Bogotá, D.C., Señor BERTULIO CABRERA PLAZAS Carrera 12 No , Barrio el Centro Florencia - Caquetá

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1 Bogotá, D.C., Señor BERTULIO CABRERA PLAZAS Carrera 12 No , Barrio el Centro Florencia - Caquetá Ref. CONTRATACIÓN ESTATAL. SEGURIDAD SOCIAL. Ingreso base de cotización en contratos de prestación de servicios, consultoría, obra, suministro y compraventa. LÍMITE A REMUNERACIÓN. 1- SOLICITUD DE CONCEPTO. Mediante radicado ER de mayo 30 de 2013 recibimos su consulta, en la que solicita concepto sobre el ingreso base que se debe tener en cuenta para la cotización de la seguridad social en los contratos de prestación de servicios, obra, suministro y compraventa. Para el efecto remite los conceptos , y de enero de 2003 del Ministerio de Salud y de la Protección Social, surgiendo los siguientes problemas jurídicos a resolver: (1) Cuál es el ingreso base de cotización a pensión y salud en los contratos de prestación de servicios, obra, suministro y compraventa? (2) Los contratistas en el análisis de precios de los bienes, obras o servicios deben incluir el valor de la seguridad social y de los impuestos? (3) La inclusión de la seguridad social y de los impuestos en las propuestas, genera responsabilidad fiscal? (4) El límite para la remuneración de de los servicios establecido en el D.2785/2011 afecta solo a los servicios técnicos, o también afecta a los servicios profesionales que se paguen por el rubro de honorarios? 2. CONCEPTOS DE LA OFICINA JURÍDICA. Alcance y competencia. Los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Contraloría General de la República, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. 1 Suscrito por la Subdirectora de Asuntos Normativos de la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y de la Protección Social. 2 Suscrito por el Director Jurídico del Ministerio de Salud y de la Protección Social. 3 Suscrito por la Subdirectora de Asuntos Normativos de la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y de la Protección Social. Avenida carrera 60 No , Piso 9 PBX: EXT Bogotá, D. C.

2 Sr. Bertulio Cabrera Plazas Página 2 de 14 En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución 4, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal. Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General 5, así como las formuladas por las contralorías territoriales respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General 6, y las presentadas por la ciudadanía respecto de la consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República 7. En este orden, mediante su expedición se busca orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal 8 y asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten 9. Finalmente se aclara que no todos nuestros conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República, porque de conformidad con el Art.43, Num del D.L.267/00, esta calidad solo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s). 3. CONSIDERACIONES JURÍDICAS. Para resolver la consulta debemos aclarar en primer lugar, que para el cumplimiento de la obligación consagrada en el Art.50 de la L.789/2002, que ordena a las entidades contratantes del sector público, antes de celebrar, renovar o liquidar cualquier contrato, verificar el cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar, dichas entidades deben remitirse a otras 4 Artículo 28 de la Ley 1437 de Art. 43, numeral 4 del Decreto Ley 267 de Art. 43, numeral 5 del Decreto Ley 267 de Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de Art. 43. OFICINA JURIDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: ( ) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.

3 Sr. Bertulio Cabrera Plazas Página 3 de 14 normas para determinar: (1) Quiénes están obligados a afiliarse y cotizar a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones?; y (2) Cuál es el ingreso base de cotización a pensión y salud que deben tener en cuenta en cada contrato? Así, para facilitar la verificación que deben hacer las entidades contratantes y orientar a los contratistas, a continuación relacionaremos el desarrollo de la normatividad aplicable y la doctrina y jurisprudencia que respecto de dicha normatividad ha surgido: 3.1. Ingreso base de cotización de la seguridad social que debían pagar los contratistas, antes de la expedición de la L.1122/2007. Jurisprudencia del Consejo de Estado. Antes de la expedición de la L.1122/2007 por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, para determinar el ingreso base de cotización las entidades contratantes debían remitirse al D.1406/1999 y al D.1703/ Respecto del Art del D.1406/ la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló: (1) Que no era viable presumir en un reglamento que el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes, nunca sería inferior a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes; y (2) Que una previsión en este sentido, violaba el derecho a la igualdad entre los trabajadores dependientes e independientes En cuanto al Art del D.1703/ , los párrafos subrayados fueron declarados nulos por el Consejo de Estado con el siguiente fundamento: 11 El artículo 25 de mencionado decreto reglamentario dispuso: "En ningún caso, el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes podrá ser inferior a dos salarios mínimos mensuales legales vigentes". 12 Por el cual se reglamenta la base de cotización de los trabajadores independientes. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de agosto de 2004, Expediente El texto del artículo originalmente expedido por el Gobierno Nacional, era el siguiente: Artículo 23. Cotizaciones en contratación no laboral. Para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En el evento en que el ingreso base de cotización no corresponda con el valor mensualizado del contrato, siempre que estén pactados pagos mensuales, el contratante deberá requerir al contratista para que justifique la diferencia. Si esta diferencia no tiene justificación válida, deberá descontar del pago de un (1) mes, lo que falte para completar el equivalente a la cotización del doce por ciento (12%) sobre el cuarenta por ciento (40%) del valor bruto del contrato, dividido por el tiempo de duración del mismo, en períodos mensuales,

