BOLETIN LABORAL. N 39 Junio 2010

Transcripción

1 BOLETIN LABORAL N 39 Junio 2010 So Sociedad ciedad de de Fomento Fomento Fabril Fabril N 382 Abril 2009 OPINIÓN SOFOFA Unificación de Jurisprudencia?... 2 DICTAMENES DIRECCIÓN DEL TRABAJO Locomoción Colectiva. Vehículo carga terrestre interurbana. Tiempo espera. Remuneración Fija..4 CONGRESO NACIONAL Proyectos de Ley relevantes en Trámite Proyectos de Ley aprobados Proyectos de Ley publicados... 7 JURISPRUDENCIA...8 I. NUEVA JUSTICIA LABORAL Corte de Apelaciones de Santiago. Recurso de nulidad. Semana corrida. Remuneraciones mixtas. Sueldo base más remuneración variable. Carácter diario de las remuneraciones variables. Artículo 48 Código del Trabajo. Dictámenes 3262/066 de 2008 y 2213/037 de 2009, Dirección del Trabajo Corte de Apelaciones de San Miguel. Recurso de nulidad. Procedencia de la sanción del artículo 162 en caso de autodespido. Artículo 171 Código del Trabajo... 12

2 OPINIÓN SOFOFA 1. Unificación de Jurisprudencia? De acuerdo con lo dispuesto en el inciso quinto del artículo 162 del Código del Trabajo, el despido no producirá el efecto de poner término al contrato de trabajo si el empleador no hubiere efectuado el pago de las cotizaciones previsionales al momento de comunicar tal decisión al trabajador. Dicha disposición legal permite con todo- que el empleador pueda convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador, más las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo, durante el período comprendido entre la fecha del despido y la fecha de convalidación. Bajo el imperio del procedimiento laboral anterior, la Corte Suprema conociendo de sendos recursos de Casación en el Fondo- señaló que la sanción del artículo 162 fue prevista para el empleador que ha efectuado la retención correspondiente de las remuneraciones del trabajador y no entera los fondos en el organismo respectivo, es decir, no ha cumplido su rol de agente intermediario y ha distraído los dineros, que no le pertenecen, en finalidades distintas a aquellas para las cuales fueron dispuestos, de modo que se hace acreedor de la sanción pertinente. 1 No procedería dicha sanción cuando tal retención no se ha producido, como ocurre en los siguientes casos: Cuando demandante y demandado estuvieron vinculados por una relación civil y sólo en la sentencia se estableció que el vínculo era de carácter laboral En una relación laboral, cuando entre empleador y trabajador existió una discrepancia sobre la procedencia del pago de una prestación (bono de incentivo) y en la sentencia se le dio la razón al trabajador 2 En una relación laboral, cuando entre empleador y trabajador se ha suscitado una discrepancia por el pago parcial de la cotización previsional debido a una diferencia de remuneración establecida en la sentencia definitiva (a raíz de las licencias médicas otorgadas a la actora y la reducción de una de ellas y el pago de los correspondientes subsidios, lo que ha tenido incidencia fundamental en la determinación de las cotizaciones previsionales a enterar en las entidades respectivas) 3 En todos estos casos no se ha dado el presupuesto del artículo 162, esto es, no ha habido retención de las cotizaciones previsionales ni distracción a finalidades distintas para las cuales fueron dispuestas, de modo que no procedería aplicar la sanción establecida en dicha disposición legal. Sin embargo, diversos Juzgados del Trabajo y Cortes de Apelaciones han rechazado este criterio jurisprudencial y han extendido la sanción prevista en el artículo 162 a tales situaciones. El 20 de abril de 2010 la Corte Suprema, acogiendo un recurso de Unificación de Jurisprudencia, reiteró su criterio, en orden a que la sanción del artículo 162 procede sólo respecto de aquellos casos en que el empleador que ha efectuado la retención correspondiente de las remuneraciones del trabajador y no entera los fondos en el organismo respectivo. 4 Lamentablemente, tras el pronunciamiento del máximo tribunal del país, las Cortes de Apelaciones de San Miguel 5 y de Santiago 6 insisten en desafiar el criterio expresado por la Corte Suprema. 1 Rol N o , sentencia de fecha 26 de noviembre de 2009; Rol N o , sentencia de fecha 22 de enero de Rol N o , sentencia de fecha 25 de marzo de Rol N o , sentencia de fecha 30 de enero de Rol N o , Boletín Laboral SOFOFA, N o 37, Abril Rol N o , sentencia de fecha 10 de junio de 2010; y, Rol N o , sentencia de fecha 16 de junio de Rol N o , sentencia de fecha 23 de junio de 2010; y, Rol N o , sentencia de fecha 23 de junio de

3 Similar situación se aprecia respecto del recurso de Unificación de Jurisprudencia acogido por la Corte Suprema mediante sentencia de fecha 21 de abril de , en la cual reitera su criterio interpretativo 8 acerca del verdadero sentido y alcance de la expresión última remuneración mensual a la que alude el artículo 172 del Código del Trabajo. En efecto, no obstante que el máximo tribunal de la República señaló, en términos claros y precisos, que las asignaciones de colación y de movilización no deben incluirse en la base de cálculo de las indemnizaciones correspondientes, con posterioridad la Corte de Apelaciones de San Miguel ha continuado aplicando un criterio distinto. 9 En esta edición publicamos dos sentencias de la Corte de Apelaciones de San Miguel en las que se ordena aplicar al empleador la sanción establecida en el artículo 162 del Código del Trabajo, no obstante que quien ha puesto término a la relación laboral ha sido el trabajador, decisión que contraviene también el criterio sustentado por la Corte Suprema. 10 Gerencia de Asuntos Regulatorios SOFOFA 7 Rol N o , Boletín Laboral SOFOFA, N o 37, Abril Rol N , sentencia de fecha 26 de enero de 2009; Rol N , sentencia de fecha 2 de julio de 2008; Rol N , sentencia de fecha 21 de noviembre de 2007; y, Rol N , sentencia de 23 de julio de Rol N o , sentencia de fecha 16 de junio de 2010; y, Rol N o , sentencia de fecha 23 de junio de Rol N o , sentencia de fecha 29 de enero de 2008, Boletín Laboral SOFOFA, N o 11, enero de

