TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN Sala de lo Contencioso-administrativo de VALLADOLID Sección Primera

Transcripción

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN Sala de lo Contencioso-administrativo de VALLADOLID Sección Primera N56820 N.I.G: Procedimiento: RECURSO DE APELACION /2014 Sobre: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS EL CORTE INGLES EL CORTE INGLES De EL CORTE INGLÉS, S.A. Representación: D.ª MARIA JESUS RICO ALVAREZ Letrado: D. ENRIQUE MARTÍNEZ MÉNDEZ Contra ISOLUX CORSAN APARCAMIENTOS, S.A., APARCAMIENTOS IC VALLADOLID S.L., AYUNTAMIENTO DE VALLADOLID. Representación: D. JOSE MARIA BALLESTEROS GONZALEZ, LETRADO DEL AYUNTAMIENTO LETRADO D. FEDERICO LARA GONZÁLEZ SENTENCIA N.º 2487 ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: DON JESÚS B. REINO MARTÍNEZ DOÑA ADRIANA CID PERRINO DON SANTOS H. DE CASTRO GARCÍA DON FELIPE FRESNEDA PLAZA En Valladolid, a uno de diciembre de dos mil catorce. VISTO por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, el rollo de apelación n.º 343/2014, dimanante del recurso contencioso-administrativo n.º 18/2013, procedimiento ordinario, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Uno de Valladolid, interpuesto por el Procurador Sr. Rico Álvarez, en representación de El Corte Inglés, S.A., siendo parte apelada el Ayuntamiento de Valladolid, representado y defendido por el Letrado de sus servicios jurídicos, y codemandada IXOLUX CORSAN APARCAMIENTOS, S.L., representada por el Procurador Sr. Ballesteros González, siendo objeto de apelación la sentencia del referido Juzgado de 25 de abril de 2014, y habiéndose seguido el procedimiento previsto para el recuso de apelación en la Ley de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa. ANTECEDENTES DE HECHO

2 PRIMERO. La representación procesal de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Uno de Valladolid de fecha 25 de abril de 2014, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: DESESTIMO INTEGRAMENTE el presente recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Jesús Rico Álvarez en nombre y representación de la entidad mercantil EL CORTE INGLÉS, S.A., contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de Valladolid de fecha 8 de marzo de 2013, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del mismo órgano municipal de fecha 18 de enero de 2013, por el que se adjudica a la mercantil IXOLUX CORSÁN APARCAMIENTOS, S.L., el contrato de concesión de obra pública para la reforma, mantenimiento y explotación de un aparcamiento en la Plaza Juan de Austria de dicha localidad, por lo que declaro la conformidad a derecho de la resolución impugnada, todo ello con imposición de costas procesales a la parte actora. SEGUNDO. Una vez formalizado el recurso fue remitido a la Sala por el Juzgado por escrito de 14 de julio de 2014, formándose rollo de apelación que fue registrado con el n.º 343/2014. TERCERO. Se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Felipe Fresneda Plaza. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. El presente recurso de apelación se ha interpuesto frente a sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Uno de Valladolid de fecha 25 de abril de 2014, la cual desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por El Corte Inglés, S.A., frente a resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Valladolid de fecha 8 de marzo de 2013, por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra acuerdo del propio órgano del Ayuntamiento de fecha 18 de enero de 2013, por el que se adjudicaba a IXOLUX CORSAN APARCAMIENTOS, S.L., parte codemandada, el contrato de concesión de obra pública para la reforma, mantenimiento y explotación de un aparcamiento en la Plaza de Juan de Austria de Valladolid. La sentencia apelada desestima el recurso en base a la consideración de que las previsiones del estudio-económico financiero previsto en el pliego de condiciones, que modifican la oferta inicial relativas a la reducción del canon concesional, en cuanto acontecieran las condiciones que se prevén para dicha reducción en cuyo contenido posteriormente nos detendremos-, aun no ajustadas tales modificaciones a dichas bases contractuales, una vez que fueron dejadas sin efecto en el

