Informe Legal sobre el cumplimiento del sistema de compras Merlink con la legislación vigente

Transcripción

1 Informe Legal sobre el cumplimiento del sistema de compras Merlink con la legislación vigente José Antonio Solera Víquez 2013 S a n J o s é C o s t a R i c a

2 Informe Legal sobre el cumplimiento del sistema de compras Objetivo: Analizar algunas de las objeciones de la Dirección General de Administración de Bienes y Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda al sistema de compras Merlink, como parte del proyecto de creación de un sistema electrónico de compras unificado para todo el Estado costarricense. Base de trabajo: Se ha utilizado como base de trabajo las observaciones realizadas por la DGABCA sobre el sistema Merlink, las cuales han sido analizadas por el equipo de expertos y por el asesor legal del proyecto. En este documento se procede a comentar aquellas observaciones que pueden tener implicaciones de carácter legal. Introducción Desde su creación, la Ley de Contratación Administrativa contempló la posibilidad de la utilización de sistemas electrónicos para administrar el proceso de compras y su desarrollo. No obstante, la Ley 7494 data del año 1994, cuando para entonces no se había aun promulgado ni reglamentado la Ley 8454, que es la Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos, lo cual se da hasta el año En este caso, habrá dos normas vigentes por especialidad, una en cuanto al proceso de compras como tal y otra de carácter técnico sobre Página 1 de 10

3 el manejo en general de los documentos electrónicos. Por esa razón, es preciso hacer una lectura de la Ley de Contratación Administrativa a través de la Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos, cuando nos referimos a un sistema de compras electrónico, cuyo contenido y finalidad será permitir la realización de la primera, por medio de la segunda. Posteriormente a la promulgación de la Ley 8660, se emitió el Reglamento Título II de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Decreto Ejecutivo MINAET, de 25 de mayo de 2010, en cuyo artículo 19 se señala lo siguiente: El ICE o la empresa que éste disponga, de conformidad con los artículos 9º y 10 de la Ley Nº 8660, proveerá al Estado, en su sentido más amplio, mediante una plataforma de compras única, el servicio de compras electrónicas de bienes y de servicios, el registro de proveedores y el catálogo único de bienes y de servicios. En tal cometido, coordinará lo necesario con la Comisión Intersectorial y la Secretaría Técnica de Gobierno Digital. El ICE podrá reglamentar el servicio de compras electrónicas que adquiera, desarrolle y promueva, y formular contratos de adhesión en caso de ser procedentes y necesarios para la venta que realice de tal servicio. En ese mismo año 2010, se promulga el Decreto Nº MP-PLAN, Reglamento para la Utilización del Sistema Electrónico de Compras Públicas Mercado en Línea Mer-Link, publicado en La Gaceta N 221 del 15 de noviembre del 2010, que viene a implementar lo señalado en la norma anterior. Interesa señalar que mediante la norma del artículo 19 del Decreto MINAET se disponen tres aspectos de fundamental importancia con respecto al papel del ICE dentro del Estado costarricense, pues se le encomienda establecer una plataforma única de compras donde debe proveer tres servicios muy bien definidos: a) el servicio de compras como tal; b) el registro de proveedores y c) el catálogo único de bienes y servicios. Página 2 de 10

4 La situación jurídica anterior genera una duda sobre la prevalencia funcional del Decreto Ejecutivo Nº 32717, que es el Reglamento para la Utilización del Sistema de Compras Gubernamentales Compra RED, promulgado el 24 de octubre de 2005, siendo por lo tanto norma anterior a la normativa que regula Merlink, sobre todo el artículo 1, párrafo segundo, que señala: CompraRED constituye el medio oficial través del cual la Administración Central, realiza los procedimientos de contratación administrativa en línea. Asimismo podrán utilizarlo facultativamente el resto de las Instituciones del Sector Público; siempre y cuando cumplan con las disposiciones del presente Reglamento y demás normativa aplicable. Bajo el principio de que no se debe distinguir donde la Ley no distingue, es posible interpretar que la voluntad del Poder Ejecutivo es que todo el Estado costarricense, en su sentido amplio, utilice a partir de noviembre de 2010 a Merlink como su plataforma de compras única, recibiendo de esta plataforma tres servicios esenciales claramente detallados en la norma: a) servicio de compras, b) servicio de registro de proveedores y c) servicio de catálogo único. También es importante señalar que a partir del Decreto Ejecutivo MINAET (mayo 2010) el ICE tiene el encargo del Poder Ejecutivo de proveer dicha plataforma a todas las entidades de sector público, de modo que Merlink se convierte a partir de esa fecha en la única plataforma vigente que puede dar dicho servicio tanto al sector autónomo como al sector municipal. No obstante, se debe agregar que al no haber una derogatoria expresa del Decreto Ejecutivo Nº se genera una duda razonable, sujeta a interpretaciones, de los alcances y vigencia de dicha norma. Sobre todo es preciso comentar que en diciembre de 2012, se promulgó una reforma al Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa mediante el Decreto Ejecutivo N H y al artículo 117 se agregó un párrafo final que no existía, donde se indica: Página 3 de 10