4 DICTAMENES DIRECCIÓN DEL TRABAJO 1. Locomoción Colectiva. Vehículo carga terrestre interurbana. Tiempo espera. Remuneración Fija. ORD. Nº 2466/036 (publicado ) MAT.: Locomoción Colectiva. Vehículo carga terrestre interurbana. Locomoción Interurbana. Tiempo espera. Pago. Locomoción Interurbana. Tiempo espera. Remuneración fija. MAT.: Resulta jurídicamente procedente, respecto de los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, el pago de los tiempos de espera cuando el trabajador ha pactado con su empleador sólo remuneración fija. ANT.: 1) Ord. Nº486, de , Inspección Provincial del Trabajo Antofagasta. 2) Presentación de , del Abogado Señor Hernán Peralta Cortés. FUENTES: Código del Trabajo, artículo 25 bis. SANTIAGO, DE : DIRECTORA DEL TRABAJO A : SEÑOR HERNAN PERALTA CORTES ABOGADO WASHINGTON Nº 2562 OFICINA 206 ANTOFAGASTA/ Mediante oficio citado en el antecedente 1), la Inspección Provincial del Trabajo de Antofagasta ha remitido a esta Dirección su presentación en la que solicita un pronunciamiento tendiente a determinar si resulta procedente, respecto de los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, el pago de los tiempos de espera cuando el trabajador ha pactado con su empleador una remuneración fija, esto es, compuesta únicamente por ítems no variables, que no se pagan conforme a su producción o productividad y que, desde el punto de vista de su naturaleza, pertenecen a la categoría de sueldo. Agrega que en tal evento, la circunstancia que el dependiente que desempeñe labores como chofer de vehículos de carga no tendrá merma alguna en sus ingresos si es que debe realizar descanso dentro de su jornada o esperar las instrucciones del empleador antes que ella comience. En tales casos, las remuneraciones del trabajador serán siempre las mismas, cualquiera que sean los casos que se presenten y, que en resumen, podrían reducirse a que el conductor haga labores de conducción. Sostiene que el hecho de que no haya una remuneración variable hace, en su concepto, que no exista posibilidad legal de aplicar las normas protectoras de las esperas. Toda vez que no hay nada que proteger, ya que las remuneraciones se pagarán de la misma forma. No teniendo sentido que existiendo remuneración fija se agregue una remuneración adicional consistente en esta compensación extra. Sobre el particular, cúmpleme informar a Ud. lo siguiente: El inciso 1º del artículo 25 bis del Código del Trabajo, dispone: "La jornada ordinaria de trabajo de choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, no excederá de ciento ochenta horas mensuales, la que no podrá distribuirse en menos de veintiún días. El tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas a bordo o en el lugar de trabajo que les corresponda no será imputable a la jornada, y su retribución o compensación se ajustará al acuerdo de las partes. La base de cálculo para el pago de los tiempos de espera, no podrá ser inferior a la proporción respectiva de 4

5 1,5 ingresos mínimos mensuales. Con todo, los tiempos de espera no podrán exceder de un límite máximo de ochenta y ocho horas mensuales." La norma legal precedentemente transcrita, en su primera parte, establece la jornada ordinaria de trabajo de los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana y el tiempo o límite mínimo en el cual debe distribuirse dicha jornada. Asimismo, la segunda parte de dicha norma dispone que tanto los descansos a bordo o en tierra y las esperas a bordo o en el lugar de trabajo no son imputables a la jornada de trabajo de 180 horas mensuales y su retribución o compensación se debe ajustar al acuerdo de las partes, estableciendo, para el caso de los tiempos de espera, una base de cálculo para el pago de tales tiempos no inferior a la proporción respectiva de 1,5 ingresos mínimos mensuales. Estableciendo, para finalizar, el límite máximo de los tiempos de espera en ochenta y ocho horas mensuales. En relación con la materia que nos ocupa, resulta útil recordar que esta Dirección mediante dictámenes Nº4409/79 de y 439/08, de resolvió que por la expresión "tiempos de espera" debe entenderse "aquellos tiempos que implican para el chofer de vehículos de carga terrestre interurbana mantenerse a disposición del empleador sea en el lugar del establecimiento o fuera de él, en general sin realizar labor, pero que requieren necesariamente de su presencia a objeto de iniciar, reanudar o terminar sus labores." Asimismo, que para calcular el valor de la hora de tiempo de espera "se debe multiplicar el ingreso mínimo mensual por 1,5 y su resultado dividir por 180, lo cual expresado numéricamente sería ( *1.5)/180= 1325 $/hr.", debiendo considerarse siempre como parámetro para los efectos del cálculo del pago de los tiempos de espera la jornada mensual de 180 horas "independientemente que la jornada de trabajo cumplida sea inferior a dicho máximo." Precisado lo anterior y a fin de dar respuesta a la consulta formulada en orden a si resulta jurídicamente procedente el pago de los tiempos de espera cuando se ha pactado entre las partes una remuneración fija, cabe señalar que la norma legal en análisis regula, por una parte, la jornada de trabajo de los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana y, por otra, en lo que interesa, las esperas y la base mínima de pago de tales tiempos, vale decir, a diferencia de lo sostenido por el recurrente, el inciso 1º del artículo 25 bis del Código del Trabajo es una norma regulatoria de jornada de trabajo y en caso alguno referida al sistema remuneracional de los trabajadores de que se trata. Aún más, considerando que la base mínima de cálculo de los tiempos de espera no se encuentra ligada a la remuneración del trabajador sino a su jornada ordinaria de 180 horas mensuales este Servicio concluye en el ya citado dictamen Nº4409/79 de que la norma legal que nos ocupa "establece una suerte de jornada complementaria respecto de las esperas fijándola en 88 horas mensuales con un piso para su pago no inferior a la proporción que corresponda de 1,5 ingresos mínimos mensuales." Así lo corrobora la historia fidedigna del establecimiento de la ley , al intervenir el Diputado informante de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social Señor Fernando Meza, en la Sesión 35, de , en la que se aprueba en general y en particular el proyecto sin modificaciones expresó que "La idea matriz o fundamental del proyecto es regular la jornada de trabajo del personal de choferes y auxiliares de la locomoción colectiva interurbana, de servicios interurbanos de transporte de pasajeros, del que se desempeñe a bordo de ferrocarriles, de los choferes de vehículos carga terrestre interurbana y del personal que se desempeñe como chofer o auxiliar de los servicios de transporte rural colectivo de pasajeros. Para el cumplimiento de la idea matriz el proyecto separa las anteriores categorías de trabajadores en artículos diferentes, permitiendo reordenar su regulación en el Código del Trabajo." Agrega el H. Diputado en su exposición que la moción original contemplaba sólo la regulación de la jornada laboral de los conductores del transporte rural de pasajeros...señalando que luego de diversas iniciativas de parlamentarios e indicaciones del Ejecutivo "El proyecto considera los siguientes aspectos: 1. Separación de la regulación de la jornada de trabajo de los conductores del transporte rural, y 2. Regulación de la jornada laboral y los tiempos de espera de los conductores de carga terrestre." Como es dable apreciar, la idea central del Ejecutivo así como del Parlamento durante la tramitación del proyecto de ley en referencia, fue siempre la regulación de la jornada de trabajo del personal de choferes del transporte rural de pasajeros y de esta y 5