3 acuerdo de adjudicación, no puede entenderse que constituyan una auténtica variación de la oferta inicial, en cuanto que no se trata de elementos esenciales de la misma, en relación con el objeto de las prestaciones pactadas. Reputa, por el contrario, la parte apelante al formalizar su recurso de apelación que se ha vulnerado el principio de inalterabilidad de las ofertas, sin que la Administración pueda moldear a su conveniencia la proposición, ya que ello es una prerrogativa que no le otorga ni el Pliego ni la Ley (artículo 249 TRLCSP). Entiende, asimismo, que no es legítimo tener por no puestas las condiciones establecidas en dicho estudio, en cuanto que vulneraban las previsiones del Pliego de Condiciones, reputando que tales condiciones son esenciales en cuanto que formaban parte de la oferta contractual. SEGUNDO. Es de gran importancia para comprender la entidad de la cuestión debatida el transcribir el acuerdo de la Mesa de Contratación por el que se determinó la supresión de las modificaciones realizadas por el estudio económico-financiero sobre la oferta inicial realizada. Este acuerdo es del siguiente tenor literal: A la vista del resultado la Mesa de contratación acuerda proponer la adjudicación del contrato referido a la reforma, mantenimiento y explotación de un aparcamiento en la plaza Juan de Austria a la mercantil Isolux Corsán Aparcamientos, S.L., no obstante se tendrán por no puestas los contenidos y/o condiciones de la oferta que vayan en contra del pliego de cláusulas administrativas particulares y técnicas que rigen el presente contrato, así como de la legislación aplicable al mismo, y en concreto del Real Decreto Legislativo 3/2011, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Especialmente se tendrán por no puestas las siguientes condiciones de la oferta presentada por el adjudicatario: ESTUDIO ECONÓMICO-FINANCIERO: 2. Plan de Viabilidad Económico y Justificación de las hipótesis de cálculo: 2.1. Bases de partida. Estimación de la demanda anual.(págs. 12 y 13) "La existencia del centro comercial de El Corte Inglés es un elemento esencial dentro de los focos de demanda de este aparcamiento. Según los estudios realizados, del total de horas de captación de demanda del aparcamiento el 90% corresponden a dicho centro comercial. Por esto, en el caso de que se modifique con respecto a su configuración actual (sin ánimo limitativo: explotador, número de plantas de uso comercial, tipología de oferta comercial, horarios, etc.), deberán realizarse los pertinentes ajustes en el modelo económico financiero para mantener el equilibrio económico del contrato. Si dichos ajustes no se realizasen en el plazo máximo de 6 meses el contrato sería inviable económicamente. Dentro de los posibles ajustes para el mantenimiento del equilibrio económico del contrato se valorará especialmente la reducción del canon, ya que el mismo ha sido ofertado en base a

4 que se mantengan durante todo el plazo concesional los focos atractores de demanda actuales (principalmente El Corte Inglés). De producirse la alteración de la configuración actual antedicha, se suspenderá el abono del canon hasta que se hayan adoptado las medidas de reequilibrio pertinentes o se haya procedido a la resolución del contrato." ESTUDIO ECONÓMICO-FINANCIERO: Detalle de las fuentes de financiación. (pág. 19) "En el caso de que finalmente se opte por hipotecar el derecho concesional, el Ayuntamiento de Valladolid se compromete a prestar su máxima colaboración en aras de que la dicha financiación se pueda obtener y formalizar a la mayor brevedad posible. De no ser posible obtener la financiación por no poderse hipotecar el derecho concesional en el plazo de 6 meses, deberán realizarse los pertinentes ajustes en el modelo económico financiero para mantener el equilibrio económico del contrato. Ha de considerarse, asimismo, que el estudio económico financiero -previsto en el artículo del Texto Refundido de la Ley Contractual básica- forma parte del sobre Número 3, según se expresa en el Pliego de Condiciones, respecto al cual se contienen las siguientes previsiones en dicho Pliego de Condiciones: Deberá tener el siguiente título: "SOBRE N 3: OFERTA ECONOMICA Y CRITERIOS EVALUABLES MEDIANTE FORMULA PARA LA CONTRATACIÓN DE LA CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA PARA LA REFORMA, MANTENIMIENTO Y EXPLOTACIÓN DEL APARCAMIENTO SITUADO EN LA PLAZA JUAN DE AUSTRIA." Contendrá la oferta económica en la que se expresará el canon de la concesión. La oferta económica se formulará, con arreglo al modelo que se inserta al final del presente pliego, e irá firmada por el licitador o su representante Se adjuntará también un estudio económico financiero, a que se refiere la letra 1.3 del cuadro de característica. El Anexo Núm. III, en el que se contiene el modelo de presentación de la oferta, hace referencia al estudio, que ha de entenderse que forma, por consiguiente, parte de dicha oferta. De esta forma, es obvio que el estudio económico, en la forma configurada, sirve para justificar la oferta económica, habiendo en este caso modulado o condicionado la misma, como literalmente se recoge en la resolución de la mesa anteriormente transcrita, al expresar que se dejan sin efecto los contenidos de dicha oferta expresados en dicho estudio por vulneración del pliego de condiciones. TERCERO. Ciertamente en la contratación administrativa los distintos licitadores quedan vinculados a su oferta contractual, que constituye el elemento básico para que la Administración pueda decidir sobre la más conveniente al interés público, dentro del margen de apreciación que en cada caso le otorga la legislación vigente en función de cada uno de los sistemas de selección del contratista, previstos en la legislación

