EL DELITO ANTECEDENTE EN EL BLANQUEO DE CAPITALES. JORNADAS DE ESPECIALISTAS EN DELITOS ECONÓMICOS. CENTRO DE ESTUDIOS JUDICIALES.

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1 EL DELITO ANTECEDENTE EN EL BLANQUEO DE CAPITALES. JORNADAS DE ESPECIALISTAS EN DELITOS ECONÓMICOS. CENTRO DE ESTUDIOS JUDICIALES. MADRID, 26 DE FEBRERO DE CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON MAGISTRADO DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO. EX FISCAL GENERAL DEL ESTADO. 1

2 EL DELITO ANTECEDENTE EN EL BLANQUEO DE CAPITALES. GUIÓN.- I.- Concepto de blanqueo. II.- Delito Antecedente. III.- Evolución legislativa.- Ampliación del ámbito de los delitos antecedentes. IV.- Naturaleza jurídica. V.- Lugar de comisión. VI.- Objetivo de la persecución penal del blanqueo. VII.- Elemento Subjetivo. VIII.- Prueba del Blanqueo. IX.- Una reflexión sobre las conductas típicas. X.- Autoblanqueo. XI.- El delito fiscal como delito antecedente del blanqueo. La sentencia del caso Ballena Blanca. XII.-La regularización voluntaria del Real Decreto Ley 12/2012 de 30 de marzo. Posibles problemas con los delitos de falsedad y de blanqueo de capitales. 1º.- La naturaleza de la regularización especial desde el punto de vista penal. 2º.- La regularización fiscal especial y el delito de falsedad.- 3º.- La regularización fiscal especial y el delito de blanqueo de capitales. 4º.- El blanqueo que tiene como delito antecedente el propio delito fiscal. 5º.- El blanqueo de dinero procedente de otros delitos (tráfico de drogas, corrupción, etc.). 6º.- Conclusiones.- XIII.- Bibliografía. I.- Concepto de blanqueo. El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado. II.- Delito Antecedente. Es el Delito previo, delito subyacente o delito del que proceden los bienes objeto del blanqueo. La sanción del blanqueo tiene por finalidad impedir la conversión o transformación de bienes cuya generación se produce extramuros de la legalidad al ser ilícita la actividad que los genera, sin pretender con la punición de estas conductas castigar directamente el delito base o delito de origen (aquél que genera los bienes que luego se tratan de transformar en el mercado lícito), que tiene una respuesta penal distinta y autónoma. 2

3 III.- Evolución legislativa. Ampliación del ámbito de los delitos antecedentes. Los delitos que pueden ser antecedentes del blanqueo se han ido incrementando en las sucesivas reformas legislativas. Inicialmente, cuando se penaliza el blanqueo, en 1988, solo podían ser antecedentes del blanqueo los delitos relacionados con el tráfico de drogas (art 546 bis f, del Código Penal, L.O. 1/88 de 24 de marzo). El art. 546 bis f), antecedente del art 301 del Código Penal de 1995, fue introducido en nuestra legislación por la L.O. 1/88 de 24 de marzo, "con el objetivo de hacer posible la intervención del Derecho Penal en todos los tramos del circuito económico del tráfico de drogas", pretendiendo incriminar las conductas que vienen denominándose blanqueo de dinero de ilícita procedencia ", como señalaba la Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica 1/88. Esta inicial punición del blanqueo seguía la tendencia internacional y, entre otras, las Recomendaciones del Consejo de Europa de 27 de junio de Asimismo, tras la Convención de las Naciones Unidas hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, cuyo artículo 3º imponía a los Estados firmantes la obligación de introducir en sus ordenamientos penales preceptos que castigaran el blanqueo o lavado de dinero procedente del narcotráfico, se incorporaron también los arts. 344 bis h) e i). Y, tras la Convención del Consejo de Europa de 9 de noviembre de 1990, se amplía la tipología de delitos de los que puede provenir el dinero ilícito (siguiendo asimismo la Directiva 91/308 del Consejo UE), dando lugar a los arts. 301 a 304 del Código Penal de

