Roj: SAP LE 1300/ ECLI: ES:APLE:2016:1300

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1 Roj: SAP LE 1300/ ECLI: ES:APLE:2016:1300 Id Cendoj: Órgano: Audiencia Provincial Sede: León Sección: 1 Fecha: 16/12/2016 Nº de Recurso: 534/2016 Nº de Resolución: 376/2016 Procedimiento: CIVIL Ponente: RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ Tipo de Resolución: Sentencia AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 LEON SENTENCIA: 00376/2016 N10250 C/ EL CID, NÚM. 20 UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO- Tfno.: Fax: YFD N.I.G ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) /2016 Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION /2015 Recurrente: Pilar, Belen, Loreto, Fidel, Millán Procurador: MANUELA LOBATO FOLGUERAL Abogado: VERONICA SUTIL MANJÓN Recurrido: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SAU Procurador: LOURDES DIEZ LAGO Abogado: SENTENCIA Nº 376/16 Ilma. /os. Sra. /es: Dª. Ana del Ser López.- Presidenta D. Manuel García Prada.- Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado En León a 16 de diciembre de VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 534/2016, en el que han sido partes Dª Pilar, Dª Belen, Dª Loreto, D. Fidel y D. Millán, representados por la procuradora Dª Manuela Lobato Folgueral bajo la dirección de la letrada Dª Verónica Sutil Manjón, como APELANTE, y BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., 1

2 representado por la procuradora Dª Lourdes Díez Lago bajo la dirección del/de la letrado D. Elías Fanjul Fernández, como APELADO. Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López. I.- ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En los autos nº 1173/2015 del Juzgado de 1ª Instancia número 8 y MERCANTIL de LEÓN se dictó sentencia de fecha 19 de octubre de 2015, cuyo fallo, literalmente copiado, dice: " ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Manuela Lobato Folgueral presentaba en nombre y representación de Pilar, Belen, Loreto, Fidel y Millán contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA SAU y en consecuencia declaro la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés recogida en la estipulación financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 30 de octubre de 2006, y a la restitución de las sumas percibidas en su aplicación desde el 9 de mayo de 2013, incrementadas en el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, y condeno a la demandada al pago de las costas procesales ". SEGUNDO.- Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª Pilar, Dª Belen, Dª Loreto, D. Fidel y D. Millán. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites y se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López. TERCERO.- Las actuaciones se recibieron en la Unidad Procesal de Ayuda Directa de este tribunal el día 29 de noviembre de 2016, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de diciembre de II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación. El recurso de apelación tiene como finalidad que el tribunal de apelación resuelva sobre la pretensión fundamental que se deduce con la demanda: la nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario en relación con el tipo de interés de referencia fijado para calcular la variación anual del tipo de interés: para el cálculo del tipo de interés variable se pacta la revisión con arreglo al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorros (en adelante IRPH CAJAS) y los apelantes solicitan que se declare nulo y se sustituya ese índice de referencia por el tipo de referencia del Euríbor incrementado en un punto. A) Sobre la incongruencia omisiva. La sentencia resuelve sobre una de las peticiones (nulidad de la cláusula suelo, apartados g/ y h/ del suplico de la demanda) y omite cualquier tipo de pronunciamiento sobre las otras siete peticiones que se formulan. Omisión que se mantiene al negar de manera injustificada el complemento de la sentencia que se le solicita; la omisión sobre las pretensiones formuladas es evidente, pero se deniega el complemento de la sentencia que es la vía procesal adecuada para subsanar la infracción cometida de incongruencia omisiva. Al denegarse el complemento de la sentencia, corresponde a este tribunal subsanar la infracción procesal que no se quiso corregir en primera instancia en el momento procesal oportuno, tal y como exige el artículo de la LEC, y lo hará dando respuesta