6 de los tiempos de espera en el caso de la carga terrestre interurbana, sin aludir, en caso alguno, a la remuneración a que se encuentran afectos ni menos distinguir respecto a si los mismos perciben o no remuneraciones variables. De manera tal, entonces, resulta posible sostener que el empleador no podría excepcionarse del cumplimiento de un imperativo legal, como lo es el pago de los tiempos de espera, basado en un elemento ajeno al tenor literal de la disposición que contempla dicha obligación y a la finalidad perseguida por el legislador al establecerla. En estas circunstancias, en mérito a lo expuesto, no cabe sino concluir, en opinión de la suscrita, que los tiempos de espera a bordo o en el lugar de trabajo que corresponda, deben ser remunerados teniendo como base mínima para su pago la indicada en el inciso 1º del artículo 25 bis del Código del Trabajo, independientemente del sistema remuneracional al que se encuentre afecto el personal que nos ocupa. En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que resulta jurídicamente procedente, respecto de los choferes de vehículos de carga terrestre interurbana, el pago de los tiempos de espera cuando el trabajador ha pactado con su empleador sólo remuneración fija. Saluda a Ud., MARIA CECILIA SANCHEZ TORO ABOGADA DIRECTORA DEL TRABAJO 6

7 CONGRESO NACIONAL 1. Proyectos de Ley relevantes en Trámite Personal Notarías y Conservadores: Ingresó a trámite legislativo en la Cámara de Diputados, un proyecto de ley originado en Moción Parlamentaria, el cual modifica el Código del Trabajo en materia del personal de notarías y conservadores. ( Boletín ) Feriado: Ingresó a trámite legislativo en el Senado, un proyecto de ley originado en Moción Parlamentaria, el cual declara feriado el 24 de junio, en homenaje a los Pueblos Originarios de Chile. ( Boletín ) Cuidado del menor de madre trabajadora: Ingresó a trámite legislativo en la Cámara de Diputados, un proyecto de ley originado en Moción Parlamentaria, el cual posibilita a la empresa contratar niñera para la madre trabajadora.( Boletín ) Libro V Código del Trabajo: La Cámara de Diputados aprobó el proyecto de ley, originado en Moción parlamentaria, el cual modifica la ley N , introduciendo adecuaciones procesales al Libro V del Código del Trabajo. ( Boletín ) La iniciativa deberá ser analizada por el Senado en segundo trámite constitucional. 2. Proyectos de Ley aprobados Feriado Fiestas Patrias: El Congreso Nacional aprobó el proyecto de ley originado en Mensaje Presidencial, el cual declara feriado los días 17 y 20 de septiembre de ( Boletín ) 3. Proyectos de Ley publicados Ingreso Mínimo: Fue publicada en el Diario Oficial con fecha , la ley , originada en Mensaje Presidencial, que eleva, a contar del 1 de julio de 2010, de $ a $ el monto de ingreso mínimo mensual para los trabajadores mayores de 18 años de edad y hasta de 65 años de edad. Asimismo, eleva a contar de dicha fecha, de $ a $ el monto del ingreso mínimo mensual para los trabajadores mayores de 65 años de edad y para los trabajadores menores de 18 años de edad. Finalmente, eleva, a contar del 1 de julio de 2010, el monto del ingreso mínimo mensual que se emplea para fines no remuneracionales, de $ a $ (Boletín ). Pago cotizaciones previsionales: Fue publicada en el Diario Oficial con fecha , la ley , originada en Mensaje Presidencial, que otorga facilidades para el pago de las cotizaciones previsionales en las Regiones afectadas por el terremoto y maremoto del 27 de febrero (Boletín ) 7