4 En el Código Penal de 1995 se sanciona expresamente el blanqueo de forma generalizada, en el art 301, y ya pueden ser antecedente del blanqueo todos los delitos graves (delitos castigados con penas superiores a tres años). Con posterioridad la acción preventiva internacional contra el blanqueo de capitales (lavado de activos, en la terminología anglosajona), continuó con la Declaración política y el Plan de acción contra el Blanqueo de dinero de 10 junio de 1998, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, el Convenio de las Naciones Unidas para la Reprensión de la Financiación del Terrorismo, de 9 de diciembre de 1999, la Convención de Palermo, o Convención de la ONU contra la delincuencia organizada transnacional, de 15 de noviembre de 2000, las Recomendaciones del GAFI (Grupo de acción financiera internacional), la Convención de la ONU contra la Corrupción de 31 de octubre de 2003 y el Convenio del Consejo de Europa (Convenio de Estrasburgo) de 16 de mayo de 2005, relativo al decomiso de los efectos del delito, entre otros. Y en el ámbito de la Unión Europea, la Decisión Marco del Consejo de 26 de junio de 2001, relativa al blanqueo de capitales, la Decisión Marco del Consejo de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los efectos del delito, el Reglamento 1889, relativo a los controles sobre la entrada y salida de dinero en efectivo de la Comunidad, la Directiva 2005/60/CE, sobre prevención del blanqueo, etc. Esta actividad internacional determina que en el ámbito interno se amplíen los delitos que pueden ser antecedente del blanqueo en la reforma de 2003 (LO 15/2003, de 25 de diciembre) que pasa a incluir todos los delitos, con independencia de su gravedad, y en la reforma de 2010, (LO 5/2010, de 22 de junio), que se refiere de forma genérica como antecedente a una actividad delictiva. La remisión a los delitos graves como los únicos que podían dar lugar al blanqueo, según la regulación del Código Penal de 1995, dejaba fuera actividades delictivas que podían generar cuantiosos bienes (por ejemplo, estafas menores realizadas en forma masiva). 4

5 La referencia a la actividad delictiva procede del informe del Consejo Fiscal al proyecto de reforma del Código Penal de 2010, en concordancia con la jurisprudencia que no exige la prueba de un delito concreto (SSTS de 27 de enero de 2006 y de 4 de junio de 2007, entre otras). IV.- Naturaleza jurídica. El Sector doctrinal mayoritario considera la exigencia de un delito antecedente como un elemento normativo del tipo. Un Sector doctrinal minoritario lo considera como una condición objetiva de punibilidad. La doctrina jurisprudencial (STS 303/2010, de 3 de marzo) establece que la existencia del delito previo constituye un elemento objetivo (normativo) del tipo, que debe ser abarcado por el dolo del autor. V.- Lugar de comisión del delito antecedente. El delito antecedente del blanqueo puede cometerse tanto en España como en el extranjero. Así lo establece de forma expresa el párrafo cuarto del art. 301, al señalar que: El delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores, puede haberse cometido total o parcialmente en el extranjero. No solo puede cometerse en el extranjero el delito antecedente del blanqueo, y perseguirse en España, sino también los propios actos constitutivos del delito autónomo de blanqueo. 5

6 Tanto la Convención de Palermo (delincuencia organizada), como la de Mérida (corrupción), incluyen como delitos antecedentes del blanqueo los cometidos en el extranjero, exigiendo la doble incriminación. Así se establece también en la Recomendación 1ª del GAFI. VI.- Objetivo de la persecución penal del blanqueo. El conjunto de Convenciones Internacionales y normas de Derecho Europeo e interno (en el ámbito interno debe destacarse la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo) tienen por finalidad impedir la conversión o transformación de bienes cuya generación se produce extramuros de la legalidad al ser ilícita la actividad que los genera, pero sin pretender con la punición de estas conductas castigar directamente el delito base o delito de origen (aquél que genera los bienes que luego se tratan de transformar en el mercado lícito) que tiene una respuesta penal distinta y autónoma. Se trata, fundamentalmente, de dificultar el agotamiento de dichos delitos en lo que se refiere a la obtención de un beneficio económico extraordinario (auténtica finalidad perseguida con su ejecución), conseguido por no tener que soportar los costes personales, financieros, industriales y tributarios que se exigen a la ganancia obtenida lícitamente, con desestabilización de las condiciones de la competencia y el mercado, de ahí que el blanqueo se ubique sistemáticamente en el Título XIII del Libro II del Código Penal, dedicado a los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. VII.- Elemento Subjetivo.- En el plano subjetivo la doctrina jurisprudencial no exige un conocimiento preciso o exacto del delito previo (que, de ordinario, sólo se dará cuando se integren organizaciones criminales amplias con distribución de tareas delictivas) sino que basta con la conciencia de la anormalidad de la operación a realizar y la razonable 6