4 Sr. Bertulio Cabrera Plazas Página 4 de Respecto del Régimen de control de la afiliación y pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social y Salud de los contratistas, consideró que aunque el Art. 271 de la L.100/1993 permitía al Gobierno mediante decreto reglamentario delegar en los contratantes públicos y privados, la verificación de la afiliación y el pago de aportes al sistema general de seguridad social en salud de sus contratistas e imponerles la obligación de informar a las entidades promotoras de salud o a las entidades estatales competentes cuando se presenten inconsistencias en los aportes que estos deban efectuar al sistema, dicha facultad no se extendía a la posibilidad de imponer a los contratantes obligaciones que implicaran el ejercicio de actividades de fiscalización, tales como exigir explicaciones, calificar la validez de las mismas y/o retener pagos de la seguridad social a sus contratistas Respecto de la base mínima de cotización aplicable a los contratos de prestación de servicios, la Sección Cuarta al revisar el decreto consideró que debía ser igual a la del régimen de pensiones 17, es decir, de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y no dos (2), como lo había dispuesto la norma reglamentaria 18. para lo cual se entiende que el 60% restante corresponde a los costos imputables al desarrollo de la actividad contratada. En ningún caso, se cotizará sobre una base inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Las sumas descontadas se entregarán a la entidad promotora de salud, EPS, a la cual se encuentre afiliado el contratista, junto con un documento en el que se ponga en conocimiento la situación para que la EPS revise la presunción de ingresos del contratista y este deba efectuar la autoliquidación de aportes sobre el nuevo ingreso. En el evento en que los pagos no sean mensuales y no exista justificación válida de la diferencia, el contratante deberá informar tal circunstancia a la entidad promotora de salud, EPS, a la cual se encuentre afiliado el contratista, para que dicha entidad le revise la presunción de ingresos. Para los efectos del presente artículo se entiende por "valor bruto", el valor facturado o cobrado antes de aplicarle los recargos o deducciones por impuestos o retenciones de origen legal. En los contratos de vigencia indeterminada, el Ingreso Base de Cotización será el equivalente al cuarenta por ciento (40%) del valor bruto facturado en forma mensualizada". 15 Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 16 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 19 de agosto de Expediente Artículo 5 de la ley 797 de "( ) En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente". 18 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 12 de octubre de 2006.