a los motivos de impugnación reseñados en el apartado siguiente. B) Sobre la abusividad de la cláusula de variación del tipo de interés por referencia al IRPH CAJAS. En la demanda presentada se plantea nulidad de la cláusula la nulidad de la cláusula por vulneración de normas imperativas y por falta de transparencia (lo entrecomillado a continuación es transcripción de la demanda): 1) Nulidad radical de la cláusula por vulneración de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente a la fecha del contrato: " En el caso que nos ocupa, el desequilibrio es evidente puesto que se fija por la entidad demandada un tipo de interés variable referenciado al IRPH Cajas [...] cuando a esa fecha era previsible [...] una tendencia bajista de los tipos de interés..." (apartado c/ del fundamento V). 2) Nulidad por falta de transparencia: - El índice se confecciona " con datos que facilitan las cajas y los bancos respecto de los préstamos que conceden" (se invoca el artículo 1256 del Código Civil). Y el consumidor " no tiene constancia ni explicación alguna en la escritura de constitución del préstamo". Se invoca el apartado 1 del artículo 6 del Código Civil, 2

3 aunque supone el tribunal que se hace referencia al apartado 3 que sanciona con nulidad los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas (número 1 del apartado d/ del fundamento V). - Vulneración de lo dispuesto en el número 2 del apartado d) del fundamento V de la demanda se alude a la vulneración de lo dispuesto en el artículo 6.2 de la orden de 5 de mayo de 1994 reguladora de las normas de transparencia en la contratación bancaria: índices de referencia que no dependan exclusivamente de la entidad de crédito ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades (número 2 del apartado d/ del fundamento V). - Falta de información: no se facilitó oferta vinculante (número 3 del apartado d/ del fundamento V) - Falta de información sobre " la influencia que la prestamista tiene en su formación y cuantificación" (número 4 del apartado d/ del fundamento V) En el recurso de apelación se efectúa una genérica remisión a lo expuesto en la demanda (alegación sexta) y se expone, como motivo introducido como cuestión nueva, el incumplimiento de los requisitos de transparencia establecidos por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, con cita de una sentencia de la AP de Álava de fecha 31 de mayo de 2016 que aplica el doble control previsto en la citada Jurisprudencia. SEGUNDO.- Sobre la nulidad de la cláusula por desequilibrio en las prestaciones. La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 deja muy claro que no es admisible el control de la abusividad de las cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato con base en el equilibrio interno de las prestaciones (apartado 196 de la sentencia). Otra cosa, diferente, es la abusividad que pueda resultar como consecuencia de un control sustantivo que permita verificar que la cláusula se incorpora al contrato de modo que se puedan comprender sus consecuencias jurídico-económicas. Por lo tanto, hemos de rechazar de plano el motivo alegado en el apartado c) del fundamento V de la demanda, ya que el desequilibrio entre el índice pactado con otros que pudieran haberse convenido no determina la abusividad de la cláusula. TERCERO.- Sobre la abusividad por falta de transparencia. 1.- Confección del IRPH CAJAS. Es obvio que se confecciona con los datos facilitados por las entidades financieras afectadas, porque solo ellas puedan facilitarlos. Eso no significa, en absoluto, que la confección del índice dependa de cada una de ellas o que se fije por decisión suya, ya que su elaboración está regulada por la Circular 8/1990 del Banco de España, modificada por la Circular 5/1994, vigentes al momento de suscripción del contrato hasta la extinción de dicho índice por la disposición adicional 15ª de la Ley 14/2013, que lo sustituyó por el índice al que se remite el apartado 3 de la citada disposición adicional. En dichas Circulares de regula un índice que podrá ser cuestionado por su contenido, pero no porque resulte arbitrario o fruto de decisiones impuestas por las entidades que colaboran en su confección facilitando los datos que reglamentariamente se les exigen. No es más que un tipo promediado a partir de criterios de cálculo definidos en las circulares del Banco de España, cuya competencia al respecto se establece en la disposición