7 inferencia de que procede de un delito grave (por ejemplo por su cuantía, medidas de protección, contraprestación ofrecida, etc.). Así la STS núm /2000 de 10 de enero, destacó que el único dolo exigible al autor y que debe objetivar la Sala sentenciadora es precisamente la existencia de datos o indicios bastantes para poder afirmar el conocimiento de la procedencia de los bienes de un delito grave. VIII.- Prueba del Blanqueo. Desde la perspectiva probatoria, que en realidad es la más relevante y dificultosa en este tipo delictivo, señalan las Sentencias núm. 1637/2000 de 10 de enero y núm. 2410/2001, de 18 de diciembre, que la prueba directa prácticamente será de imposible existencia dada la capacidad de camuflaje y hermetismo con que actúan las redes clandestinas de fabricación y distribución de drogas así como de "lavado" del dinero procedente de aquella, por lo que la prueba indirecta será la más usual. El art. 3 apartado 3º de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 20 de Diciembre de 1988 prevé la utilización y reconoce la legalidad de la prueba indiciaria para obtener el juicio de certeza sobre el conocimiento, intención o finalidad requeridos como elemento de los delitos que se describen en el párrafo primero de dicho artículo, entre los que está el de blanqueo de dinero, art. 3, apartado primero epígrafe b). Según reiterada y constante doctrina jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, siempre que existan indicios plenamente acreditados, relacionados entre sí y no desvirtuados por otras pruebas o contraindicios y se haya explicitado el juicio de inferencia, de un modo razonable. 7

8 A ello debe añadirse, siguiendo a las Sentencias núm. 1637/2000 de 10 de enero, y núm. 2410/2001, de 18 de diciembre, ya clásicas en el enjuiciamiento de delitos de blanqueo, que en esta clase de delitos lo usual será contar sólo con pruebas indiciarias por lo que el cuestionamiento de su aptitud para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia sólo produciría el efecto de lograr la impunidad respecto de las formas más graves de delincuencia entre las que debe citarse el narcotráfico y las enormes ganancias que de él se derivan. Sobre el modo en que debe analizarse la prueba indiciaria en el blanqueo de capitales y los parámetros e indicios que deben ser considerados, la doctrina de la Sala Segunda se inicia en la STS núm. 755/1997, de 23 de mayo, y se reitera en las sentencias ya clásicas núm. 356/1998, de 15 de abril, núm. 774/2001, de 9 de mayo, y núm. 2410/2001, de 18 de diciembre, que señalaban lo siguiente: En los supuestos en que la acusación se formula por delito de blanqueo de capitales procedentes del tráfico de estupefacientes (Art º Código Penal 95), los indicios más determinantes han de consistir: a) en primer lugar en el incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias; b) en segundo lugar en la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias; y, c) en tercer lugar, en la constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con las mismas. 8

9 Desarrollando este criterio inicial, la STS 801/2010, de 23 de septiembre resume la doctrina probatoria en esta materia señalando que para el enjuiciamiento de delitos de "blanqueo " de bienes de procedencia ilegal, como el presente, la prueba indiciaria, a partir de la afirmación inicial de que no es precisa la condena previa del delito base del que proviene el capital objeto de blanqueo ( SSTS de 27 de enero de 2006 y de 4 de junio de 2007, entre otras), aparece como el medio más idóneo y, en la mayor parte de las ocasiones, único posible para tener por acreditada su comisión ( SSTS de 4 de julio de 2006 y de 1 de febrero de 2007), designándose como indicios más habituales en esta clase de infracciones: a) La importancia de la cantidad del dinero blanqueado. b) La vinculación de los autores con actividades ilícitas o grupos o personas relacionados con ellas. c) Lo inusual o desproporcionado del incremento patrimonial del sujeto. d) La naturaleza y características de las operaciones económicas llevadas a cabo, por ejemplo, con el uso de abundante dinero en metálico. e) La inexistencia de justificación lícita de los ingresos que permiten la realización de esas operaciones. f) La debilidad de las explicaciones acerca del origen lícito de esos capitales. g) La existencia de sociedades "pantalla" o entramados financieros que no se apoyen en actividades económicas acreditadamente lícitas." (SSTS 202/2006 de 2 de marzo o, 1260/2006, de 1 de diciembre,28/2010, de 28 de enero). IX.- UNA REFLEXIÓN SOBRE LAS CONDUCTAS TIPICAS. El art 301 sanciona como responsable del delito de blanqueo a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto PARA OCULTAR O ENCUBRIR SU ORIGEN ILÍCITO, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos. 9

10 La inclusión en la redacción típica de dos incisos (sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona), conducen a algunos intérpretes de la norma a estimar, erróneamente, que la finalidad esencial del blanqueo (ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero) solo se predica de cualquier otro acto, y no de todas las conductas descritas en el tipo. Por ello estos autores estiman que el mero hecho de poseer o utilizar bienes procedentes de una actividad delictiva, conociendo su procedencia, integra un delito de blanqueo, y se oponen al castigo del autoblanqueo por considerarlo una vulneración del principio non bis in idem. Para comprender mejor la conducta típica conviene eliminar mental y transitoriamente estos dos incisos, con lo que el delito quedaría así descrito: El que adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos. Con lo cual la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito debe encontrarse presente en todos los comportamientos descritos por el tipo. X.- AUTOBLANQUEO.- Con anterioridad a la reforma de 2010 del Código Penal (LO 5/2010, de 22 de junio), se discutía la posibilidad de condenar por blanqueo de capitales al propio autor del delito del que proceden las ganancias ilícitas. Se señalaban como argumentos a favor de su atipicidad: 10