5 Sr. Bertulio Cabrera Plazas Página 5 de Respecto de la base de cotización valor bruto definida en el decreto, el Consejo de Estado decidió también anularla porque no se podía escindir del segundo inciso que también había sido declarado nulo Respecto del porcentaje del 40% sobre el que se debía liquidar la cotización en los contratos de prestación de servicios, la Sección Cuarta concluyó que su establecimiento no vulnera el derecho a la igualdad respecto de los trabajadores oficiales Obligatoriedad de la afiliación y cotización al sistema de seguridad social de pensiones SSSP de los contratistas del Estado. De acuerdo con lo dispuesto en los Art. 153, 155, 157 y 203 de la L.100/1993, los trabajadores independientes 21 son afiliados obligatorios al sistema y deben cotizar al régimen contributivo en razón a su capacidad de pago. Esta obligatoriedad fue reiterada por el Ministerio de la Protección Social mediante los conceptos No de 30 de junio de y de junio 15 de 2012; y por este Despacho mediante concepto EE16796 de marzo 11 de 2011, en el que se concluyó: 19 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 12 de octubre de "( ) si tal como se indica en el reglamento acusado, los ingresos que sirven de base para la cotización en contratación no laboral, equivale al 40% de los ingresos brutos mensuales recibidos en virtud del contrato de servicios, esto es, descontados los conceptos deducibles, como la retención efectuada a título de impuesto de renta, no encuentra la Sala comprensible el cargo por supuesta violación al derecho de igualdad, en la forma propuesta por el accionante, pues mientras los trabajadores oficiales vinculados, por contrato a término indefinido, cotizan sobre el 100% del salario descontando los factores salariales deducibles, los contratistas lo hacen sobre el 40% del ingreso mensual. "En síntesis, la Sala concluye que no viola el derecho a la igualdad el hecho de que la cotización tenga como base el 40% del ingreso realmente devengado por el contratista, pues se entiende que es el mismo "valor bruto facturado en forma mensualizada", como se dice en el inciso sexto del artículo 23 del Decreto 1707 de 2003 y se reitera en la Circular Externa de 2004, pues tal definición está relacionada con su capacidad de pago, elemento relevante para determinar el monto del aporte.". Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de octubre de El Decreto Reglamentario 1406 de 1999 define como trabajador independiente "a aquel que no se encuentre vinculado laboralmente a un empleador, mediante contrato de trabajo o a través de una relación legal y reglamentaria. 22 Respecto de la obligatoriedad que tendría un contratista del Estado de acreditar el pago de sus obligaciones para con la seguridad social y parafiscales, debe indicarse que el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, señala que la celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las entidades públicas al momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto

6 Sr. Bertulio Cabrera Plazas Página 6 de 14 ( ) esta Oficina Jurídica infiere que es un deber legal a cargo del contratista que presta sus servicios a cualquier entidad del Estado, la acreditación tanto de la afiliación así como el pago de los aportes correspondientes al Sistema General de Seguridad Social en sus componentes de Salud y de Pensiones. Lo anterior, sin importar la denominación del contrato que celebre ni tampoco la duración del mismo. En el igual sentido, como deber correlativo, surge a cargo de la administración la obligación legal de verificar tanto la afiliación así como los pagos correspondientes en la oportunidad y monto que correspondan de conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 modificatoria de la Ley 80 de 1993, en concordancia con las previsiones legales que sobre el deber de cumplir y hacer cumplir los deberes contenidos en la Constitución y la Ley establece el Código Disciplinario Único en su artículo 34. Así, el Art. 15 de la L.100/1993, modificado por el Art. 3 de la L.797/2003 establece que deberán afiliarse obligatoriamente al SSSP entre otras, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado, ( ) bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten los trabajadores independientes ; caso en el cual la cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado 23. cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas. ( ) En este orden de ideas e independientemente de la naturaleza del contrato, su duración o valor, se tiene que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes a los sistemas de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 que modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal. ( ) Respecto a la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social Salud de los contratistas personas naturales, el inciso 1 del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, señala que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar su duración o valor) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural a favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, suministro, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte. (subrayado y negrilla por fuera del texto) 23 ( ) 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disposiciones presupuestales. ( ) En el caso de los trabajadores independientes se aplicarán los siguientes principios: a) El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado. De tal manera que aquellos que posean capacidad económica suficiente, efectúen los aportes de solidaridad previstos en esta ley; (Subrayado es nuestro)

7 Sr. Bertulio Cabrera Plazas Página 7 de 14 Luego, el Art. 17 de la L.100/1993, modificado por el Art. 4 de la L.797/2003 establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, el contratista deberá efectuar cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones, con base en los ingresos por prestación de servicios que ellos devenguen Obligatoriedad de la afiliación y cotización al sistema de seguridad social de salud SSS-S de los contratistas del Estado. De conformidad con el Art de la L.1122/ , los contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral. (Subrayado es nuestro) Para los demás contratos, el inciso 2 de la misma norma establece con absoluta claridad: Para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso ; y en todo caso, cuando el contratista pueda probar que ya está cotizando sobre el tope máximo de cotización, no le será aplicable lo dispuesto en el presente artículo Ingreso base de cotización de los aportes a la seguridad social de los contratistas del Estado. 24 Artículo 17. Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que ellos devenguen. La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes. 25 Artículo 18. Aseguramiento de los independientes contratistas de prestación de servicios. Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral. Para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso. Parágrafo. Cuando el contratista pueda probar que ya está cotizando sobre el tope máximo de cotización, no le será aplicable lo dispuesto en el presente artículo". (Negrilla fuera del texto original) 26 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