5 El registro de proveedores deberá estar relacionado con el catálogo de mercancías definido por la Dirección General de Administración de Bienes y Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda con el fin de lograr la interoperabilidad entre los sistemas informáticos. Como se aprecia, esta reforma del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa es contradictoria Decreto Ejecutivo MINAET, que dispone que el sistema que provea el ICE dará ese servicio unificado. De lo anterior, se colige la necesidad de establecer mediante un Decreto Ejecutivo los límites y alcances de la normativa vigente, para lo cual se ha presentado un proyecto de decreto que se encuentra en estudio por parte de las autoridades competentes. Comentarios específicos A. Merlink como herramienta de compras electrónicas El modelo que plantea Merlink se basa en un sistema cero papel, de acuerdo con el fundamento que sostiene toda la reforma legal que se ha implementado a partir de Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos. No obstante, la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento fueron pensados en modelo tradicional basado en la evidencia documental en papel. De este modo, lo que corresponde es adaptar el modelo tradicional a las nuevas tecnologías, de acuerdo con el marco legal vigente (principio de legalidad), para que se cumpla el fin que el legislador ha establecido en este tema. De la revisión que se ha hecho de algunas observaciones de la DGABCA no se encontró ninguna que se refiriera en concreto al incumplimiento de disposiciones legales, sino a criterios de oportunidad y conveniencia, propios del uso de diferentes sistemas, como por ejemplo el manejo del expediente electrónico, que en el caso de Merlink ha cumplido a satisfacción los requerimientos de la Contraloría Página 4 de 10

6 General de la República y de los Tribunales Contenciosos en cuanto al manejo y uso de dicho documento. B. El catálogo único de mercancías En cuanto a este punto, se ha señalado en la introducción que existe alguna contradicción de la normativa que debe ser despejada mediante una reforma apropiada por la vía de decreto ejecutivo, toda vez que en el reglamento a la Ley de Fortalecimiento del ICE, el Poder Ejecutivo le encomienda a dicha institución brindar dicho servicio a todo el Estado (2010) y de forma reciente (2012) se reforma el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa para regular sobre el mismo punto y establece el de la DGABCA como el de uso necesario. Independientemente de las necesidades funcionales del Poder Ejecutivo como gran usurario del sistema, el marco normativo debe ser reformado sobre este punto en particular, para lo cual se ha propuesto un texto que pretende resolver esta situación. Una sugerencia válida sería derogar el agregado al artículo 117 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa que se hizo en diciembre de 2012, para que quede en vigencia solamente el reglamento a la Ley de Fortalecimiento del ICE, que sigue en vigor. C. El costo de Merlink Un tema que merece especial atención es un argumento falaz con respecto a que CompraRed es gratis y Merlink si tiene costo para el usuario. En primer lugar, se valoramos una plataforma de compras como una especie de servicio al público, es claro que el Estado no puede otorgarla en forma gratuita, salvo que se trate de un programa de atención social a grupos económicamente desfavorecidos. El principio jurídico correcto es que nadie puede enriquecerse Página 5 de 10

7 sin justa causa y por ende, todo el que usa el sistema debería pagar por él en cuanto se aprovecha de sus beneficios. Por otra parte, es obvio que el sostenimiento de CompraRed tiene costos significativos para el Ministerio de Hacienda, que asume en forma directa sin trasladarlo a los usuarios, lo cual podría ser contrario a la legislación vigente, según se dirá en el párrafo siguiente. Desde el punto de vista interno de la Administración Pública, la operación del sistema como tal implica costos que deben ser cubiertos por los usuarios y eso es la base del financiamiento sostenible del proyecto. Lo anterior tiene su fundamento en los artículos 2, inciso c) de la Ley de Contratación Administrativa que permite la contratación entre entes de derecho público y el 130 del Reglamento, que establece como una condición que [los entes públicos] en sus relaciones contractuales, deberán observar el equilibrio y la razonabilidad entre las respectivas prestaciones. De lo anterior se deriva que no sería posible el sostenimiento de un servicio de esta naturaleza gratis con cargo únicamente a una de las partes. El mecanismo de cobro por el uso de la plataforma es algo que deberá detallarse en la firma del convenio entre las partes. D. El sistema de Notificaciones de Merlink El modelo que utiliza Merlink es el de un buzón, donde cada usuario recibe sus comunicaciones oficiales. Es responsabilidad del usuario verificar con la periodicidad necesaria el contenido de dicho buzón. De este modo, las otras formas de comunicación que utiliza el sistema son accesorias y si se quiere redundantes, lo que implica que puede prescindirse de ellas en muchos de los casos sin generar ninguna clase de afectación legal a los derechos procesales de los oferentes en los distintos concursos. Es una consecuencia de la herramienta, que está habilitada por la Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos. Página 6 de 10