11 1º) Excepción a la regla de que la pena no supere la del delito antecedente, de los delitos de receptación y encubrimiento. 2º) Analogía con los arts (receptación) y 451 (encubrimiento) donde se excluye al autor del delito antecedente. 3º) Similitud con el art. 299 (receptación habitual en las faltas). 4º) Literalidad de la norma. La Sentencia dictada en el caso denominado Ballena Blanca, (STS 974/2012, de 5 de diciembre), se pronuncia claramente a favor de la punición del autoblanqueo antes de Se apoya en una abundante doctrina de la propia Sala Segunda, como por ejemplo la STS 796/2010 de 17 de septiembre, la STS núm. 960/2008 de 26 de Diciembre o la 313/2010 de 8 de abril. Y recuerda la existencia de un acuerdo plenario de la Sala, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 18 de Julio de No hay ningún obstáculo para la punición del delito de blanqueo: se está ante dos delitos -tráfico de drogas y blanqueo de capitales- en concurso real. En consecuencia, la doctrina del Tribunal Supremo respecto a los actos de autoblanqueo anteriores a 2010 es claramente favorable a su punición. La sentencia dictada en el caso Ballena Blanca recuerda que la finalidad de la punición del blanqueo de capitales es conseguir una mayor eficacia en la persecución de este tipo de delitos, incidiendo en dos bienes jurídicos distinto, sin que se excluya de forma expresa al autor del delito, como ocurre con la receptación. 11

12 Por lo que se refiere a los actos posteriores a 2010, la norma legal ya incluye una punición expresa. IX.- El delito fiscal como delito antecedente del blanqueo. La sentencia del caso Ballena Blanca. Existen dos posturas enfrentadas en esta cuestión: 1) La que considera que el delito de defraudación fiscal puede ser antecedente del delito de blanqueo pues no se advierte ninguna razón por la que los delitos contra la Hacienda Pública tengan que tener un trato diferenciado de otros delitos en su relación con el blanqueo, partiendo de que los bienes procedentes de delito fiscal pueden considerarse procedente o de origen delictivo grave constituirán el objeto material del delito de blanqueo, siendo la relación entre delito fiscal y de blanqueo la normal entre delito previo y delito de blanqueo. 2) La posición que niega tal posibilidad afirmando que el delito fiscal no puede ser antecedente del delito de blanqueo, principalmente porque no origina los fondos que son objeto del delito. El defraudador no obtiene nada del delito, sino que los bienes que integran la cuota ya se encuentran en su patrimonio. El delito fiscal no origina nada que no existiera antes en el haber del defraudador. Los argumentos contrarios se sistematizan en la sentencia dictada en el caso Ballena Blanca (STS 974/2012, de 5 de diciembre), para después rebatirlos: 1) Argumento relacionado con el objeto material: la cuota defraudada no es la originada en el delito de fraude fiscal, y el art. 301 CP exige que los bienes que se blanqueen procedan de un delito o tengan su origen en el mismo. Parte de la doctrina sostiene que el dinero no declarado no se genera en el delito de fraude fiscal, por lo que no tiene su origen en un delito. No puede apreciarse delito de blanqueo cuando el origen 12

13 de los fondos es conocidamente licito, aunque en su ocultación se hayan utilizados medios típicos para el blanqueo. 2) Argumento relacionado con la conducta típica. La vulneración del principio non bis in idem. Se afirma que a menos que el defraudador se arrepienta y tras el fraude pague el dinero a la Hacienda Pública, algo tiene que hacer con el dinero no declarado, o lo transmite, o lo convierte u oculta su ubicación, conductas previstas en el delito del art. 301, por lo que el tipo de defraudación fiscal ya contempla, abarca y castiga el desvalor que supone el hecho de que el sujeto activo, en vez de declarar e ingresar en las arcas del Estado el dinero que le corresponda pagar conforme a la normativa tributaria, se lo gaste en otros menesteres. 3) Argumento político criminal. El delito de blanqueo de capitales ha perdido su sentido original dirigido a perseguir penalmente la legitimación de los bienes procedentes de actividades delictivas (tráfico de drogas, corrupción, crimen organizado...), y se ha convertido en instrumento de control y recaudación fiscal. Esto, según este sector doctrinal, supone un entendimiento político criminal del delito "incoherente y técnicamente inconsistente" y lleva a una pérdida de su orientación político criminal originaria, trivializando y paralizando su eficacia frente a las conductas que realmente justifican su aplicación. Por el contrario la postura favorable a que el delito fiscal pueda ser antecedente del delito de blanqueo parte de una premisa básica cual es que no se debe confundir el blanqueo de la cuota defraudada con el blanqueo de los fondos que dan lugar a la cuota defraudada. Estima que son rechazables los argumentos de quienes niegan que el delito fiscal pueda ser antecedente del blanqueo, por los siguientes motivos: 1 ) En el delito fiscal como antecedente del blanqueo, el objeto del blanqueo es la ganancia procedente del delito fiscal, esto es, la cuota defraudada. No son objeto de 13