8 Sr. Bertulio Cabrera Plazas Página 8 de 14 Como la liquidación de los aportes a la seguridad social por parte de los contratistas del Estado ha sido objeto de diversas interpretaciones por parte de administradores públicos, contratistas y órganos de control, antes de la entrada en vigencia de la L.1122/2007 el Ministerio de la Protección Social mediante Circular No de 2004 estableció que las bases de cotización para pensión y salud deben ser iguales 27. En dicha circular respecto del Ingreso base de cotización de los contratistas, estableció la forma de liquidar los aportes parafiscales en los contratos de vigencia determinada, homologándolos a los de vigencia indeterminada, en los que el ingreso base de cotización era el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada. Luego el Art. 10 de la L.1122/ facultó al Gobierno Nacional para establecer el sistema de presunción de ingresos aplicable a los trabajadores independientes 29 y el Art. 18 de la misma ley estableció un tope máximo de cotización para los contratistas de prestación de servicios 30 y eliminó la referencia al valor bruto de los ingresos mensuales que tenía el Art. 23 del D.R.1703/2002 y al que había hecho referencia el Ministerio de la Protección Social en su Circular No de Respecto de la interpretación del Art.18 de la L.1122/2007, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señaló: Esto significa que el 40% del valor mensualizado del contrato de prestación de servicios que celebre un contratista de prestación de servicios es el límite legal máximo para calcular el ingreso base de cotización para éste tipo de trabajadores independientes. Este porcentaje máximo corresponde al ingreso que percibe el contratista de prestación de servicios por su actividad. A contrario sensu, 27 "Siendo claro que el ingreso base de cotización a los sistemas de salud y pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4 de la ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de la cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales". (Subrayado es nuestro) 28 Por el que se modifica el artículo 204 de la Ley 100 de "Artículo Modificado parcialmente por el artículo 10 de la ley 1122 de 2007( ). "Parágrafo.2º- Para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos."( )". 30 ( ) Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato.

9 Sr. Bertulio Cabrera Plazas Página 9 de 14 el 60% restante o el porcentaje que resulte aplicable, según el caso, representa el costo operacional que se deriva de la actividad desarrollada por el CONTRATISTA 31. (Subrayado es nuestro) En este orden, como lo señaló el Consejo de Estado en el mismo concepto: para la determinación del IBC de contratistas en contratos de prestación de servicios, no es posible continuar aplicando el decreto reglamentario 1703 de 2002, pues éste desarrollaba una realidad legal distinta de la que se presenta en vigencia del artículo 18 de la ley 1122 de En este sentido, el parágrafo del Art. 1 del D.510/2003 señala que en materia de cotización en pensiones: "Se entiende por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario 32 ". Así, para la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto al que estamos haciendo referencia, Lo anterior significa que en materia de cotización en pensiones, la norma considera la posibilidad de excluir del cálculo de los ingresos efectivamente recibidos, aquellas sumas que constituyen costos necesarios para desarrollar la actividad lucrativa; circunstancia que en otra forma consagra el artículo 18 de la ley 1122 de 2.007, pues al disponer que la base de cotización en salud para los contratistas de prestación de servicios se toma sobre un tope máximo del 40% del valor mensualizado del contrato, está concluyendo que el 60% restante hace parte de los costos del mismo. (Subrayado es nuestro) Así mismo, la Sala de Consulta señaló que en el marco jurídico vigente no es necesario recurrir a la analogía para deducir que el límite máximo del 40% del valor mensualizado del contrato previsto en el artículo 18 de la ley 1122 de 2007, es aplicable para calcular el ingreso base de cotización de los contratistas de prestación de servicios, independientemente del plazo del contrato y de la forma de pago (mensual, bimensual o al final del contrato). (Subrayado es nuestro) En este orden, en los contratos de vigencia indeterminada, estimó la Sala de Consulta y Servicio Civil que el Gobierno puede por vía de reglamento precisar cómo se debe estimar el plazo para calcular el ingreso base de cotización. En cuanto al IVA que liquida el contratista con ocasión de un contrato de prestación de servicios, conceptuó la Sala de Consulta que no representa un ingreso para éste y por 31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicado 1832 del 26 de julio de 2007, Número: , C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo 32 Artículo 107 del Estatuto Tributario.- Las expensas necesarias son deducibles. Son deducibles las expensas realizadas durante el año o período gravable en el desarrollo de cualquier actividad productora de renta, siempre que tengan relación de causalidad con las actividades productoras de renta y que sean necesarias y proporcionadas de acuerdo con cada actividad. La necesidad y proporcionalidad de las expensas debe determinarse con criterio comercial, teniendo en cuenta las normalmente acostumbradas en cada actividad y las limitaciones establecidas en los artículos siguientes".

