27 de abril de 2007 ISSN

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1 BOLETÍN de abril de 2007 ISSN I. DESCRIPCIÓN REFERENCIA : Modifica el inciso décimo del Nº 24 del artículo 19, para establecer que los requisitos y condiciones de los contratos especiales de operación, sean fijados mediante un procedimiento previsto en la ley INICIATIVA : Moción del senador Sr. Orpis COMISIÓN : De Minería y Energía ORIGEN : Senado INGRESO : 4 de abril de 2007 CALIFICACIÓN : Sin urgencia ARTICULADO : Artículo único, que modifica el Nº 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República OBJETO DE LA INICIATIVA Fijar procedimiento Disponer que la celebración de contratos especiales de operación (para exploración y explotación de hidrocarburos líquidos o gaseosos) por el Presidente de la República con el operador privado, deba atenerse a un procedimiento regulado en la ley. CONTENIDO ESPECÍFICO Artículo Único.- Sustitúyese, en el inciso décimo del N 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, la frase "o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo." por la de "o de contratos especiales de operación. Al Presidente de la República le corresponderá fijar las condiciones

2 y requisitos de dichos contratos, de conformidad al procedimiento establecido por ley.". FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA 1.- Antecedentes. Chile por diversas circunstancias está viviendo una seria crisis energética. Esta realidad nos obliga a establecer una política de mayor diversificación y autonomía. Una de las grandes limitaciones que presenta nuestro país en esta materia son las bajas reservas probadas de petróleo o gas. Esta situación se explica por los bajos niveles de inversión en el área de exploración. Estos bajos niveles de inversión en gran medida se explican de la debilidad jurídica de las actuales normas legales y constituciones para interesar al sector privado en arriesgar capital. 2.- Soluciones. Existen dos formas de solucionar este problema. La primera es a través de una reforma constitucional para incorporar a los combustibles fósiles como minerales susceptibles de ser concesionados. Esta reforma ha sido incorporada como moción parlamentaria y se encuentra en tramitación en el Senado de la República. Una segunda formula es otorgar mayor certeza jurídica a los contratos especiales de operación, denominado CEOP. 3.- Sobre los CEOP. Estos contratos están regulados en el artículo 19 Nº 24 inciso 10. En ellos se señala expresamente, "o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo". Lo que ha quedado en evidencia en las exposiciones realizadas ante la comisión de minería del Senado por parte de quienes en la última década han tratado de invertir en exploración y explotación de petróleo y gas a través de los contratos especiales de operación es la discrecionalidad, la falta de transparencia que se ha traducido en una falta de interés de eventuales inversionistas por la falta de certeza jurídica. La incertidumbre en materia legal y constitucional y la necesidad de aumentar la exploración y explotación de gas y petróleo hacen urgente efectuar una modificación constitucional. La actual norma constitucional da todas las facultades al Presidente de la República; quién fija condiciones en una negociación directa con el inversionista; fija el procedimiento de manera discrecional y los requisitos en cada caso". La presente reforma constitucional mantiene la facultad del Presidente de la República para llevar adelante este proceso. Sin embargo, busca hacer más

3 objetivo el procedimiento, precisando que éste debe establecerse mediante parámetros fijados en la ley. II. COMENTARIOS DE LIBERTAD Y DESARROLLO IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES 1.- Quórum. De acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 127 de la Constitución Política, cuando una reforma constitucional busca modificar el Capítulo III de nuestra Carta Fundamental, necesitará, en cada Cámara, la aprobación de las dos terceras partes de los diputados y senadores en ejercicio. Los contratos especiales de operación, así como las normas constitucionales en materia de concesiones mineras, se encuentran en el artículo 19, dentro del Capítulo III de la Constitución, y su modificación requiere, entonces, del señalado quórum de dos tercios. COMENTARIOS DE MÉRITO 2.- Antecedentes. El desarrollo de las actividades de exploración y explotación de gas y petróleo en Chile está limitado por la falta de descubrimiento de nuevas reservas. Ello a su vez, está condicionado por la norma constitucional que exige que la exploración y explotación de los hidrocarburos líquidos o gaseosos, no es posible por parte de privados, a menos que el Estado otorgue concesiones administrativas o contratos especiales de operación 1. Se configura así una diferencia esencial con las demás sustancias minerales, en que se permite la propiedad emanada de los derechos de una concesión otorgada judicialmente y protegida constitucionalmente. Los Contratos Especiales de Operación (CEOP) se celebran entre el Estado y el contratista, el cual puede estar conformado por una o más empresas nacionales o extranjeras, para desarrollar actividades de exploración o explotación de estos recursos. Los CEOP no constituyen concesión, por lo que no confieren al privado o inversionista un derecho real de apropiación o aprovechamiento sobre los hidrocarburos encontrados o explotados, salvo la 1 Actualmente La participación del sector privado en las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos líquidos y gaseosos queda determinada por la Constitución Política de 1980 la cual establece que: La exploración, la explotación o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesión, podrán ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operación, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la República fije, para cada caso, por decreto supremo