14 blanqueo los rendimientos o base imponible que han motivado dicha cuota. Es la cuota ilícitamente retenida la que se quiere blanquear. 2º) Es rechazable el argumento de que el blanqueo dimanante de un delito fiscal vulnera el principio "ne bis in idem", por cuanto, por un lado, el delito fiscal consiste en un fraude al erario público, mientras que el objeto del ulterior blanqueo es la ganancia obtenida de ese fraude. 3º) Por otro lado, los comportamiento de uno y otro delito son diferentes y diversos son los bienes jurídicos protegidos. En el delito de blanqueo nos encontramos ante un delito pluriofensivo que afecta al orden socioeconómico y a la Administración de Justicia, cuya punición está justificada por la lesividad inherente a las conductas tipificadas, así como por razones de política criminal radicadas en la lucha contra la criminalidad organizada. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la citada sentencia Ballena Blanca, se inclina por ésta última posición por las siguientes razones: 1º) En primer lugar la norma administrativa de prevención del blanqueo de capitales, que es una transposición de la Directiva 60/2005, recoge específicamente la cuota defraudada como objeto del blanqueo y así el art. 1.2 de la Ley 10/2010 de 28 de abril, sobre Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del terrorismo dice expresamente que se entenderá por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, "con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública". 14

15 En la redacción del art. 301 cualquier delito puede ser antecedente. Por tanto, según la legislación penal española, un delito fiscal no está excluido para poder ser delito precedente de un blanqueo. En la Ley de Prevención resulta razonable entender que la intención del legislador, no es establecer ex novo que el fraude fiscal es delito previo del blanqueo, sino simplemente despejar las posibles dudas de la doctrina a la hora de interpretar la legislación penal vigente que admite cualquier actividad delictiva como previa al blanqueo. 2º) En el Derecho Comparado se puede apreciar que la mayoría de los países admiten el delito fiscal como delito antecedente del blanqueo. Por ejemplo, en Francia, en Alemania, aunque no para todos los impuestos, en Italia, donde la doctrina se encuentra dividida, pero el Tribunal de casación considera que los delitos fiscales pueden constituir delito previo del blanqueo, o Portugal. 3º) La cuota tributaria puede ser objeto material del delito de blanqueo. El Código Penal no la excluye. En la sentencia Ballena Blanca se concluye que el problema no es tanto el origen o la procedencia delictiva de los bienes, cuanto la dificultad de concretarlos e individualizarlos en el patrimonio del contribuyente, por cuanto en principio no sería admisible la teoría de que todo el patrimonio del contribuyente queda contaminado. La posibilidad de que el fraude fiscal constituye delito previo del blanqueo requiere que durante la investigación se pueda identificar razonablemente la parte de los bienes del patrimonio del defraudador que constituyen la cuota tributaria. En algunos casos sí será posible acreditar de manera segura que la conducta de blanqueo recae sobre bienes que forman parte de la cuota tributaria. 15

16 1. Una posibilidad es que la acción típica del delito de blanqueo de capitales recaiga sobre una parte del patrimonio del defraudador que obligatoriamente incluya todo o parte de la cuota tributaria. Ello sucederá cuando la acción de blanqueo se realiza sobre la totalidad del patrimonio del autor del delito previo, o al menos sobre una proporción tan elevada de su patrimonio que supere la parte lícita y comprenda una parte del valor de la cuota tributaria impagada En estos casos puede establecerse con certeza que los bienes obtenidos del delito fiscal se encuentran total o parcialmente en el objeto sobre el que recae la acción típica del delito de blanqueo. 2. Otra posibilidad es que se consiga identificar la cuantía constitutiva de la base liquidable sobre la cual no se han pagado impuestos. La cuota tributaria se determina normalmente aplicando el tipo de gravamen a la base liquidable (art. 56 LGT), y que el tipo de gravamen es la cifra, coeficiente o porcentaje que se aplica a la base liquidable para obtener como resultado la cuota íntegra (art. 55 LGT). Por lo tanto, dado que la cuota tributaria es un porcentaje de la base liquidable, es razonable entender que la masa patrimonial integrada por la base liquidable contiene una parte contaminada. No está contaminada toda la base liquidable, sino solo la parte constitutiva de la cuota tributaria. Por tanto habrá delito de blanqueo si se transfiere la totalidad de la base imponible, porque una parte está contaminada, o una cuantía de dinero que obligatoriamente incluya una parte de la cuota tributaria. Frente a este criterio favorable a que el delito fiscal pueda ser delito antecedente del blanqueo, que constituye la doctrina jurisprudencial vigente, se formuló voto particular por el Magistrado Antonio del Moral. XII.- La regularización voluntaria del Real Decreto Ley 12/2012 de 30 de marzo. Posibles problemas con los delitos de falsedad y de blanqueo de capitales. El análisis de la regulación actual de la relación entre blanqueo y delito antecedente, en relación con el delito fiscal, delito no sería completo sin hacer una referencia a la regularización fiscal especial de