10 Sr. Bertulio Cabrera Plazas Página 10 de 14 consiguiente no puede tenerse en cuenta para el cálculo del límite máximo fijado por el legislador para determinar el valor de la cotización al SGSS. Así mismo señaló que La retención en la fuente por renta tampoco constituye un menor valor del contrato, ya que para los contribuyentes no declarantes representa el impuesto, razón por la que no puede deducirse para efectos de la liquidación del ingreso base de cotización. De otra parte, como el Art. 18 de la L.1122/2007 no precisó si el ingreso base de cotización debía o no calcularse sobre el valor bruto o mensualizado del contrato, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto que estamos citando, consideró que el Gobierno Nacional es competente para reglamentar esta disposición y precisar, lo que para esos efectos se debe entender por valor mensualizado del contrato, teniendo en cuenta que desde una perspectiva estrictamente tributaria lo que se pague por concepto de impuesto de renta e ICA no es deducible. Finalmente, para la presunción del ingreso base de cotización en los contratos diferentes al de prestación de servicios, el Gobierno Nacional mediante el D.3085/2007 reglamentó la Declaración Anual de Ingreso Base de Cotización, estableciendo que Todos los trabajadores independientes deberán presentar una declaración anual a más tardar en el mes de febrero de cada año, en la cual informen a las entidades administradoras del Sistema de la Protección Social a las que se encuentren afiliados, en la misma fecha prevista para el pago de sus aportes, el Ingreso Base de Cotización, IBC, que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente 33. Por lo anterior, este Despacho mediante concepto EE de octubre 12 de 2012, respecto del ingreso base de cotización en los contratos de consultoría, concluyó: 33 Artículo 1. Declaración Anual de Ingreso Base de Cotización. Todos los trabajadores independientes deberán presentar una declaración anual a más tardar en el mes de febrero de cada año, en la cual informen a las entidades administradoras del Sistema de la Protección Social a las que se encuentren afiliados, en la misma fecha prevista para el pago de sus aportes, el Ingreso Base de Cotización, IBC, que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente. Cuando el trabajador independiente no presente su declaración de Ingresos Base de Cotización anual en la fecha prevista, se presumirá que el Ingreso Base de Cotización es igual a aquel definido para el período anual anterior y sobre el mismo se realizará la autoliquidación y pago del mes de enero de cada año. La declaración de IBC anual podrá realizarse de manera manual en los formularios previstos para el efecto o de manera electrónica, mediante la utilización de la novedad "Variación permanente de salario" en la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes. En todo caso el Ingreso Base de Cotización no podría ser inferior a un salario mínimo legal mensual, ni al porcentaje previsto en el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 y a su definición se continuará aplicando, cuando corresponda, el Sistema de Presunción de Ingresos.

