parece necesario pues, desideologizar la terminología y relativizar algunos conceptos. Un buen comienzo podría ser el de manipular menos el lenguaje y resistir más a las novelerías. 4. Fundamentos teóricos Los fundamentos teóricos de la propuesta flexibilizadora son, básicamente, económicos por una parte y tecnológico-productivos, por otra. Ello sin perjuicio de la concurrencia de otros factores de diverso origen que, de distinta manera, directa o indirectamente, vienen a fortalecer la referida demanda. a) El principal fundamento teórico de la flexibilidad -y especialmente de su variante extrema, la desregulación-, radica en los postulados de la escuela económica neoliberal. El recetario neoliberal en materia laboral es muy preciso: individualización de las relaciones laborales, hasta el límite de lo políticamente posible. Para alcanzar ese objetivo postula, por una parte, la no intervención del Estado en las rela- ciones individuales de trabajo de forma tal que cada trabajador negocie libre e individualmente con el empleador, la venta de su fuerza de trabajo. Llevada a sus máximas consecuencias teóricas -no realizadas y tal vez no realizables en la práctica- esta propuesta supone la abrogación de la legislación del trabajo y su sustitución por el Derecho civil, así como la abstención estatal en el área administrativa y judicial (con la consecuente abolición de la Administración del trabajo y de la Justicia especializada). Para que la individualización de las relaciones laborales fuera completa, sería necesario además, evitar la acción sindical, la autonomía y la autotutela colectivas. Por eso, por otra parte, la segunda propuesta laboral de los economistas neoliberales, luego de proscribir la intervención estatal en las relaciones individuales de trabajo, consiste -en una aparente contradicción- en postular la intervención restrictiva del Estado en sede de relaciones colectivas de trabajo. Aquí sí -se dicedebería haber legislación que proscribiera -o limitara hasta el límite políticamente posiblela acción sindical, la negociación colectiva y el derecho de huelga. Por qué? Porque en esta concepción económica, la acción sindical, la negociación colectiva y la huelga son prácticas monopólicas a través de las cuales los trabajadores tratan de elevar artificialmente el precio de la mercadería que venden -su trabajo-, «ensuciando» el libre juego de la oferta y la demanda entre cada trabajador individualmente considerado y cada empleador concreto. Esto explica que por lo general, las demandas de flexibilización se concentren en el Derecho individual del trabajo y -al menos en Latinoamérica- no se inquieten por el carácter restrictivo que a menudo ostenta la legislación sindical. Hasta aquí la ortodoxia económica neoliberal (Hayek y Friedman). Mas allá de que los cuestionarnientos económicos a la protección laboral no son nuevos -basta analizar los argumen-

18 tos actuales que en este terreno se esgrimen a favor de la flexibilización con los que se dieron en casi todo el mundo en ocasión de la adopción de las primeras leyes laborales, como las de liinitación de la jornada, por ejemplo-, es indispensable recordar que muchos derechos de los trabajadores y muy especialmente los de sindicación, negociación colectiva y huelga son, sin lugar a dudas, derechos humanos reconocidos en los grandes Pactos y Declaraciones universales y regionales, en casi todas las Constituciones y en varias normas internacionales del trabajo. Y que la Constitución de la OIT postula que «el trabajo no es una inercancía». Ya un poco más lejos de la teoría y en el terreno de las políticas, se dice que la desregulación y la flexibilización abaratarían el costo del trabajo aumentando el lucro ernpresario -lo que luce indiscutible-, y que ello alentaría nuevas inversiones productivas que, a su vez, aumentarían el empleo lo que, finalmente, elevaría los salarios y demás condiciones de trabajo. De hecho, en el plano político, la necesidad de promover el empleo ha sido el gran argumento de las iniciativas desreguladoras y flexibilizadoras. Más allá de cierta inconsecuencia teórica (Hayek y Friedman sostienen la necesidad de un desempleo funcional para inantener deprimidos los salarios), lo cierto es que los pretendidos efectos dinamizadores del empleo no se han verificado en la práctica. Como se verá al final de este trabajo, allí donde fueron aplicadas, la desregulación y la flexibilización no habrían generado empleo y más bien habrían deteriorado la calidad del empleo existente. Y aún cuando así no hubiese sido -que lo fue-, muchos derechos