8 E. Recepción de ofertas en trámite de Objeción El Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa no impide a ninguna empresa la presentación de su oferta estando pendiente un trámite de objeción al cartel. Debe recordarse que el tiempo señalado para recibir ofertas es un plazo y no un término, por lo que los oferentes tienen el derecho de hacer llegar sus plicas en cualquier momento y eso puede considerarse como un derecho de libre acceso a las oficinas públicas, lo cual estaría interfiriendo con la autonomía de la voluntad del participante, que por diversas razones, desee presentar su propuesta en un momento determinado. Adicionalmente, la inhabilitación para presentar ofertas mientras se tramita una objeción debe verse como una suspensión de facto de dicho plazo, con las consecuencias legales y reglamentarias que ello tiene (por ejemplo, ese plazo de suspensión no puede favorecer a la Administración en el plazo correspondiente de adjudicación, de acuerdo con criterios de la misma Contraloría General de la República). F. Proveedor no inscrito Bajo el modelo de Merlink, un proveedor no inscrito no puede presentar oferta. En el modelo tradicional, ello era posible dado que el Registro de Proveedores era una simple base de datos que no genera mayor valor agregado que recopilar la información base de dicho proveedor, la cual podía ser recolectada en forma posterior a la presentación de la oferta en papel. En el modelo de Merlink ello no es posible, pues si no se es usuario no hay forma de validar la legitimidad de la oferta y por ende, el sistema tradicional debe adaptarse al sistema electrónico en este punto. Para evitar discriminaciones indebidas en materia de brecha digital, se deben detectar y analizar casos concretos, para valorar la necesidad de darles soluciones específicas, pero no hace retroceder la tecnología para atender situaciones concretas que pueden vulnerar la transparencia del sistema. Página 7 de 10

9 G. Convenios Marco Merlink posee la facilidad de promover por su medio los llamados Convenios Marco, donde se realiza una licitación para dotar de bienes y servicios a distintas entidades que forman parte de él. Por otra parte, el sistema cumple con los requerimientos que señala al respecto el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, que no obstante, es muy general al respecto, siendo prácticamente una norma habilitante para su ejecución, con poco detalle para su desarrollo. H. Apertura de ofertas por extravío de la llave En el caso de Merlink, si el funcionario encargado pierde su llave, las ofertas no se pueden abrir por razones de seguridad. Se solicitó por parte de la DGABCA que se dispusiera un mecanismo para abrir esas ofertas cuando se diera esa situación. Debe tenerse presente que en modelo seguido por Merlink, se deben cumplir con las disposiciones del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa en cuanto a la seguridad de los sistemas electrónicos y ello implica que se deben asumir las consecuencias jurídicas que imponen esos mecanismos de seguridad. De este modo, en el caso de que el funcionario encargado de abrir las ofertas electrónicas extravíe su dispositivo de seguridad, el procedimiento se debe declarar nulo, con las consecuencias correspondientes a nivel personal por parte de dicho funcionario, en cuanto a una eventual negligencia en la custodia de tal herramienta, si fuere el caso. Si pensamos en un trámite tradicional basado en papel, ocurre una circunstancia similar cuando por error se deja una oferta sin abrir y se cierra el acta correspondiente, pese a que dicha oferta fue presentada en tiempo. En principio, dicho trámite de compra se ve afectado por un vicio de nulidad, que de manera similar involucra una posible responsabilidad del funcionario encargado de la custodia de dichas Página 8 de 10

10 ofertas y de su traslado al lugar de apertura. Como se puede apreciar, con las diferencias del caso, la solución es la misma en cualquiera de los casos. I. Limitaciones de este informe En este informe no se verificó el cumplimiento de los requerimientos de parte de Hacienda sobre el Reglamento de Visado de la Contraloría General de la República y otros documentos de orden presupuestario de la Administración Central. Tampoco se verificó en el Módulo de Registro de Proveedores lo atinente a las empresas extranjeras que estén interesadas en inscribirse directamente desde el extranjero. J. Conclusiones Luego de las diferentes reuniones que se han tenido con los miembros de la Comisión y con los funcionarios de la DGABCA, así como del análisis de las observaciones concretas que se plantearon por escrito, se pueden señalar dos conclusiones principales que son las siguientes: 1. El sistema de compras Merlink cuenta con una marco jurídico claramente establecido por medio de la Ley 8660, y el Reglamento Título II de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, Decreto Ejecutivo MINAET, de 25 de mayo de 2010, basado en las amplias competencias que se confieren en dicha Ley al ICE para dar servicios de esta naturaleza. En ese mismo sentido, la voluntad del Poder Ejecutivo en dicha normativa es que el sistema Merlink promovido por el ICE fuese el sistema de uso general para todo el Estado en su sentido más amplio, normativa que al día de hoy se mantiene vigente. Página 9 de 10

11 2. No se hallaron incumplimientos del sistema Merlink a las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, en ninguno de sus módulos, ni se evidenció ninguno tampoco de las observaciones concretas de la DGABCA, por lo que es posible afirmar con certeza que Merlink es un sistema de compras completamente conforme con la legislación vigente sobre la materia. José Antonio Solera Víquez Consultor/BID 5 de agosto de Página 10 de 10