11 Sr. Bertulio Cabrera Plazas Página 11 de 14 En cuanto al ingreso base de cotización que se debe aplicar en los contratos diferentes a los de prestación de servicios, éste Despacho mediante concepto IE22794 de abril 16 de 2012 concluyó que corresponderá a los ingresos que efectivamente perciba el afiliado. Por lo anterior, en los contratos de consultoría, el ingreso base de cotización será los honorarios que efectivamente reciba cada una de las personas naturales que para el cumplimiento del contrato, el contratista deba subcontratar. En todo caso, cada una de las personas naturales subcontratadas para la ejecución de un contrato estatal debe presentar su Declaración Anual de Ingreso Base de Cotización de conformidad con el Decreto 3085 de (Subrayado es nuestro) En el mismo sentido, mediante concepto EE de junio 19 de 2013, respecto del Ingreso Base de Cotización en los contratos de compraventa y suministro, concluimos: si el contratista es una persona natural, para el cumplimiento de sus obligaciones con el sistema de seguridad social se deberá tener en cuenta si se trata o no de un trabajador independiente, caso en el cual, deberá presentar una declaración anual en la que informe a las entidades administradoras del Sistema de la Protección Social su Ingreso Base de Cotización, IBC, para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente (Art.1, D.3085/07). Así, se considera que una persona es un trabajador independiente si no está vinculada mediante contrato de trabajo y su remuneración consiste básicamente en honorarios, comisiones y servicios (Art del Estatuto Tributario, modificado por Art.863, L.863/2003). En el caso de los contratos de suministro y compraventa, la remuneración del contratista no equivale al valor total del contrato, sino que consiste en la comisión o utilidad que gana con la transacción comercial. Por lo anterior, en estos contratos el contratista es un trabajador independiente, que para el cumplimiento de sus obligaciones con el sistema de seguridad social debe aplicar lo establecido en el D.3085/ Límite a la remuneración de servicios personales calificados. De conformidad con el Art.1 del D.2785/2011, que modificó el Art.4 del D.1737/1998, modificado por el Art.2 del D.2209/1998, Está prohibido el pacto de remuneración para pago de servicios personales calificados con personas naturales, o jurídicas, encaminados a la prestación de servicios en forma continua para atender asuntos propios de la respectiva entidad, por valor mensual superior a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad. Para la aplicación de esta prohibición, el parágrafo 1 aclara que Se entiende por remuneración total mensual del jefe de la entidad, la que corresponda a este en cada uno de dichos períodos, sin que en ningún caso puedan tenerse en consideración los factores prestacionales.

12 Sr. Bertulio Cabrera Plazas Página 12 de 14 Luego el parágrafo 2, limita la prohibición a la remuneración y servicios técnicos y el parágrafo 3, crea una excepción cuando se trate de servicios altamente calificados 34. En cuanto al límite de la prohibición, el parágrafo 2 del D.2785/2011 establece que Los servicios a que hace referencia el presente artículo corresponden exclusivamente a aquellos comprendidos en el concepto de "remuneración servicios técnicos" desarrollado en el decreto de liquidación del presupuesto general de la Nación, con independencia del presupuesto con cargo al cual se realice su pago. Por lo anterior, independientemente del presupuesto con cargo al cual se realice el pago del servicio, para determinar el límite de la prohibición debemos remitirnos al decreto anual de liquidación del presupuesto general de la Nación, siendo el actual, el expedido mediante D.2715 del 27 de diciembre de Este decreto, define los servicios técnicos como el Pago por servicios calificados a personas naturales o jurídicas que se prestan en forma continua para asuntos propios del órgano, los cuales no pueden ser atendidos con personal de planta o que se requieran conocimientos especializados y están sujetos al régimen contractual vigente ; y define los honorarios como Por este rubro se deberán cubrir conforme a los reglamentos, los estipendios a los servicios profesionales, prestados en forma transitoria y esporádica, por personas naturales o jurídicas, para desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones a cargo del órgano contratante, cuando las mismas no puedan cumplirse con personal de planta. Por este rubro se podrán pagar los honorarios de los miembros de las Juntas Directivas. De las definiciones anteriores podemos concluir que los servicios que se pagan por el rubro de servicios técnicos se diferencian de aquellos que se pagan por el rubro de honorarios, por el hecho de que por el rubro de servicios técnicos se remuneran servicios prestados de manera continua y que atienden asuntos propios de la entidad, mientras que el rubro de honorarios se pagan servicios transitorios y esporádicos que desarrollan actividades relacionadas con las funciones de la entidad no propias-. 34 Parágrafo 3. De manera excepcional, para aquellos eventos en los que se requiera contratar servicios altamente calificados, podrán pactarse honorarios superiores a la remuneración total mensual establecida para el jefe de la entidad, los cuales no podrán exceder del valor total mensual de remuneración del jefe de la entidad incluidos los factores prestacionales y las contribuciones inherentes a la nómina, relacionadas con seguridad social y para fiscales a cargo del empleador. En estos eventos el Representante Legal de la entidad deberá certificar el cumplimiento de los siguientes aspectos: 1. Justificar la necesidad del servicio personal altamente calificado. 2. Indicar las características y calidades específicas, altamente calificadas, que reúne el contratista para la ejecución del contrato, y 3. Determinar las características de los productos y/o servicios que se espera obtener y Parágrafo 4. Se entiende por servicios altamente calificados aquellos requeridos en situaciones de alto nivel de especialidad, complejidad y detalle".