laborales continúan siendo derechos fundamentales. b) La otra vertiente principal de fundainentación teórica de la flexibilidad proviene del campo tecnológico-productivo: la revolución tecnológica habría habilitado un cainbio en los sistemas productivos y en la organización del trabajo, que requerirían una adapta- ción de la legislación del trabajo. Este fundamento es mucho más sólido y serio que el anterior, aunque también posee sus límites, según lo expuesto scipra, 2.g. A ello habría que agregar que es ese mismo cambio tecnológico, que frecuentemente provoca la sustitución de mano de obra por tecnología, el que provoca el desempleo y que, por otro lado, la flexibilidad jurídica reclamada debe observar el respeto a los derechos fundamentales. c) Sin ser fundamentos teóricos de la flexibilidad, otros factores concurren a fortalecer dicha corriente o a debilitar los obstáculos que ella enfrenta. Así en el plano cultural y social, la posmodernidad exalta el individualismo y menosprecia la solidaridad y los valores colectivos. Ello resta sustento cultural y prestigio al sindicato, le negociación colectiva y la huelga, instituciones todas colectivas y solidarias, tanto como a la legislación del trabajo y de la seguridad social que, mal o bien, con aciertos y errores, son construcciones estatales de solidaridad con sectores débiles de la sociedad. Paralelamente, en el terreno político, la caída del «muro de Berlín» ha permitido que el capitalismo considere que ya no necesita del Estado de Bienestar, cuya función habría sido la de evitar que los trabajadores y otros sectores desfavorecidos pudieran «pasarse» al comunismo. Ante la inexistencia de alternativa (el «fin de la historia))) ya no es necesario cultivaiel «lado social» del capital. Y desde el propio sector sindical también surgen, a veces, factores que alimentan la desregulación. El debilitamiento de los sindicatos les coloca en una posición muy difícil, en la que a veces se ven obligados a legitimar medidas flexibilizadoras, que a la vez contribuyen a acentuar aquel debilitamiento.

19 . Algunas alternativas teóricas y opciones de la legislación laboral Establecido el marco conceptual de la flexibilidad, corresponde ahora analizar cuáles han sido las opciones de las legislaciones del trabajo -especialmente latinoamericanas- ante las presiones flexibilizadoras. Para eso procuraremos agrupar algunas de las principales reformas legislativas o iniciativas normativas en función de diversas alternativas teóricas posibles. Tres advertencias deben quedar consignadas desde ya. Primera, que toda sistematización supone algún grado de arbitrariedad al que se sucumbe en aras de la clasificación, la interpretación y la pedagogía; por tanto, es posible que, aún sin caer en los excesos supuestos en la frase de Borges según la cual «un sistema no es otra cosa que la subordinación de todos los aspectos del universo a uno cualquiera de ellos», algunas de las experiencias catalogadas como pertenecientes a determinado tipo contengan algunos elementos propios de otro (toda realidad social es siempre más diversificada y rica así como menos «prolija» que las construcciones teóricas formuladas para comprenderlas y explicarlas). Segunda, las normas comentadas no constituyen un repertorio exhaustivo, sino ejemplos que nos han parecido representativos e ilustrativos. La tercera advertencia consiste en que no se consideran en este trabajo todas las alternativas teóricas posibles. Dos de ellas, particularmente importantes, no están incluidas debido a que han sido poco practicadas en la legislación laboral latinoamericana. Una de estas, consiste en la autonomización y promoción de las relaciones colectivas de trabajo, manteniendo la estructura del Derecho Individual del Trabajo, a partir de la constatación de que en América Latina la mayor rigidez y restricción se encuentra en la legislación sindical. La otra, propone la "re-regulación" internacional de las relaciones laborales, en consideración a la importancia de fenómenos tales como la globalización y la integración regional, que van desplazando el centro de gravedad de las cuestiones sociales fuera de las fronteras nacionales y alientan el surgimiento de relaciones laborales extranacionales. l. El sistema tradicional y su reafirmación defensiva El Derecho del trabajo clásico parte de la constatación de una desigualdad, de un desequilibrio de poder entre el trabajador individualmente considerado y su empleador. En tales condiciones, la libre negociación individual del trabajo prestado a cambio de una remuneración sería imposible sin