8 JURISPRUDENCIA I. NUEVA JUSTICIA LABORAL 1. Corte de Apelaciones de Santiago. Recurso de nulidad. Semana corrida. Remuneraciones mixtas. Sueldo base más remuneración variable. Carácter diario de las remuneraciones variables. Artículo 48 Código del Trabajo. Dictámenes 3262/066 de 2008 y 2213/037 de 2009, Dirección del Trabajo. Santiago, quince de junio de dos mil diez. Vistos: En esta causa, caratulada Sindicato Nacional de Trabajadores de la Empresa Administradora de Fondo de Pensiones Provida S.A. con Administradora de Fondos de Pensiones Provida S.A., la parte demandada ha recurrido de nulidad contra la sentencia definitiva de dieciocho de febrero de dos mil diez, recaída en la causa RIT O , RUC , del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de esta ciudad. En lo que interesa para estos fines, en la sentencia impugnada se hizo lugar a la demanda sólo en cuanto condenó a la demandada a pagar a los actores las diferencias de remuneración por tener el derecho al pago de la semana corrida, sumas que se determinarán en la etapa de cumplimiento del fallo. Acogió, asimismo, las diferencias de sueldo base y exceso impositivo a este respecto, sin costas. El día ocho de junio en curso se realizó la vista del recurso. Considerando: Oídos los intervinientes; Primero: Que el recurrente hace valer, en primer término, la causal del artículo 477 del Código del Trabajo, por estimar que la sentencia se habría dictado con infracción de ley que influiría sustancialmente en lo dispositivo del fallo, al vulnerar el artículo 45 del citado texto legal. Luego esgrime, en forma conjunta, el motivo de nulidad del artículo 478 letra b) del Código del Trabajo, esto es, expresa que esa misma sentencia se dictó con infracción manifiesta de las normas sobre apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica. Segundo: Que en relación a la primera causal, el recurrente sostiene que a diferencia de lo expuesto en el motivo décimo quinto del fallo impugnado, la interpretación de la Dirección del Trabajo en su Dictamen 353/007, es la correcta, la que ha sido aceptada por los tribunales superiores de justicia. El inciso primero del citado artículo señala que tendrán derecho a semana corrida los trabajadores que tienen remuneración diaria y luego sostiene que para el cálculo de este derecho debe dividirse la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el número de días que legalmente debió trabajar en la semana. A su turno, la segunda parte del inciso dispone que igual derecho tendrán los trabajadores que tengan un sueldo mensual y remuneraciones variables, pero en este caso el promedio se calculará sólo respecto de la variable, ello por expreso mandato de la primera parte de la norma, de lo cual se sigue que para el cálculo de la semana corrida sólo se puede tomar en cuenta la remuneración que se devengue diariamente. Expone que lo anterior se ve refrendado con la interpretación armónica del artículo en comento, ya que el inciso tercero del precepto al referirse a la forma de cálculo de las horas extras señala expresamente que se calcularán con el sueldo diario, más los domingos y feriados. Por consiguiente, a juicio del recurrente, yerra el sentenciador al alejarse del texto expreso de 8

9 la norma con lo cual desnaturaliza la institución, eliminando uno de sus requisitos esenciales para poder calcular la semana corrida y las horas extras que se deben pagar conforme a ella. Indica que acoger la tesis del fallo, implica una falta a las reglas más básicas de interpretación señaladas en el Código Civil. En cuanto al segundo motivo de nulidad, hecho valer conjuntamente, refiere que las normas de la sana crítica se vulneran al haberse acogido la demanda en el sentido que se reprocha a pesar de que el actor no logró acreditar siquiera un mínimo del estándar que pudiera presumir que cumple los requisitos legales para ello. El sentenciador obvió el requisito que impone la ley y decidió que esa parte de la norma no se aplica a los trabajadores que tienen remuneración fija y variable. Estableció el fallo que la remuneración se genera en forma prolongada en el tiempo, y presume hechos que no han sido acreditados, ni siquiera indiciariamente, fallando de esa forma contra las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. Tercero: Que en el fallo que se revisa, en lo que acá interesa, se establecieron los siguientes hechos: a) las comisiones que reciben los trabajadores están sujetas en primer lugar, a la condición de que el afiliado sea aceptado, luego que cotice y por último su permanencia en la AFP hasta por 16 meses; b) como se desprende de las liquidaciones y es reconocido por la demandada los trabajadores tienen un sueldo base más gratificación, en los términos del artículo 50 del Código del Trabajo, comisiones por suscripción y premios; c) la remuneración de los actores se genera en forma prolongada en el tiempo; Cuarto: Que con la modificación introducida al artículo 45 del Código del Trabajo, por la ley , el beneficio de la semana corrida se hizo extensivo también a los trabajadores que tengan un sistema de remuneración mixto, integrado por remuneración fija y además una variable, requisitos que cumplen los actores. Sin embargo aquella modificación, contenida en la segunda parte del inciso primero, no alteró la naturaleza y finalidad del beneficio destinado únicamente a los trabajadores que perciben remuneración diaria. En efecto, el tenor literal de la norma, lleva necesariamente a concluir que la única diferencia entre ambos tipos de trabajadores radica en la forma de cálculo de la misma, pero se exige para ambos un requisito común, cual es, que se devengue por día trabajado. Quinto: Que, por consiguiente, la remuneración de carácter variable debe necesariamente cumplir esa condición, característica que no presenta el sistema remuneratorio de los demandantes. Así, aceptando que se trata de comisiones, bonos y premios complejos que se generan en forma prolongada en el tiempo, resulta evidente que ella no se devenga exclusivamente por día trabajado. Sexto: Que al revisar la historia de la ley , aparece que la modificación al artículo 45 del código laboral, se agregó al proyecto por indicación de SE la Presidente de la República, durante la discusión general del proyecto de ley, en segundo trámite constitucional. En la discusión de la citada indicación el asesor jurídico del Ministerio del Trabajo y Previsión Social expresó: que ha sido objeto de discusión judicial, durante largo tiempo, el hecho de que se pacte un sueldo mensual que es muy pequeño. Al respecto, la jurisprudencia está dividida: una parte señala que si hay un sueldo pactado mensual de, por ejemplo, $6 mil, no se está en presencia de un trabajador remunerado exclusivamente por día, que es el requisito habilitante para acceder a la remuneración del día de descanso; otra parte declara que ese sueldo tan bajo constituye, en realidad, un fraude a la ley, por lo que debe de todos modos remunerarse el descanso al trabajador. Ante esto, prosiguió, es que el Ejecutivo ha presentado una indicación (signada con el número 3, que oportunamente se analizará) que, precisamente, otorga el derecho al descanso remunerado a los trabajadores que perciban un sueldo mensual equivalente al mínimo y remuneraciones variables. Su monto será calculado sobre estas últimas, toda vez que la parte fija del descanso estará remunerada por el ingreso mínimo mensual que el proyecto contempla, de manera que el valor día de descanso sea equivalente al valor día de trabajo. No existió en la discusión parlamentaria debate en orden a modificar la naturaleza del beneficio o establecer una diferencia entre aquellos trabajadores remunerados sólo por día y aquellos que se incorporaron por esta ley, es decir, a lo que perciben remuneración mixta. Séptimo: Que la misma conclusión se contiene en el Dictamen Nº 3262/066, de 5 de agosto de 2.008, de la Dirección del Trabajo, reiterado en el Nº 2213/037, de 08 de junio de 2.009, que en la suma señala: Los trabajadores excluidos de la 9