4 retribución que establezca el contrato respectivo. No existe un procedimiento reglado para solicitar un CEOP. De hecho, el D.F.L. N 2 del Ministerio de Minería, publicado el 30 de marzo de 1987, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. Nº 1089, de 1975, que establece normas sobre contratos especiales de operación para la explotación y explotación o beneficio de yacimientos de hidrocarburos, se refiere principalmente a determinados efectos tributarios y otros asuntos generales de los CEOP, pero nada dice sobre el procedimiento para su celebración. En la práctica, el procedimiento para solicitar un CEOP se inicia ante el Ministerio de Minería, quien a su vez, consulta la solicitud con algunos órganos del Estado y el Ministerio de Defensa. La CNE debe informar antes de la suscripción del contrato y la Contraloría toma razón del Decreto Supremo. Las condiciones y requisitos de éste se fijan mediante Decreto Supremo del Presidente de la República. La política ha sido celebrar contratos por un plazo máximo de 35 años. La etapa de exploración se subdivide en períodos de exploración parciales y sucesivos, sujetos al desarrollo de labores mínimas que se especifican en cada contrato. Las inversiones en exploración comprometidas se garantizan, por parte del privado, mediante boletas de garantía. Una vez que el contratista declara comercialmente explotable un yacimiento se inicia la segunda etapa, la de explotación. Estas operaciones incluyen un cronograma con las obligaciones de cada fase. Existe una retribución del Estado al contratista una vez iniciada la producción del recurso. Puede ser pagada en hidrocarburos o en moneda extranjera. Todo el contrato es supervisado por un Comité de Coordinación, el que define la forma y el tamaño de las áreas de explotación; requiere las inspecciones contables y técnicas, y aprueba los presupuestos, el programa de trabajo y la producción máxima eficiente de cada yacimiento. Existen dos opciones de régimen tributario para los CEOP: la ley de la Renta o bien, un impuesto calculado sobre el monto de la retribución, que equivale al 50% de ella. Finalmente, en cada contrato se estipula cómo se reduce el área de concesión luego de 5 años. La razón es que entonces el operador sabrá qué lugares le interesan de acuerdo a las perforaciones que haya hecho. 3.- Utilización de los CEOP. En total se han celebrado 18 CEOP, de los cuales solo 1 está vigente. Este último se celebró en 1997 y se modificó en Los inversionistas privados han invertido aproximadamente US$ 110 millones entre 1977 y 1997, de los cuales en Magallanes se ha invertido un 45%. Son 13 los sondajes exploratorios perforados y solo 1 descubierto, en Lago Mercedes el año pasado. Durante el año 2006 se presentaron 2 solicitudes de CEOP. Por su

5 parte, las inversiones históricas de ENAP en CEOP alcanzan a US$ 25 millones. La enorme influencia de ENAP en el sector desalienta la competencia de privados y le permite reservarse los sitios más promisorios, por lo que en el último tiempo ha surgido una discusión respecto de la importancia de darle mayor espacio de participación al sector privado en estas actividades. 4.- Certeza jurídica. El presente proyecto de ley no busca otorgar mayor certeza jurídica a los contratos especiales de operación que se encuentran vigentes en la actualidad, pues no resulta posible que la ley interfiera en los contratos ya celebrados. Ahora bien, una regulación para los contratos futuros es en principio conveniente, pero será necesario conocer en qué términos se regularía el procedimiento para la celebración de los contratos, pues de ello depende que en definitiva sea conveniente o inconveniente, el sentido último de la iniciativa. En este sentido, se echa de menos haber tenido a mano una formulación detallada del contenido de la ley de procedimiento que debería dictarse de acuerdo con la reforma constitucional. Ciertamente la solución sugerida en el fundamento del proyecto, esto es, incorporar a los combustibles fósiles como minerales susceptibles de ser concesionados, es la única solución que resuelve definitivamente el problema de la falta de incentivos a la inversión, pues asimila la regulación constitucional y orgánica constitucional al resto de las demás sustancias concesibles. 5.- CEOP y Concesiones. La concesión minera que se otorga para explotar todos aquellos recursos que no son hidrocarburos, líquidos o gaseosos, constituye un derecho de propiedad sobre la concesión misma, y por ende, respecto de lo que se extraiga en términos del recurso. Las concesiones administrativas o Contratos Especiales de Operación que el Estado otorga para el desarrollo de las actividades de exploración o explotación de hidrocarburos constituyen un permiso que se da hasta donde el Estado determine. En efecto, los CEOP no constituyen concesión, en consecuencia, no confieren al privado o inversionista un derecho real de apropiación o aprovechamiento sobre los hidrocarburos encontrados o explotados, salvo lo que señale la retribución, la cual no es de 100%. Asimismo, el Estado puede poner fin al contrato, según las causales especificadas en el respectivo contrato, sin necesidad de indemnizar al privado inversionista. Esto desincentiva la exploración y explotación de estos recursos. En consecuencia, al no tratarse de un verdadero derecho de propiedad, este proyecto de ley no es una solución definitiva y óptima para incentivar la exploración y explotación de hidrocarburos en Chile, cual sería la posibilidad

6 de establecer concesiones mineras. No obstante, las autoridades se habrían mostrado conformes con la forma en que el sector privado participa en la actualidad vía CEOP. Se considera que el actual marco legal permite la inversión privada exploración y producción de gas y petróleo y que el CEOP sería una herramienta jurídica idónea y aceptada por los potenciales inversionistas. 6.- Conclusión. Este proyecto es teóricamente positivo, pero su conveniencia vendrá determinada en definitiva por la ley que regule el procedimiento de otorgamiento de los CEOP. La forma óptima de solucionar el problema que este proyecto busca resolver, pasa por dar la naturaleza de concesible a los hidrocarburos líquidos y gaseosos, de igual forma que las demás sustancias minerales concesibles

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