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1 Poder Judicial de la Nación Sala I, C/N AVigo, Fernando Néstor s/procesamiento y Juzgado N 9 - Secretaría N 17 Expediente N 2265/08 Reg. N 52 ////////////////////////////nos Aires, 5 de febrero de Y VISTOS Y CONSIDERANDO: I. Llegan las presentes actuaciones a consideración de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Dres. Alejo Pisani y Edgar Emilio Schiavone, contra el auto resolutorio que en copia luce a fs. 1/8 del presente incidente, a través del cual el Magistrado de grado decidió decretar el procesamiento sin prisión preventiva de Fernando Vigo, por considerarlo en principio autor penalmente responsable del delito de desobediencia (art. 239 CP), en dos oportunidades, en concurso real, y trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de quince mil pesos ($15.000). II. Previo a describir los agravios expuestos por la defensa, para así delimitar los alcances de la revisión a la que este Tribunal ha quedado habilitado, corresponde en primer lugar efectuar un sucinto relato de los antecedentes que motivaron la decisión incriminante adoptada por el instructor. El día 11 de junio de 2003, el Sr. Jorge Omar Varino promovió una acción de amparo con el objetivo de impugnar las normas que afectaban los depósitos bancarios que el nombrado poseía en el Citibank N.A., los cuales correspondían a una indemnización laboral percibida por su esposa. El amparista sintetizó en el escrito promotor el objeto de reclamo solicitando que se declarara la inconstitucionalidad de los Decretos 1570/01, 214/02, 320/02 y 1316/02, como así también el art. 15 de la Ley , la Ley y las Resoluciones N 6, 9, 18 y 23 del Ministerio de Economía de la Nación; e instó en consecuencia a que se le reconociera A(...)la diferencia cambiaria existente entre la cotización a $1,40 por cada dólar en que fueron devueltos los ahorros y la que corresponda a la del mercado libre, al tipo vendedor, vigente al momento de realizarse

2 cada una de las extracciones de la Caja de Ahorro N (ver fs. 3/21 del expediente N /06, que en copia corre por cuerda). La acción interpuesta, que quedó radicada en el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal N 4 (expediente N /03 AVarino, Omar Jorge c/p.e.n. y otros tuvo acogida jurisdiccional favorable el día 14 de junio del mismo año, oportunidad en la cual la mencionada Judicatura resolvió hacer lugar a la acción de amparo promovida y declarar la inaplicabilidad al caso concreto del régimen restrictivo instaurado por el decreto 1570/01, como así también reconocer el derecho de Varino a que se le reintegrara la diferencia de su depósito al valor que tenía al tiempo de la entrada en vigencia de la norma (ver copia del fallo obrante a fs. 1 /2 del principal). La Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revisó aquel pronunciamiento con motivo del recurso interpuesto por los representantes de la entidad bancaria y, en uso de su competencia, resolvió con fecha 28 de noviembre de 2005 homologar la decisión de primera instancia, ordenando a Citibank N.A. que le entregara de inmediato a Varino el importe para adquirir en el mercado libre de cambios los dólares estadounidenses que originariamente había depositado (ver expediente N /06, que en copia corre por cuerda). Este último decisorio también fue recurrido por los representantes legales del banco, a través de la interposición de un recurso extraordinario federal que fue concedido el día 23 de agosto de 2006 sólo en relación con la discusión respecto a la constitucionalidad del Decreto 214/02 y sus normas complementarias y modificatorias. Este remedio procesal se encuentra en la actualidad pendiente de tratamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver fs. 53/65 de las actuaciones principales). Ahora bien, en la misma resolución la Cámara de Apelaciones admitió, en los términos del art. 258 CPCCN, la ejecución de la sentencia en la medida en que resultare confirmatoria de la dictada en primera instancia (ver expediente N /06, que en copia corre por cuerda). A partir de ello, en el marco del incidente de ejecución de sentencia N /06, caratulado AVarino, Jorge Omar -Incidente de Ejecución de Sentencia