10 jornada en los términos del inciso segundo del artículo 22 del Código del Trabajo, y a quienes no les resulta aplicable la nueva normativa sobre sueldo base contemplada en la letra a) del artículo 42 del mismo cuerpo legal, tendrán derecho al beneficio de semana corrida en la medida que las remuneraciones variables que perciban reúnan los requisitos que para tal efecto exige la ley, esto es, que se devenguen diariamente y que sean principales u ordinarias Asimismo, establece: de las disposiciones legales precedentemente transcritas se colige que los trabajadores remunerados exclusivamente por día tienen derecho a percibir por los días domingos y festivos o por los días de descanso compensatorio, según el caso, una remuneración equivalente al promedio de lo devengado en el respectivo periodo de pago. De la misma norma se infiere, igualmente, que el legislador, a través de la reforma introducida por la ley , ha modificado el ámbito de aplicación de dicha norma, considerando ahora a trabajadores afectos a un sistema remuneracional mixto integrado por sueldo mensual y remuneraciones variables, precisando que en este caso el cálculo de los respectivos días de descanso deberá efectuarse considerando únicamente el promedio de lo percibido por concepto de remuneraciones variables en el correspondiente periodo de pago. Luego agrega (...) cabe advertir que no toda remuneración variable puede integrar la base de cálculo de la semana corrida. En efecto, según lo ha precisado la jurisprudencia administrativa de este Servicio en Dictamen Nº3262/066, de 5 de agosto de 2.008, una remuneración de tal naturaleza podrá ser considerada para efectos de dicho cálculo en cuanto reúna los siguientes requisitos: 1) que sea devengada diariamente y 2) que sea principal y ordinaria. En relación con el primer requisito indicado, la jurisprudencia administrativa de este Servicio ha precisado que debe entenderse que cumple tal condición aquella que el trabajador incorpora a su patrimonio día a día en función del trabajo diario, esto es, la remuneración que tiene derecho a percibir por cada día laborado sin perjuicio de que su pago se realice en forma mensual. Octavo: Que en el caso de autos, al no haberse establecido como un hecho de la causa que la remuneración variable de los trabajadores por quienes reclama el Sindicato de Trabajadores de la AFP Provida S.A. se devenga en forma diaria y, por el contrario, al dejar sentado el juez de la causa que ésta se genera en forma prolongada en el tiempo, resulta evidente que la norma del artículo 45 del Código del Trabajo se aplicó a una situación fáctica no prevista por ella. Por consiguiente, la sentencia que se revisa se dictó con infracción de ley, al desatender el real sentido y alcance de la norma citada. Noveno: Que el vicio evidenciado influye de un modo sustancial en la decisión toda vez que existe la necesaria relación de causa a efecto. La incorrecta interpretación jurídica de la norma tiene como resultado directo e inmediato la condena al pago del beneficio de la semana corrida a trabajadores que no reúnen los requisitos legales. Décimo: Que, por lo antes reflexionado, el recurso de nulidad por la causal del artículo 477 del Código del Trabajo, debe ser acogido. Undécimo: Que en lo atinente a la causal prevista en el artículo 478 letra b) del Código del Trabajo, ésta será desestimada por cuando se funda en los mismos argumentos esgrimidos para la principal sin hacer alusión a la forma en que se habrían vulnerados las normas de la sana crítica. En efecto, el recurrente sostiene que el juez obvió el requisito que impone la ley, esto es, que el devengamiento de la remuneración sea diario. Duodécimo: Que corresponde a un principio general que la nulidad sólo puede alcanzar en sus efectos a la parte afectada por el vicio o error que motiva la invalidación y en conformidad de las peticiones concretas del recurso. Por estas razones y de conformidad, además, con lo previsto en los artículos 477 a 482 del Código del Trabajo, se acoge el recurso de nulidad interpuesto por Alfredo Valdés Rodríguez, en representación de la demandada Administradora de Fondos de Pensiones Provida S.A., se invalida la sentencia definitiva de dieciocho de febrero de dos mil diez, recaída en la causa RUC N , RIT O Nº del Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, sólo en cuanto se deja sin efecto la parte que ordena el pago del beneficio de la semana corrida a los trabajadores que indica y, en consecuencia, la decisión contenida en los puntos III y VI de lo resolutivo del fallo. Por lo tanto, se reemplaza esa parte afectada de la sentencia, por la que se dicta a continuación, en forma separada y sin nueva vista. Regístrese y comuníquese. Redacción de la Ministro señora González. Rol Corte N

11 Pronunciada por la Quinta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Emilio Elgueta, e integrada por la Ministro señora Jessica González Troncoso y la Abogado integrante señora Andrea Muñoz Sánchez. No obstante de haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, no firma el Ministro Elgueta por estar ausente. Santiago, quince de junio de dos mil diez. Vistos: De la sentencia anulada se reproduce su parte expositiva y considerativa, con excepción de sus fundamentos duodécimo, décimo tercero, acápites segundo, tercero y cuarto del motivo décimo quinto y considerando décimo séptimo, que se eliminan. Y se tiene en su lugar y, además, presente: 1.-Lo expresado en los motivos cuarto a sexto de la sentencia de invalidación que antecede, los que han de tenerse por reproducidos para estos efectos. 2.- Que la remuneración variable de los agentes de ventas de las AFP, por la complejidad de las actuaciones que la determinan no se agotan en un sólo acto, ni se devengan en forman diaria, sino que se prolongan en el tiempo hasta cumplir las exigencias y requisitos previamente acordados. La remuneración de los trabajadores de que se trata no se genera como consecuencia del trabajo diario realizado y, por tanto, no se concreta la labor en dicho lapso. Por consiguiente, al desarrollarse esta actividad a través de actos sucesivos, no puede estimarse que su remuneración variable tenga el carácter de diaria, razón por la cual no les asiste el derecho que pretenden. Por estas razones, manteniéndose las decisiones no afectadas por la invalidación, se decide que se rechaza también la demanda en cuanto al beneficio de la semana corrida. Regístrese y comuníquese. Redacción de la Ministro señora González. Regístrese y comuníquese. Rol Corte Nº Pronunciada por la Quinta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Emilio Elgueta, e integrada por la Ministro señora Jessica González Troncoso y la Abogado integrante señora Andrea Muñoz Sánchez. No obstante de haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, no firma el Ministro Elgueta por estar ausente. 11