17 La regularización fiscal especial aprobada mediante el Real Decreto 12/2012 de 30 de marzo, popularmente conocida como Amnistía Fiscal constituye una medida que ha sido muy criticada tanto en los aspectos socio-políticos como desde el técnico jurídico. No haremos ninguna valoración que no sea estrictamente jurídica. Y evitaremos los problemas de constitucionalidad, que corresponden al TC. Se trata de proporcionar una exposición muy sucinta de los problemas que la aplicación de esta norma puede plantear en el ámbito ahora examinado. 1.- La naturaleza de la regularización desde el punto de vista penal. La Disposición Final Quinta del R.D.L. 12/2012 modifica el artículo 180 de la legislación tributaria añadiendo un apartado 2 que contiene una exoneración penal por regularización, de modo que: la regularización practicada le exoneraría de su responsabilidad penal, aunque la infracción en su día cometida pudiera ser constitutiva de delito contra la Hacienda Pública, y la Administración podrá continuar con el procedimiento administrativo sin pasar el tanto de culpa a la autoridad judicial ni al Ministerio Fiscal. Se ha discutido la naturaleza jurídica de esta causa de exención de pena prevista en el art 180 2º. Se discute si la declaración tributaria especial surte los mismos efectos que la excusa absolutoria prevista en el art 305 4º CP, o si tiene una naturaleza completamente distinta. Un sector doctrinal considera que se trata de una causa distinta de exención de responsabilidad, aunque produzca el mismo efecto que la prevista en el Código Penal. Para algunos la regularización especial ni corrige la ilegalidad cometida ni incluye el pago de la totalidad de lo defraudado, por lo que no se puede asimilar a la excusa 17

18 absolutoria penal, y en consecuencia solo puede eximir del delito fiscal, pero no de los delitos conexos que si están incluidos en la excusa absolutoria, como las falsedades. Otros autores consideran que estamos ante una verdadera amnistía, ya que la exención de pena solo es aplicable a un grupo escogido de defraudadores, durante un plazo predeterminado, y en relación con impuestos específicos, por lo que en realidad equivale a la apertura de un período de impunidad, que afecta al derecho a la igualdad de todos los contribuyentes, y que consideran inconstitucional. Estas concepciones doctrinales han generado una cierta inseguridad, pues si la regularización especial no es asimilable a la excusa absolutoria penal, dejaría fuera delitos como las falsedades contables, y si se califica de amnistía inconstitucional, una eventual declaración de inconstitucionalidad, abriría la posibilidad de reactivar la responsabilidad penal. A nuestro entender ambas posiciones son erróneas, desde la perspectiva de nuestra doctrina jurisprudencial. Hay que recordar que la jurisprudencia considera el delito fiscal como un tipo parcialmente en blanco, que se complementa con la normativa tributaria (STS 445/2010, de 13 de mayo, entre otras). Al integrarse la norma tributaria en la norma penal, la complementa, de modo que el tipo penal debe interpretarse en función de las disposiciones fiscales. Por ello, para determinar la cuota tributaria defraudada y resolver si alcanza o no el límite de euros que califica la conducta de delictiva, ha de atenderse a la normativa tributaria, y si ésta cambia, aunque sea por una norma que no se refiera directamente al Código Penal y no ostente el rango de ley orgánica, el contenido material del tipo también cambia, transformándose en delictivas conductas que antes no lo eran. Lo mismo sucede con la exención de responsabilidad. Una norma tributaria que establece una regularización exigiendo determinados requisitos puede complementar la 18