adicional segunda de la Orden de 5 de mayo de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. En definitiva, los criterios establecidos podrán ser imperfectos pero responde no dependen de decisiones o acuerdos de las entidades que han de facilitar los datos, que se limitan a dar cumplimiento a la normativa establecida. Por lo tanto, la elaboración de este índice podrá ser censurada, pero no se puede decir que una entidad determinada lo imponga o condicione, o que sea fruto de acuerdos para predisponerlo. También se indica en el recurso de apelación que el consumidor no recibe explicación alguna de cómo se confecciona el índice. Esta afirmación no puede tener acogida porque si hubiera que indicárselo habría que explicarle todos los datos que se facilitan y los criterios de cálculo empleados para obtenerlo, lo que generaría mayor confusión (para comprobarlo basta con una lectura del Anejo VIII introducido por la Circular 5/1994 del Banco de España). Y aunque solo se informara al consumidor acerca del hecho de que el índice se confecciona con datos suministrados por las Cajas de Ahorro tal información en nada le ayudaría a comprobar cuál pudiera ser confeccionado con mayor rigor y objetividad porque de todos los tipos de referencia previstos como oficiales en el apartado 3 de la norma sexta bis de la Circular 8/1990 (precepto introducido por la Circular 5/1994) solo hay uno que no depende de los datos comunicados por las entidades financieras: " e) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años", y nos atreveríamos a decir que no se ha empleado o que se ha empleado de manera muy excepcional. 3

4 El Euríbor, como índice de referencia cuya aplicación sustitutiva pretenden los demandantes, también se confecciona con datos facilitados por entidades financieras. Se invoca ese índice por ser el más bajo en la actualidad, pero -curiosamente- se confeccionó con información facilitada por algunas entidades financieras que fueron sometidas a expediente sancionador; a diferencia del IRPH CAJAS, en relación con el cual, al menos hasta el momento, no consta que se haya dado lugar a la apertura de expediente sancionador alguno. Por lo tanto, el IRPH CAJAS se trata de un índice oficial previsto en las normas, por lo que no existe obligación de información ni acerca de cómo se confecciona ni tampoco acerca de con qué datos se lleva a cabo. El IRPH CAJAS es un índice estadístico que el consumidor debe de conocer cuando se fije como referencia para la variación del tipo de interés del préstamo, pero no es preciso informar sobre cómo se confecciona. Si fuera necesario hacerlo también habría que informar al consumidor sobre cómo se confecciona el IPC cuando se pacta dicho índice como criterio de revisión de los precios fijados en los contratos que suscribe. Si al confeccionar el IRPH CAJAS existió una manipulación, quien participó en tal conducta podrá ser sancionado, e incluso se podría plantear una hipotética nulidad por conducta dolosa si se acreditara que el índice fue fruto de un pacto generalizado que incidió de manera determinante en el resultado, pero no se puede achacar falta de transparencia en relación con un índice que es oficial, previsto en las normas y publicado en el BOE. Como tampoco se puede considerar que hay falta de transparencia por no explicar las características del sistema empleado para la confección de dicho índice, ya que tal información no añade transparencia en la contratación: al consumidor le puede interesar si el índice es más alto o más bajo que cualquier otro, o una eventual evolución de unos índices u otros, pero no cómo se pueda confeccionar cuando está sometido a un régimen normativo y controlado por parte de un organismo público; sin olvidar, como se ha indicado, que todos los índices empleados se hacen depender de datos que facilitan entidades financieras. Por último, y en relación con la invocación de lo dispuesto en el artículo 6.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994, que se realiza en el número 2 del apartado d) del fundamento V de la demanda, únicamente añadiremos que la falta de transparencia solo operaría si la determinación del IRPH CAJAS hubiera dependido exclusivamente de la demandada o de acuerdos que esta hubiera mantenido con las demás Cajas de Ahorro para influir en su determinación; extremos estos sobre los que no existe prueba alguna. 2.