12 2. Corte de Apelaciones de San Miguel. Recurso de nulidad. Procedencia de la sanción del artículo 162 en caso de autodespido. Artículo 171 Código del Trabajo San Miguel, veintitrés de junio de dos mil diez.- VISTOS: En estos antecedentes RUC , RIT M del Juzgado de Letras del Trabajo de San Miguel, por sentencia de doce de mayo de dos mil diez, se acogió en forma parcial la demanda interpuesta por don Marco Antonio Aguirre Pérez, por despido indirecto, nulidad de despido y cobro de prestaciones deducida contra Procesadora Pacifish Ltda. declarándose que se condena a la demandada a pagar $ por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo; $ por concepto de remuneraciones adeudadas del mes de noviembre y diciembre de 2009; $ por concepto de remuneraciones adeudadas de 26 días de enero de 2010; $ por feriado proporcional, según lo solicita la propia demandante, ordenándose al demandado el pago de las cotizaciones previsionales, de salud y de cesantía, que se encontraran impagas durante el período comprendido entre mayo a diciembre del 2009 y 26 días de enero de 2010; no se condena en costas a la demandada por no haber sido totalmente vencida. Las sumas ordenadas pagar deberán ser satisfechas con los reajustes e intereses establecidos en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo, rechazándose la procedencia de la nulidad del despido, que establece el artículo 162 del Código del Trabajo en su inciso 7º. El abogado Defensor Laboral de San Miguel don David Díaz Muñoz, en representación del actor interpone recurso de nulidad fundado en la causal 477 del Código del Trabajo, esto es, cuando en la tramitación del procedimiento o en la dictación de la sentencia definitiva se hubieran infringido sustancialmente derechos o garantías constitucionales o aquella se hubiere dictado con infracción de ley que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Se declaró admisible el recurso por la sala correspondiente de esta Corte. En la audiencia respectiva intervino por el recurso el señor abogado don Gonzalo Morales Ortega. CON LO OIDO Y CONSIDERANDO: Primero: Que la causal de nulidad contemplada en el artículo 477 del Código del Trabajo invocada por la defensa, la fundamenta en haberse infringido en la sentencia el artículo 162 del Código del Ramo, al negar lugar con ocasión de la acción de despido indirecto deducida en autos- a la aplicación de la sanción de nulidad del despido contenida en dicho cuerpo legal. Estima el recurrente que ante la verificación en la causa de la falta de pago de las cotizaciones de seguridad social del actor, la sentenciadora rechazó la aplicación de la nulidad del despido debiendo acogerla, pues lo que se demandó fue el despido indirecto. La sentencia argumenta que la sanción contemplada en el artículo 162 del Código del Trabajo solo está referida al empleador que pone término al contrato de trabajo sin haber efectuado el pago íntegro de las cotizaciones provisionales del trabajador, y tratándose en la especie de un despido indirecto o autodespido, figura especial no contemplada en el artículo 162 ya señalado, no sería aplicable la nulidad de éste. Segundo: Que la institución del auto despido o despido indirecto, según expresa el recurrente, consagrado en el artículo 171 del Código del Trabajo, está contemplada como una equivalencia al despido disciplinario regulado en el artículo 160 del mismo Código y en tal sentido, tiene por objeto equiparar de alguna forma la situación desmejorada que tiene el trabajador en la relación laboral, dotándolo de las mismas herramientas y facultades con que cuenta el empleador para sancionar los incumplimientos graves de sus trabajadores. Al ser el despido indirecto, una sanción impuesta como reproche a la conducta del empleador que ha incurrido en una causal de caducidad del contrato, los efectos del ejercicio de la facultad que al trabajador otorga el artículo 171, no pueden sino ser los mismos que se derivan cuando el despido es ejercido por el propio Sobre esta materia, ver sentencia de la Corte Suprema, de fecha 29 de enero de 2008, Rol N , Boletín Laboral SOFOFA, N 11, enero de