5 contractual de aplicación. Tal oferta es, por lo tanto, inalterable una vez realizada, y vincula tanto al contratista, como a la Administración, que no puede sino decidir entre alguna de las ofertas efectuadas, mas sin posibilidad de entrar en alteraciones o negociaciones de tipo alguno en orden a obtener una modificación más ventajosa de aquéllas - estos términos se han recogido de la sentencia de la Sala de lo Contenciosoadministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de diez de febrero de dos mil, recurso 1291/96, que es citada por las partes y nos hemos permitido no entrecomillar en atención a que fue ponente el mismo Magistrado que ahora formula la presente--. Este principio se recogía en el artículo 75 de la Ley 13/95, posiblemente con mayor claridad que en el texto actual, pero asimismo puede deducirse de otros preceptos de la Ley contractual básica en la actualidad vigente, Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, como es el artículo 115, de donde deriva la obligatoriedad del pliego de condiciones (sirva como ejemplo su párrafo 3 al expresar que los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos ); el artículo 139 que consagra los principios de igualdad y transparencia ( Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia ); el artículo sobre vinculación incondicionada de la oferta efectuada al pliego de condiciones ( Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna ) y, finalmente, el artículo 147 sobre imposibilidad de introducción de variantes por parte de los licitadores salvo los casos en que así se haya previsto en el pliego ( Cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el órgano de contratación podrá tomar en consideración las variantes o mejoras que ofrezcan los licitadores, siempre que el pliego de cláusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad ). La imposibilidad de la variación de las ofertas se ha recogido también en la sentencia de esta Sala de , sentencia nº 250/2006, recaída en el recurso 825/2001, en la cual se expresaba: la conducta de los órganos de la contratación contravino el régimen jurídico contenido, principalmente, en los artículos 80 y 87 de la Ley Contractual estatal 2/2000, de cuyo examen en concordancia con los artículos 79 y 86 del mismo texto legal (Real Decreto Legislativo 2/2000 EDL 2000/83354 ), resulta que sancionan la invariabilidad y unicidad de la propuesta del licitador, una vez presentada en sobre cerrado, salvo que los pliegos de contratación admitan a priori propuestas simultáneas o variantes o alternativas.