- Falta de información al contratar. - En el apartado final de advertencias, el notario afirma que tiene a la vista la oferta vinculante presentad por la entidad acreedora (apartado a/) en el que aparece la advertencia del derecho a examinar el proyecto de escritura, y que este estuvo a disposición de los prestatarios en la notaría durante los tres días hábiles anteriores a la firma de la escritura pública. También se indica: " habiendo recibido en este mismo acto, la información y asesoramiento que ha solicitado de mi, el Notario". - En el recurso de apelación se alude a falta de información sobre " la influencia que la prestamista tiene en su formación y cuantificación". Como ya se ha indicado, tal información no añade ni resta transparencia. En primer lugar porque el propio nombre del índice: "TIPO MEDIO DE LOS PRESTAMOS HIPOTECARIOS A MÁS DE TRES AÑOS PARA LA ADQUISICIÓN DE VIVIENDA LIBRE CONCEDIOS POR LAS CAJAS DE AHORROS". Es obvio que para confeccionar ese índice deben de ser las Cajas de Ahorro quienes faciliten los datos. Los que influyen en la conformación del índice son los datos que facilitan las Cajas de Ahorros, y no estas. Por eso no tiene relevancia alguna informar sobre cómo se confecciona el índice, y sí identificar claramente el índice para que pueda saber el prestatario cuál será la referencia que se ha de tomar para revisar anualmente el tipo de interés. 3.- Criterios establecidos en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 sobre control de transparencia: - Falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Este criterio se establece en dicha sentencia porque la cláusula suelo no se destaca con autonomía propia, y aparece relegada y oculta en el clausulado. De este modo, se pacta un interés variable de manera destacada y, sin embargo, en un segundo plano se sitúa la cláusula suelo que restringe el carácter variable del tipo de interés en escenarios bajistas. Sin embargo, el tipo de interés variable aparece nítido y destacado: la cláusula tercera bis se rubrica con una clara referencia a que el tipo de interés es variable y, casi inmediatamente, con letra negrita y con mayúsculas, se indica el índice de referencia pactado para calcular el tipo de interés variable sin recurrir a siglas: "TIPO MEDIO DE LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS A MÁS DE TRES AÑOS PARA ADQUISICIÓN DE VIVIENDA LIBRE CONCEDIDOS POR LAS CAJAS DE AHORROS, incrementado en 0,25 enteros" y, a continuación, se indica cuál es ese tipo de interés por expresa referencia a la circular que lo prevé como índice oficial y publicado en el BOE. Por lo tanto, no se puede decir que no se identifique como elemento definitorio del objeto principal del contrato. La cláusula suelo, sin embargo, no aparece como cláusula autónoma, sino englobada en la cláusula del interés 4

5 variable, postergada y sin explicación alguna y, sobre todo, sin destacarse en una cláusula separada con una rúbrica semejante que permita identificarla como elemento definitorio del objeto principal de contrato y restrictivo del carácter variable del préstamo. - No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. Este criterio tiene directa relación con la restricción que supone la cláusula suelo en escenarios de bajada del tipo de interés, porque el contrato se pacta como variable y no se explica cómo opera en tales casos la restricción que supone la cláusula suelo. Sin embargo, el índice de referencia aplicado no supone restricción alguna: se pacta una variación conforme a un índice cuya publicación en el BOE se acuerda por el Banco de España. Tanto en escenarios de bajadas como de subidas del tipo de interés este fluctúa conforme a lo pactado: IRPF CAJAS más 0,25 enteros. No hay restricción ni alteración alguna porque el comportamiento es conforme al carácter variable del tipo de interés pactado. La entidad financiera tiene que informar y concretar cuál es el índice, pero no le corresponde asesorar sobre qué índice puede ser más favorable para el prestatario. - Falta de información previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo. Este criterio de control de transparencia de la sentencia de 9 de mayo de 2013 se refiere al contraste de los tipos de interés pactados sin cláusula suelo, porque al introducir esta se ofrecían tipos de interés mucho más favorables y competitivos que otras ofertas que no llevaban cláusula suelo y que, sin embargo, al fluctuar sin cláusula suelo eran más favorables en escenarios de bajadas de