13 Sr. Bertulio Cabrera Plazas Página 13 de CONCLUSIONES. La Oficina Jurídica en ejercicio de la facultad establecida en el Art. 43 del Decreto Ley 267 de 2000 y el Art. 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se permite conceptuar: (1) Cuál es la base de cotización para el pago de aportes a la seguridad social en los contratos de prestación de servicios, obra, suministro y compraventa suscritos por personas naturales? En los contratos de prestación de servicio suscritos por personas naturales, el ingreso base de cotización es el 40% del valor mensualizado del contrato, pudiendo el contratista autorizar a la entidad contratante a efectuar el descuento y pago de la cotización, sin que ello genere relación laboral (Art.18, L.122/2007). Para los demás contratos suscritos con personas naturales, incluyendo los contratos de obra, compraventa y suministro, el D.3085/2007 estableció la obligación del trabajador independiente contratista-, de presentar una declaración anual en la que informe a las entidades administradoras del Sistema de la Protección Social a las que se encuentre afiliado, el Ingreso Base de Cotización, IBC, que deberá ser tenido en cuenta para liquidar sus aportes, a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente. (2) Los contratistas en el análisis de precios de los bienes, obras o servicios deben incluir el valor de la seguridad social y de los impuestos? En los procesos de selección, cuando los proponentes elaboren sus ofertas económicas, deben tener en cuenta los costos directos e indirectos previsibles de la ejecución del contrato, incluyendo entre otros, la carga tributaria y de seguridad social, conforme a las normas vigentes, porque los particulares no están obligados a contratar para perder, máxime si se tiene en cuenta que de conformidad con el Art.26, Num.6 de la L.80/93, Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato 35. Además, deben recordar que como la ecuación contractual o equilibrio económico del contrato se configura al momento de proponer o de contratar 36, aquellos costos previsibles que 35 Art.26, Num.6 de la L.80/ Art.27, L.80/1993. De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

14 Sr. Bertulio Cabrera Plazas Página 14 de 14 no incluyeron en su propuesta económica, no podrán ser exigidos a la entidad contratante con posterioridad durante la ejecución y/o liquidación del contrato-. (3) La inclusión de la seguridad social y de los impuestos en las propuestas, genera responsabilidad fiscal? La carga tributaria y de seguridad social, son costos indirectos previsibles al momento de la presentación de la oferta o de la suscripción del contrato, según el caso. Por lo anterior, su previsión e inclusión en la oferta económica y/o en el contrato, no genera daño patrimonial al Estado, porque se trata de costos originados en la normatividad vigente, que de no ser tenidos en cuenta al momento de la elaboración de la oferta, generarían un daño al patrimonio del contratista. (4) El límite para la remuneración de de los servicios establecido en el D.2785/2011 afecta solo a los servicios técnicos, o también afecta a los servicios profesionales que se paguen por el rubro de honorarios? De conformidad con el parágrafo 2 del Art.1 del D.2785/2011, que modificó el Art.4 del D.1737/1998, a la vez modificado por el Art.2 del D.2209/1998, el límite para la remuneración de servicios afecta exclusivamente a aquellos comprendidos en el concepto de "remuneración servicios técnicos" desarrollado en el decreto de liquidación del presupuesto general de la Nación, con independencia del presupuesto con cargo al cual se realice su pago (Subrayado es nuestro) Por lo anterior, no afecta a los servicios remunerados por el rubro de honorarios, que de conformidad con el D.2715/2012, corresponden a aquellos prestados en forma transitoria y esporádica, por personas naturales o jurídicas, para desarrollar actividades relacionadas con la atención de los negocios o el cumplimiento de las funciones a cargo del órgano contratante, cuando las mismas no puedan cumplirse con personal de planta. (Subrayado es nuestro) Finalmente, le informamos que los conceptos expresados por esta dependencia con relación a éste y otros temas pueden ser consultados visitando el enlace Normatividad de nuestro portal institucional: Cordialmente, ALBA DE LA CRUZ BERRÍO BAQUERO Directora Oficina Jurídica Proyectó: Radicado: Rossy Liliana Ascencio Pachón, Profesional Universitario 2013ER