6 CUARTO. Fijadas las precedentes premisas fácticas y jurídicas ha de entenderse que en el presente caso, con la introducción de las modificaciones especificadas en el estudio económico y financiero, resulta obvio que se produjo una alteración de la oferta inicial, pudiendo reputarse que incluso se condiciona la misma en cuanto que el reiterado estudio puede entenderse que forma parte de dicha oferta inicial, y este condicionado es de carácter sustancial, no puede reputarse como un texto meramente explicativo o accidental, como se considera en la sentencia apelada, ya que con esta modificación de la declaración inicial se está alterando la declaración de voluntad contenida en la proposición, al preverse un modificación del canon en el supuesto de que se alteren las circunstancias del estacionamiento con incidencia en un menor volumen de ocupación del aparcamiento, accesorio del establecimiento comercial existente del que es titular la codemandada- o que no se consiga una garantía hipotecaria. Y es claro que el canon es un elemento relevantísimo del contrato, en cuanto que constituye la contraprestación del concesionario a la Administración municipal por la explotación del servicio objeto de concesión. Que esta alteración de la oferta inicial es tan relevante lo corrobora el hecho de que la propia Mesa de Contratación apercibida de la contravención por esta oferta del Pliego de Condiciones, se vio obligada a la supresión de la misma. Por el contrario, de haber sido una mera declaración accesoria, interpretativa, no se debería haber hecho ningún pronunciamiento sobre su supresión. Mas aquí radica precisamente la ilicitud de dicha supresión, en cuanto que la Administración no puede alterar por sí misma la declaración de voluntad que constituye la oferta realizada por el contratista, determinando qué partes son o no válidas, pues este proceder daría lugar como a una especie de ofertas o contraofertas entre el licitador y la Administración, impropias de un sistema ordinario de adjudicación, y que sería más característico de un sistema negociado. Ello, en definitiva, redunda en perjuicio de los demás licitadores, teniendo en cuenta los principios de transparencia e igualdad de trato que inspira la contratación administrativa. De esta forma, con la introducción en el estudio económico de una modificación de la oferta inicial, en realidad se ha venido a introducir una variación de aquélla, lo que en puridad ha venido a constituir la formulación de dos ofertas, lo que en la práctica ha supuesto que la Administración municipal eligiera una de ellas. Por ello ha existido una vulneración del procedimiento contractual, que ha de estar presidido con las excepciones restrictivas establecidas en la normativa vigentepor la pura aceptación de la oferta de la Administración objeto de publicidad, que se encuentra contenida en el pliego de condiciones. Es esta la única forma de lograr en el ámbito de la contratación administrativa la convergencia de la voluntad de las partes sobre el objeto de la contratación, determinado por la oferta de la Administración y su mera aceptación, no condicionada, por parte de los licitadores.

7 El hecho de que en la sentencia aludida por las partes de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de diez de febrero de dos mil, recurso 1291/96, antes aludida, se permitiera una interpretación de la oferta del licitador, subsanando un claro error existente, es un supuesto muy diferente al ahora analizado, en el que por lo que se ha razonado se ha producido una modificación de la oferta inicial. Lo procedente por lo tanto es que la Administración hubiera procedido a inadmitir la oferta presentada por el licitador que resultó adjudicatario del concurso. Por todo ello ha de estimarse el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso impugnada, y consiguientemente procede la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando los actos recurridos, al objeto de que con retroacción de actuaciones, con declaración de inadmisión de la oferta de la entidad actora, se efectúe la adjudicación contractual que sea procedente. No es, por contra, posible que la Sala efectúe nueva adjudicación contractual, ya que ello exige una valoración de la oferta de la codemandada, sin perjuicio de la conservación de los actos ya realizados en tal sentido, pues de esta forma nos sustraeríamos a los criterios que sobre la adjudicación corresponden a la Administración para la ponderación del los méritos aportados, teniendo en cuenta que se pueden sopesar elementos cuya precisa valoración puede exceder a las potestades de este órgano jurisdiccional. QUINTO. En cuanto a las costas de esta instancia, de conformidad con el artículo de la LJCA, estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede su imposición a ninguna de las partes. SEXTO. En cuanto al depósito constituido por la parte recurrente conforme a lo previsto en la disposición adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, procede acordar su devolución a la parte apelante. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de lo Contenciosoadministrativo Número Uno de Valladolid de fecha 25 de abril de 2014 y, revocando dicha sentencia, procede la estimación del recurso contencioso interpuesto frente a la resolución de adjudicación contractual que viene constituida por el acto definitivo de la Administración de 18 de enero de 2013, anulando dicho acuerdo por no ser ajustado a Derecho, al objeto de que

8 con retroacción de actuaciones, con declaración de inadmisión de la oferta de la entidad actora, por el órgano de contratación se efectúe la adjudicación contractual que sea procedente, todo ello sin imposición de las costas a ninguna de las partes y procediendo la devolución del depósito constituido por la parte apelante. Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso ordinario alguno. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa, en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.