3 Poder Judicial de la Nación c/poder Ejecutivo Nacional -Ley ", el Juzgado de primera instancia procedió a librar en distintas oportunidades comunicaciones a la entidad intentando hacer efectiva la decisión jurisdiccional de pago en favor de Jorge Omar Varino. En primer término, libró un oficio el día 16 de abril de 2007 al Gerente de la sucursal bancaria donde se encontraba depositado el dinero (ubicada en Av. Corrientes 1720 de esta ciudad), fijando un plazo de tres (3) días para el cumplimiento de la manda. Dicho oficio fue recepcionado correctamente el día 23 de abril de ese año. El oficio aludido fue reiterado con fecha 14 de junio de 2007, fijándose el mismo plazo para el cumplimiento de la orden judicial. El Subgerente de la sucursal, Sr. Carlos Barrionuevo, fue quien recibió efectivamente la comunicación el día 20 del mismo mes y año. Nuevamente, el día 18 de octubre de 2007 el Juzgado interviniente cursó una nueva comunicación al último domicilio constituido por el apoderado de la entidad, en esta oportunidad a través de una cédula de notificación, en la que se incluyó el correspondiente apercibimiento en los términos del art. 239 CP. Frente a la falta de respuesta de las autoridades bancarias, el Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal N 4 hizo efectivo el apercibimiento y remitió las actuaciones a conocimiento de este fuero, quedando radicadas en el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N 9. Finalmente, a fs. 66 de las actuaciones principales obra agregado un escrito por medio del cual el Dr. Alejo Pisani, apoderado del Citibank Sucursal Argentina, puso en conocimiento de la instrucción, por un lado, que Fernando Néstor Vigo era quien ocupaba al momento de los hechos el cargo de Gerente en la sucursal bancaria que había sido oficiada por el Juzgado Contencioso Administrativo y, por el otro, que la sentencia no había sido acatada por encontrarse pendiente de tratamiento en el Tribunal Supremo de la Nación el recurso extraordinario federal interpuesto oportunamente en su contra. III. Al expresar sus agravios, la defensa sostuvo que la decisión criticada era arbitraria y contradictoria, por cuanto no resultaba una derivación razonada de las constancias obrantes en la causa. A su vez, con cita de distintos fallos jurisprudenciales y opiniones

4 doctrinarias, indicó que no podía configurar el delito de desobediencia contemplado en el art. 239 CP la conducta por parte del propio interesado de incumplir una orden judicial de entregar bienes o dinero, ya que ello importaría una violación al derecho constitucional de defensa en juicio, existiendo paralelamente otras herramientas previstas legalmente para que los jueces hicieran cumplir sus disposiciones, como ser embargos y secuestros, entre otras. Sobre el punto, indicó que el concepto de orden incluido en la figura del art. 239 CP no comprendía a las mandas referidas a intereses personales de las partes, con lo cual resultaban ajenas a tal significación las obligaciones de carácter personal con repercusiones de estricto derecho civil. Por otra parte, la asistencia letrada de Fernando Vigo adujo que la sentencia judicial cuyo incumplimiento se le achacaba a su defendido había sido recurrida y, por ende, no se encontraba firme, por lo que devenía atípica su conducta. Se agravió, además, por la relación concursal aplicada por el a quo, en el entendimiento de que el hecho investigado constituía una única conducta por ser una misma orden la supuestamente desobedecida, la cual se reiteraba en el tiempo, resultando improcedente su consideración como concurso real. Finalmente, cuestionó el monto del embargo fijado por el instructor, indicando que resultaba irrazonable e improcedente. IV. En primer lugar, corresponde dar tratamiento al planteo introducido por la apelante vinculado con la ausencia de fundamentación en el pronunciamiento recurrido, ya que los cuestionamientos efectuados en esa dirección ponen en tela de juicio la validez del resolutorio como acto judicial. La defensa ha utilizado la categoría de sentencia arbitraria para atacar el resolutorio de primera instancia, señalando que la decisión del Juez de grado no constituía una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias probadas en el expediente, por lo que habían sido violadas las garantías de la defensa en juicio y el debido proceso (art. 18 CN). Ahora bien, tal como fuera expuesto por este Tribunal en recientes pronunciamientos (C/N AAscona Guillermo R. s/procesamiento con prisión rta: 29/11/08, reg: 1449, entre otros), debe recordarse que el vicio de la arbitrariedad ha sido definido por el Máximo Tribunal como aquel que caracteriza a las

5 Poder Judicial de la Nación sentencias que no significan una derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa (CSJN, Fallos 291:382; 292:254; 293: 176, entre muchos otros). Esto es, fallos que padecen de omisiones y desaciertos de gravedad extrema, que los invalidan como actos judiciales (CSJN, Fallos 286:278; 294:425; 306:1111), o contaminados de groseros errores jurídicos (CSJN, Fallos 306:1700). A la luz de los parámetros de interpretación delineados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entendemos que el agravio de arbitrariedad introducido por la defensa debe ser rechazado, en tanto la resolución puesta en crisis constituye, de acuerdo al análisis que se efectuará en el siguiente apartado, una derivación razonada de los hechos y la prueba reunida durante el desarrollo del proceso, que en modo alguno presenta deficiencias lógicas o jurídicas de extrema gravedad que la conviertan en un acto inválido. V. Superado el planteo de arbitrariedad introducido por la defensa, corresponde ahora encarar el análisis de la cuestión de fondo. Lo primero que debe señalarse en esa dirección es que a través de la figura penal de desobediencia escogida por el Juez de grado, la cual se encuentra contemplada en el art. 239 CP, se castiga con prisión de quince días a un año a quien A(...)desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación Si bien la norma no hace mención expresa a la necesaria existencia de una orden, lo cierto es que sin ésta no puede configurarse la conducta típica, puesto que A(...)sólo puede desobedecer quien es destinatario de una orden (Creus, Carlos; Buompadre, Jorge Eduardo; ADerecho Penal -Parte Especial-A, Tomo 2, 7ma. edición ampliada y actualizada, Editorial Astrea, ciudad de Buenos Aires, año 2007, pag. 238). A través de distintos precedentes jurisprudenciales que recogieron la discusión doctrinaria sobre el punto, se ha dado contenido conceptual al término orden, afirmándose que A(...)es un mandamiento, escrito u oral, que se da directamente a una persona, aunque no necesariamente en persona, por parte de un funcionario púiblico, para que se haga algo o se deje de hacer algo. Por ende, serán órdenes las