provocar condiciones de trabajo pésimas. De ahí el surgimiento de un Derecho del trabajo protector de la parte débil en esa relación, protección tanto de fuente heterónoma como autónoma. La variante heterónoma o estatal es generada por los tres Poderes: el Legislativo, a través de una legislación laboral unilateralmente protectora del trabajador; el Ejecutivo, a través de la Administración del trabajo; y el Judicial, a través de magistrados y procedimientos especiales. La vertiente autónoma se da a través del surgimiento, posterior reconocimiento y final jerarquización como derechos fundamentales, del sindicato, la negociación colectiva y la huelga, instituciones y acciones colectivas a través de los cuales los trabajadores ejercen su autotutela, en la cual la fuerza del número pretende compensar, en algo, el poder económico de la contraparte. En Latinoamérica ha tendido a predominar la vertiente heterónoma, con la particulari-

20 dad, ya señalada, de que mientras la legislación sobre Derecho individual del trabajo tiende a ser protectora del trabajador, la que regula las relaciones colectivas de trabajo ha tendido a ser restrictiva del ejercicio de los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. En Europa, en cambio, y sin perjuicio del predominio de la ley en los sistemas continentales, se ha verificado un mayor protagonismo de la vertiente autónoma y se ha cultivado mucho la modalidad de la legislación negociada, verdadera combinación de heteronomía y autonomía, en la cual aquella consolida (i<<rigidiza»?) y extiende los efectos de la primera. Esta legislación laboral protectora -más o menos heterónoma- fue consolidándose y jerarquizándose a los más altos niveles del ordenamiento jurídico, consagrando a muchos de sus aspectos centrales como derechos fundamentales o derechos humanos reconocidos en los grandes Pactos, Declaraciones, Tratados y Convenios internacionales y en las Constituciones, en paralelos y relativamente concomitantes procesos de constitucionalización e internacionalización de los derechos del trabajador que, iniciados respectivamente con la Constitución mexicana de Querétaro, de 1917 y con la Constitución de la OIT, de 1919, ocuparon buena parte del siglo XX. Este es, en líneas muy gruesas, el sistema tradicional de Derecho del trabajo, que recibe los cuestionamientos ya descritos en la primera parte de este trabajo por parte de las corrientes desreguladoras o flexibilizadoras. Pero ante ellas, una de las reacciones verificables y en algunos casos verificadas, es la reafirmación de aquel sistema tradicional, a partir de dos fundamentos básicos, entre otros. Por una parte, se considera que la desigualdad del trabajador individual ante el empleador permanece -e incluso se acentúa- en el (pos)moderno contexto de nuevas tecnologías, caducidad del mundo bipolar de la «guerra fría>>, globalización y debilitamiento sindical. La permanencia y eventual acentuación del desequilibrio requieren una acción de compensación, de reequilibración, tanto a partir de la legislación heterónoma como de la acción colectiva autónoma. No se necesita menos sino más protección. Por otra parte, se dice que la protección no sólo no debe eliminarse ni disminuirse respecto de los clásicos trabajadores subordinados, sino que debe extenderse a los trabajadores independientes e «informales», tan necesitados de tutela como aquellos - o aún más-. El clásico Derecho protector del trabajo subordinado se convertiría en el Derecho de toda actividad profesional, en el Derecho regulador de toda forma de trabajo humano, tal como lo habían previsto Paul Durand y Mario Deveali, medio siglo atrás. Esta alternativa teórica -ante la demanda desreguladora, no menos sino más protección-, ha sido adoptada en la práctica en varias reformas legislativas adoptadas en América Latina a comienzos de la década de los '90, aunque restringida al trabajo subordinado. La primera de ellas fue la adopción de la Constitución brasileña de 1988, que constitucionalizó un apreciable número de derechos sociales, aumentando el número de los hasta entonces incorporados como derechos humanos en la norma jurídica de mayor jerarquía, tanto como su contenido esencial. Algo análogo sucedió con la Constitución colombiana de 199 1, que ordenó la adopción de una ley laboral protectora, fijando su contenido mínimo, ley que luego no se dictó, y con la paraguaya de También podría citarse aquí la reforma de la Constitución argentina de 1994, que sin cambiar las disposiciones laborales preexistentes, in-

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