19 regulación de la excusa absolutoria establecida en el tipo penal, determinando que las conductas descritas en la norma tributaria como constitutivas de regularización queden abarcadas por la excusa absolutoria. En la propia exposición de motivos del Real Decreto Ley 12/2012 se contiene una referencia expresa a que la norma pretende favorecer que los obligados tributarios puedan ponerse voluntariamente al corriente de sus obligaciones tributarias pasadas, siguiendo en esta línea la norma penal que admite la exoneración de responsabilidad penal por regularizaciones voluntarias efectuadas antes del inicio de las actuaciones de comprobación. De esta forma el Legislador está claramente afirmando que la regularización especial se integra o complementa la excusa absolutoria establecida en el Código Penal. Por otra parte la regularización especial tiene una estructura paralela o asimilada a la prevista en el Código Penal, pues el RDL12/2012, solo la admite para los impuestos y períodos impositivos en los que no se hubiese notificado la iniciación del procedimiento de comprobación o investigación. Sin que tenga, a nuestro entender, especial relevancia que la regularización no figure en una Ley Orgánica, pues las normas que complementan el tipo penal desde la perspectiva tributaria, no requieren necesariamente dicho rango, como puede apreciarse en cada reforma tributaria, máxime cuando además en el caso actual la norma no amplia la esfera de punibilidad del tipo, sino la excusa absolutoria, es decir que reduce el ámbito de lo penalmente relevante. La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo dictada sobre la regularización como excusa absolutoria en el delito fiscal, STS 340/2012, de 30 de abril, recuerda que la regularización, para ser efectiva para excluir la responsabilidad penal, hace exigible una conducta positiva y eficaz del sujeto pasivo de la obligación contributiva que incluye 1º) la auto denuncia (a través del reconocimiento voluntario y veraz de la deuda, previo a las causas de bloqueo temporal legalmente previstas) y 2º) el 19

20 ingreso de la deuda derivada de la defraudación, satisfaciendo ambas exigencias el pleno retorno a la legalidad al que el Legislador ha querido anudar la renuncia al ius puniendi respecto del delito principal y sus delitos instrumentales. La exigencia del ingreso de la deuda derivada de la defraudación es lo que ha llevado erróneamente a algunos autores a negar a la regularización especial del RDL 12/2012, la naturaleza de regularización a efectos penales, dado que en estos casos no se abona toda la deuda tributaria. Pero esta doctrina jurisprudencial debe interpretarse en el sentido de que para la regularización no es suficiente con declarar sino que es necesario pagar, pero la cantidad concreta que hay que pagar es la que se determine por la normativa tributaria, y si en la regularización especial la norma indica que hay que pagar el 10%, dicho pago es el que producirá los efectos de la excusa absolutoria. 2.- La regularización fiscal especial y el delito de falsedad. Una de las dudas que en materia penal ha planteado la aplicación del RDL12/2012, es la relativa a la amplitud de la exención de responsabilidad penal del sujeto que regulariza, en especial en el ámbito de las falsedades y de la imputación por delito de blanqueo de capitales. Con respecto a las falsedades no se plantea un verdadero problema pues el párrafo segundo del artículo del Código Penal determina que la excusa absolutoria se extiende igualmente a las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que se hubieran cometido con anterioridad a la regularización. Considerando la regularización especial como una forma de excusa absolutoria, que completa la norma penal, lo establecido en el CP para la regularización prevenida en el art 305 resulta también aplicable a la regularización del RDL 12/ La regularización fiscal especial y el delito de blanqueo de capitales. 20

21 La solución respecto al blanqueo es algo más compleja que la relativa a las falsedades. Y para ello es necesario diferenciar dos supuestos absolutamente diferentes: 1º) El blanqueo que tiene como delito antecedente el propio delito fiscal. 2º) El blanqueo de dinero procedente de otros delitos (tráfico de drogas, corrupción, etc.). 4º) El blanqueo que tiene como delito antecedente el propio delito fiscal. El delito fiscal puede constituir un delito antecedente a los efectos del delito de blanqueo de capitales previsto y penado en el art 301 CP. La propia Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo incluye en su artículo 1.2 la cuota defraudada en los delitos contra la Hacienda Pública como un activo procedente de actividades delictivas a efectos de blanqueo de capitales. Dispone concretamente el art.1.2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, sobre prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo, que se entiende por bienes procedentes de una actividad delictiva todo tipo de activos cuya adquisición o posesión tenga su origen en un delito, tanto materiales como inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, así como los documentos o instrumentos jurídicos con independencia de su forma, incluidas la electrónica o la digital, que acrediten la propiedad de dichos activos o un derecho sobre los mismos, con inclusión de la cuota defraudada en el caso de los delitos contra la Hacienda Pública. El Legislador pretende resolver el debate entre las autoridades responsables de la persecución del Blanqueo y el delito fiscal, (Fiscalía y Agencia Tributaria, fundamentalmente) y un sector de la doctrina, integrado básicamente por integrantes de Bufetes defensores de presuntos responsables de estas conductas. La Ley toma postura de manera expresa, admitiendo así que el delito fiscal pueda ser considerado como actividad delictiva previa del blanqueo de capitales. 21