6 que lleven a efectivizar la disposición de una autoridad. No debe ser considerada una orden la resolución judicial, cualquiera fuere la forma, esto es auto, decreto o sentencia, aunque sí lo deben ser los mandamientos que tienen como fin el cumplimiento de la sentencia (de esta Sala, C/N ADatwiler, Guillermo O. rta: 20/11/02, reg: 1218; C/N ADi Credico, Rolando P. rta: 21/10/03, reg: 934; y en similar sentido, CNCP, Sala III, AGodoy, Heriberto Silvano s/recurso de rta: 15/08/02, reg: , entre muchas otras). Desde una óptica meramente formal, los parámetros que delimitan la conceptualización del término orden son aquellos expuestos en el párrafo anterior. Constituye una cuestión zanjada tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial. Sin embargo, el contenido o naturaleza de la manda que se reputa desobedecida merece también ser considerada al encararse el juicio de adecuación con respecto al tipo penal contenido en el art. 239 CP. Circunscripto de ese modo el análisis en el contenido de la orden judicial recibida por el imputado, advierte este Tribunal que uno de los agravios sobre los que se estructura la crítica de la defensa hacia el resolutorio de primera instancia recoge un criterio que, por haber sido construido en casos análogos al presente y resultar razonable desde el punto de vista jurídico, debe ser aplicado también en el sub lite para solucionar la contienda que constituye el motivo de la presente revisión. Distintos Tribunales y, en especial, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 306:1570, 313:824, 315:1693, entre otros) han considerado que el término orden no debe reputarse comprendido entre aquellas mandas vinculadas con intereses personales de partes, o en otras palabras, que se encuentren relacionadas con obligaciones privadas de carácter patrimonial, con repercusiones de estricto derecho civil. A su vez, debe destacarse también que la doctrina mayoritaria ha defendido la postura descripta en todos sus alcances. Por esa razón, si bien la orden judicial cuyo incumplimiento se le atribuye al causante, por el modo en que fue instrumentada y canalizada, reúne desde una óptica formal los requisitos básicos que darían lugar a la aplicación de la figura de desobediencia prevista en el art. 239 CP, lo cierto es que la naturaleza de su contenido

7 Poder Judicial de la Nación impide considerar jurídicamente relevante a nivel típico el comportamiento negativo asumido por Fernando Néstor Vigo. Resulta esclarecedor sobre este tópico un pasaje del voto del Dr. Mitchell en el marco del citado precedente de la Sala III del Tribunal de Casación, el cual se transcribe a continuación: A(...)el simple incumplimiento de las sentencias o resoluciones judiciales que ordenan solventar obligaciones contractuales o legales, que recaen sobre el patrimonio del deudor, exclusivamente, no importan desobediencia punible En el caso analizado, el causante, en su carácter de gerente de la sucursal depositaria del Citibank, representaba la voluntad y los intereses patrimoniales de la entidad bancaria, de manera tal que por su rol funcional formaba parte de la relación privada patrimonial originada al momento de concretarse el depósito del dinero. En resumidas cuentas, la omisión atribuida a Vigo puede ser equiparada a un incumplimiento contractual y, por ende, escapa a las previsiones de la figura penal analizada, tal como acertadamente lo alega la defensa en su exposición. Finalmente, es preciso señalar que no se aprecia ninguna figura en el ordenamiento penal que recepte el comportamiento reprochado al imputado, motivo por el cual, frente a las razones esgrimidas hasta aquí, habrá de ser revocado el pronunciamiento de primera instancia, disponiéndose la desvinculación del proceso de Fernando Néstor Vigo en los términos del art. 336, inc. 3 del CPPN. Por lo expuesto, este Tribunal resuelve: REVOCAR el pronunciamiento recurrido en todo cuanto resuelve y fuere materia de apelación, y disponer el SOBRESEIMIENTO de Fernando Néstor Vigo en orden a los hechos que le fueron atribuidos (art. 336, inc. 3 CPPN). Regístrese, hágase saber y devuélvase a primera instancia junto con los autos principales y la documentación oportunamente requerida, sirviendo el presente de atenta nota de envío. Jorge L. Ballestero Eduardo R. Freiler Eduardo G. Farah Sebastián N. Casanello

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