13 empleador, pues en ambos casos la justificación para poner término a la relación laboral es la ruptura del contrato por vías de hecho. Agrega el peticionario que lo anterior resulta evidente en el mensaje presidencial enviado al Congreso Nacional con motivo del proyecto de ley que fue aprobado y publicado en definitiva como Ley de la República con el Nº y concuerda, además, con la jurisprudencia que ya ha acogido dicha interpretación. Tercero: Que el recurrente señala que la infracción anotada precedentemente ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, ya que al fallar en la forma que lo hizo la Juez a quo, dejó de aplicar los incisos 5º y 7º del artículo 162 del Código del Trabajo, esto es apartándose del mandato expreso impuesto por el legislador. De no mediar tal infracción, estima, se habría ordenado el pago de las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo hasta la convalidación del despido por parte del empleador, al tenor de la norma infringida. Pide, en consecuencia, se declare la nulidad de la sentencia recurrida, en la parte en que se rechazó la aplicación de la sanción establecida en los incisos 5º y 7º del artículo 162 del Código en comento, dictándose la correspondiente sentencia de reemplazo, declarándose que se condena a la demandada a pagar las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo hasta la convalidación del despido por parte del empleador. Cuarto: Que la sentencia objetada, en el considerando décimo séptimo, rechaza la nulidad del despido, haciendo inaplicable la sanción contenida en el artículo 162 del Código del Trabajo, por tratarse de un despido indirecto, aduciendo para ello que la aplicación de tal sanción solo resulta procedente en la medida que sea el empleador el que pone término al contrato de trabajo. Quinto: Que la nulidad del despido contemplada en el artículo 162 del Código del Trabajo hace aplicable sanciones para el empleador negligente que no hubiere enterado a cabalidad las cotizaciones previsionales del trabajador al momento del término de la relación laboral, consistente en el pago de las remuneraciones y demás prestaciones desde el despido y hasta que se paguen las cotizaciones morosas, en la forma señalada en la disposición legal citada. Sexto: Que a juicio de esta Corte, la figura legal contemplada en el artículo 171 del Código del Trabajo produce igualmente el mismo efecto sancionatorio que el artículo antes mencionado, cuando sea el trabajador quien pone término al contrato por motivos provocados por el empleador, ya que se cumple a cabalidad con la situación de hecho producida, consistente en que se adeuden cotizaciones previsionales al término del contrato de trabajo, careciendo de relevancia quien ha iniciado la acción. Séptimo: Que sostener lo contrario permitiría dejar de aplicar la norma contenida en el artículo 162 del Código del Trabajo antes mencionado, ya que bastaría que el empleador incurriera en causales de caducidad, incluidas las que corresponden al no pago de cotizaciones previsionales, como el caso de autos, para mantener un estado de ilicitud, en el evento de que el trabajador no haga uso de la figura del despido indirecto, restándose así de la carga que significa la sanción establecida en dicho artículo, estimulando, además, la inobservancia de la disposición legal antes señalada, en relación con el artículo 171 del mismo Código. Octavo: Que, atendido lo razonado precedentemente, se acogerá la causal de nulidad del artículo 477 del Código del Trabajo, esto es, cuando en la dictación de la sentencia definitiva se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías constitucionales o aquella se hubiere dictado con infracción de ley que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Por estas consideraciones y visto además, lo dispuesto en los artículos 162, 171 y 477 del Código del Trabajo, se declara: Que se acoge el recurso de nulidad deducido por el abogado Defensor Laboral de San Miguel don David Díaz Muñoz, en representación de la parte demandante, en contra de la sentencia de doce de mayo de dos mil diez, dictada por doña Marcela Poblete Valdés, Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de San Miguel, la que por consiguiente se invalida y se reemplaza por la que se dicta a continuación separadamente y sin nueva vista. 13

14 Acordada contra el voto de la Ministro señora Pizarro, quien estuvo por rechazar el recurso de nulidad teniendo para ello en consideración que en la especie la sentencia impugnada no ha sido dictada con infracción de ley que haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. En efecto, en concepto de la disidente y tal como se sostiene en el fallo de primer grado no procede declarar la nulidad del despido aunque se encuentre establecido el auto despido y que las cotizaciones previsionales del actor no hayan sido pagadas como quiera que el artículo 162 del Código del Trabajo exige una actitud activa del empleador en el despido del trabajador y no mediante el ejercicio de la acción prevista en el artículo 171 del Código del Trabajo como ocurre en el presente caso; de otra parte, cabe considerar que la sanción que por dicha norma se establece es de derecho estricto, siendo su interpretación restrictiva, y por ende no procede su aplicación analógica. Regístrese, devuélvase y comuníquese. Redacción de la Ministro señora Marta Hantke Corvalán y del voto disidente su autora. N R.P.P. Pronunciado por los Ministros de la Cuarta Sala Sr. Ricardo Blanco Herrera, Sra. Marta Hantke Corvalán y Sra. Sylvia Pizarro Barahona. San Miguel, veintitrés de junio de dos mil diez, notifiqué por el estado diario la resolución precedente. Ministro de fe. SENTENCIA REEMPLAZO. San Miguel, veintitrés de junio de dos mil diez. En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 477 inciso segundo del Código del Trabajo, se procede a dictar la siguiente sentencia de reemplazo. Vistos: Se reproduce la sentencia de doce de mayo de dos mil diez del Juzgado del Trabajo de San Miguel, previa eliminación de sus motivos décimo séptimo y décimo octavo. Primero: Que las consideraciones contenidas en el fallo de nulidad se dan por íntegramente reproducidas. Segundo: Que en virtud de lo razonado y visto además lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3, 4, 5 a 11, 21, 22, 41, 42, 44, 54 a 58, 160 N 7, 162, 172, 173, 176, 178, 420, 423, 432 y siguientes y 496 y siguientes, todos del Código del Trabajo, se resuelve: I.- Que se acoge la demanda interpuesta por don MARCO ANTONIO AGUIRRE PEREZ en contra de su ex empleador PROCESADORA PACIFISH LIMITADA y se declara que se condena a la demandada a pagar las remuneraciones y además prestaciones consignadas en el contrato de trabajo hasta la convalidación del despido por parte del empleador en la forma señalada en el artículo 162 del Código del Trabajo. En consecuencia, la demandada deberá pagar a aquel las siguientes indemnizaciones y prestaciones. a) $ (doscientos once mil novecientos cincuenta y tres pesos) por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo. b) $ (cuatrocientos veintitrés mil novecientos seis pesos) por concepto de remuneraciones adeudadas del mes de noviembre y diciembre de 2009; 14