tipo de interés. Por eso, al no informar sobre qué tipo de interés variable se aplicaría sin cláusula suelo privaban al cliente de optar entre un tipo de interés ligeramente más alto, pero sin cláusula suelo, y otro con tipo de interés más bajo, pero con cláusula suelo, pudiendo incluso interesar al cliente un tipo de interés fijo si el tipo estaba muy próximo a la cláusula suelo. Pero cuando de lo que se trata es de optar por un tipo de interés u otro, o por un índice de revisión u otro, cuando todos ellos son índices oficiales, no existe ninguna obligación de transparencia que exija ofrecer una "carta" de préstamos: el cliente sabe que el préstamo se va revisar conforme a un interés oficial publicado en el BOE y puede optar por él o por otro tipo de referencia, y si no se le ofrece puede acudir a ofertas de otras entidades financieras, pero no se produce falta de transparencia por no informar sobre qué modalidades de tipos de referencia oficiales existen o cuál pueda ser el coste financiero en unos casos u otros o cuál pueda ser mejor para el cliente a corto- medio-largo plazo; esta información entraría más bien en el ámbito del asesoramiento, pero no determina transparencia alguna. En el mes de octubre de 2006, cuando se contrató el préstamo, el IRPH CAJAS se situó en 4,598% en tanto que el Euríbor se situó en 3,082%. Si aquél se incrementa en 0,25 enteros y este en un punto, como se propone en la demanda, el índice de variación hubiera sido muy semejante. Lo que sucede es que, con el paso del tiempo, el Euríbor bajo drásticamente y el IRPH CAJAS se mantuvo algo más alto, pero eso no determina falta de transparencia. A la entidad financiera se le exige que sitúe el prestatario en escenarios que le permitan comprender cualquier restricción al interés variable porque lo que ofrece (interés variable) no se correspondería con las consecuencias de lo pactado (que el interés no varíe en escenarios a la baja). Ahora bien, que se pacte conforme a un índice más o menos favorable para el contratante es algo que es fruto de lo acordado: el interés pactado puede ser más alto o más bajo, sin que por ello concurra falta de transparencia. Por último, conviene precisar que el Euríbor no es un índice de mercado entre entidades financieras y clientes, sino un tipo medio de interés al que se prestan euros entre sí unos determinados bancos europeos. Por eso el Euríbor puede indicar una situación de mercado entre entidades financieras, pero no entre estas y sus clientes. Todo lo contrario: los bancos prestan el dinero a sus clientes -salvo casos excepcionales- muy por encima del Euríbor. Por eso, cuando el Euríbor está muy bajo los bancos establecen unos márgenes de incremento mayor: en escenarios con el Euríbor más alto era frecuente que la variación se pactara en bastante menos de un punto, pero en escenarios a la baja el incremento está bastante por encima del punto. Sin embargo, el IRPH si es un índice de mercado en los préstamos contratados con los clientes, por lo que no se puede alegar falta de transparencia. La decisión de la sentencia de la AP de Álava de 31 de mayo de 2016, que se cita en el recurso de apelación, contrasta con la tendencia de las Audiencias Provinciales que descartan que la falta de transparencia en la incorporación del IRPH CAJAS y, tras la Ley 14/2013, del IRPH (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito de España), por ser un índice oficial de referencia para calcular la variación del tipo de interés: AP Guipúzcoa, Sec. 2ª, 107/2015, de 4 de mayo, AP Asturias, Sección 6ª, 271/2016, de 30 de septiembre, AP Zaragoza, Sección 5ª, 62/2016, de 10 de febrero, existentes, AP Castellón, Sección 3ª de 4 de septiembre de 2015, y AP Valladolid, Sección 1ª de 24 de noviembre de 2015, entre otras. 5

6 CUARTO.- Costas. Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación FALLAMOS Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Dª Pilar, Dª Belen, Dª Loreto, D. Fidel y D. Millán contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2015, dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se CONFIRMA la precitada resolución, con expresa condena del apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación. Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto. Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación. MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación. Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 6