15 c) $ (ciento ochenta y tres mil seiscientos noventa y dos pesos) por remuneraciones adeudadas correspondientes a 26 de días de enero de d) $ (ciento cinco mil novecientos setenta y se pesos) por concepto feriado legal. e) Cotizaciones previsionales, de salud y cesantía desde mayo a diciembre de 2009 y 26 días de enero de Para el cobro de las mismas, el actor deberá ejercer en alguna de sus formas la acción establecida en el artículo 4 de la Ley N , debiendo notificarse conforme a la ley a los entes previsionales que corresponde. II.- Las sumas antes señaladas deberán ser pagadas debidamente reajustadas y con intereses, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 63 y 473 del Código del ramo. III.- Se condena en costas a la demandada por haber sido totalmente vencida. Ejecutoriada que sea la misma, cúmplase lo resuelto en ella dentro de quinto día, en caso contrario certifíquese dicha circunstancia y remítase los antecedentes al Tribunal de Cobranza respecto para su cumplimiento. Acordada contra el voto de la Ministro señora Pizarro, quien estuvo por no acoger la demanda en la parte que se solicitaba la aplicación de lo dispuesto en el artículo 162 del Código del Trabajo, en virtud de lo razonado en el voto disidente del fallo que se pronuncia sobre el recurso de nulidad que antecede. Regístrese, devuélvase y comuníquese. Redacción de la Ministro señora Marta Hantke Corvalán y del voto disidente su autora. N R.P.P. Pronunciado por los Ministros de la Cuarta Sala Sr. Ricardo Blanco Herrera, Sra. Marta Hantke Corvalán y Sra. Sylvia Pizarro Barahona. San Miguel, veintitrés de junio de dos mil diez, notifiqué por el estado diario la resolución precedente. Ministro de fe. San Miguel, veintitrés de junio de dos mil diez. VISTOS: En estos antecedentes rol único , Rit M del Juzgado del Trabajo de San Miguel, por sentencia definitiva de 17 de Mayo de 2010, dictada por la señora Juez Titular del Juzgado de Letras del Trabajo de San Miguel doña Marcela Poblete Valdés, se acoge parcialmente la demanda interpuesta por doña Andrea Consuelo Araya Espinoza en contra de la Sociedad Educacional Teuber Pinet Limitada, declarando que habiendo terminado el contrato de trabajo de la actora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del Código del Trabajo, la demandada deberá pagar a aquella a) $ de indemnización sustitutiva del aviso previo; b) $ por concepto de indemnización por años de servicios; c) $ por concepto de 50% de recargo legal de la indemnización por años de servicio; d) $ por concepto de feriado proporcional; e) $ por concepto de remuneraciones adeudadas correspondientes a 15 días del mes de febrero de 2010; f) cotizaciones previsionales de salud y cesantía de la demandante que se encontraren impagas durante el período comprendido entre el 5 de marzo de 2007 y el 15 de febrero de 2010, las que deberán ser enteradas en las instituciones de seguridad social que corresponda y para cuyo efecto deberá accionarse en los términos del artículo 4º de la ley ; g) 15

16 $ por concepto de asignación familiar. Agrega la sentenciadora que las sumas antes señaladas deberán ser pagadas debidamente reajustadas y con intereses, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 63 y 173 del ramo. Que no se condena en costas a la demandada, por no haber resultado totalmente vencida. Que la sentencia rechaza la demanda, en aquella parte en que solicita la declaración de nulidad del despido y el pago de las remuneraciones y demás prestaciones consignadas en el contrato de trabajo desde la fecha del despido y hasta la convalidación del mismo, no considerando, además, dentro de la base de cálculo de las indemnizaciones cobradas el ítem movilización. Contra el aludido fallo, don Gustavo Chamorro Sánchez en representación de la parte demandante, deduce recurso de nulidad fundado en la causal del artículo 477 del Código del Trabajo. Habiéndose estimado admisible el recurso, en la audiencia respectiva intervino el abogado don Claudio Fuentes Lira, fijándose para la lectura del fallo el día 23 de junio a las 13:00 horas. CON LO OIDO Y CONSIDERANDO: Primero: Que la parte demandante afirma que la sentencia definitiva impugnada, infringe el artículo 162 del Código del Trabajo, negando lugar a la aplicación de la sanción de nulidad del despido contenida en dicho cuerpo legal a la acción de despido indirecto deducida y también en aquella en que excluyó de la base de cálculo de las indemnizaciones por años de servicios y la sustitutiva del aviso previo, la asignación por movilización. En cuanto a la infracción del artículo 162 del Código del Trabajo, señala que la sentencia impugnada fundamentando el rechazo de la aplicación de la sanción contenida en los incisos 5 y 7 al despido indirecto, argumenta básicamente que para la procedencia de la sanción contenida en el artículo 162, debe ser el empleador quién ponga término a la relación laboral y que en el caso sub lite ha quedado establecido que quién ejerció la facultad de poner término al contrato fue la trabajadora y que la sanción demandada debe ser entendida e interpretada en términos restrictivos. Hace presente que el mensaje presidencial enviado al Congreso con motivo del proyecto de ley N , señala que el objetivo principal de la sanción contemplada hoy en el inciso 7 del artículo 162 ha sido cautelar los derechos previsionales de los trabajadores, cuando de la conducta del empleador se produce el ilícito en orden a haber practicado el descuento de las remuneraciones y no haber enterado las sumas de dinero al fin previsto en la ley. Agrega que por su parte, la institución del auto despido o despido indirecto consagrado en el artículo 171 del Código del Trabajo, está contemplada como una equivalencia al despido disciplinario regulado en el artículo 160 del mismo Código y en tal sentido, tiene por objeto equiparar de alguna forma la situación desmejorada que tiene el trabajador en la relación laboral, dotándolo de las mismas herramientas y facultades con que cuenta el empleador para sancionar los incumplimientos graves de sus trabajadores. En consecuencia, al ser el despido indirecto, una sanción impuesta como reproche a la conducta del empleador que ha incurrido en una causal de caducidad del contrato, los efectos del ejercicio de la facultad que al trabajador otorga el artículo 171, no pueden sino ser los mismos que se derivan cuando el despido es ejercido por el propio empleador invocando las mismas causales de caducidad contempladas en el artículo 160 del Código del Trabajo, pues en ambos casos la justificación para poner término a la relación laboral es la ruptura del contrato por vías de hecho. Expresa el recurrente que de acuerdo a lo expuesto, resulta evidente que para la aplicación de la institución de la nulidad del despido por falta de pago de las cotizaciones de seguridad social, no tiene importancia quién haya provocado el término de la relación laboral y la nulidad del despido, debiendo ser declarado en ambos supuestos (tanto en el despido provocado por el empleador como en el auto despido), razón por la cual, procede que en la especie se declare la nulidad del despido con la consecuente sanción contenida en el inciso séptimo del artículo 162 del Código del Trabajo. En cuanto a la infracción del artículo 172 del Código del Trabajo, indica que el concepto "última remuneración", empleado por el citado artículo, tiene un carácter especial y distinto de la definición general del artículo 41 del Código del Trabajo, 16