22 Asimismo, un análisis de Derecho Comparado nos permite comprobar que, en general, en los países de nuestro entorno jurídico se admite el delito fiscal como delito previo del blanqueo de capitales. El delito de blanqueo de capitales se encuentra regulado en el art. 301 CP. En la nueva redacción fruto de la LO 5/2010 se castiga a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triple del valor de los bienes. De acuerdo con este precepto, las conductas punibles como delito de blanqueo de capitales deben recaer sobre bienes procedentes de alguna actividad delictiva, cualquiera que sea ésta. Es claro, por tanto, que cualquier delito puede ser delito antecedente del blanqueo de capitales, lo que incluye el delito de fraude tributario o delito fiscal del art. 305 CP. El precepto, sin embargo, incluye entre las conductas constitutivas de blanqueo la posesión de bienes procedentes de actividades ilícitas, en una clara alusión a la tenencia de dinero no declarado tributariamente. No puede existir duda alguna de que si el defraudador ha obtenido devoluciones en la cuantía típicamente indicada, éstas devoluciones constituyen bienes que ingresan en el patrimonio del defraudador y que tienen su origen en el delito fiscal, por lo que son susceptibles de ser blanqueados. Lo mismo se puede decir en otros delitos contra la Hacienda Pública, como el fraude de subvenciones, porque se produce un traslado de dinero de las arcas públicas al patrimonio del defraudador. 22

23 El problema es más complejo cuando se trata de la cuota tributaria defraudada porque, han señalado algunos autores, los bienes que integran la cuota ya se encontraban en el patrimonio del defraudador. A nuestro entender puede sostenerse que la cuota defraudada procede del delito fiscal porque siguiendo la fórmula de la conditio sine qua non, podemos afirmar que un bien procede de una actividad delictiva previa cuando, suprimiendo mentalmente tal actividad previa, el bien desaparecería en su concreta configuración. El delito fiscal supone un incremento del patrimonio del defraudador, con bienes que, caso de no haberse cometido el delito, no formarían parte del patrimonio del defraudador, sino del patrimonio público. La polémica doctrinal ha quedado zanjada, como ya se ha expresado, por la reciente STS 974/2012, de 5 de diciembre, caso Ballena Blanca, que ratifica la posibilidad de que la cuota tributaria defraudada pueda ser objeto de delito de blanqueo. En cualquier caso entendemos que el castigo de la mera posesión como delito de blanqueo vulnera el principio ne bis in idem cuando recae sobre el autor del delito previo, por lo que si se condena al autor del delito previo por este delito, no se le va a poder castigar por blanqueo de capitales. Cuestión distinta es que el defraudador realice actos dirigidos a ocultar o encubrir tales bienes, dotándoles de apariencia de legalidad. En este caso concurren actos estrictamente de blanqueo claramente diferenciables del delito fiscal previo, y por tanto susceptibles de sanción penal cumulativa por delito de blanqueo. Es, por todo ello, importante determinar la incidencia de la regularización sobre el delito de blanqueo de capitales ante la posibilidad de que los movimientos de dinero no declarados tributariamente sean considerados constitutivos de este tipo delictivo. Lo que se plantea, en la doctrina, es si las cuotas regularizadas mediante la declaración especial del R.D. 12 /2012 (o a través de la regularización convencional de la 23

24 Ley General Tributaria) quedarían exentas de responsabilidad penal del delito contra la Hacienda Púbica, pero podrían constituir activos de origen ilícito a los efectos de imputación por delito de blanqueo de capitales del art. 301 CP. Los que defienden esta posición alegan que lo que contempla el artículo del Código Penal es una exención, es decir, una excusa absolutoria cuyos efectos afectan al levantamiento de la pena sobre un hecho que sigue siendo antijurídico y culpable. Y argumentan que el art 300 CP establece que las disposiciones del capítulo se aplicarán aun cuando el autor o el cómplice del hecho del que provengan los efectos aprovechados fuera irresponsable o estuviese personalmente exento de pena. Esta argumentación no puede compartirse. Pese a la opinión de un sector doctrinal, a nuestro entender la regularización elimina el delito, ya que en nuestro ordenamiento penal la punibilidad constituye un requisito del mismo (art 10 CP 95), al ser el delito una acción, típica, antijurídica, culpable y punible. La excusa absolutoria del art 305 CP 95 tiene naturaleza de exención objetiva, transmisible a los partícipes, y no es una causa personal de exención de pena, de las incluidas en el art 300 CP 95, que se refiere esencialmente a las circunstancias eximentes. Una vez regularizada la conducta defraudatoria, con los requisitos prevenidos en el art 305 CP, el delito deja de existir, no puede haber cuota tributaria procedente del mismo que blanquear, porque ya se ha pagado, y por ello es absurdo y erróneo sostener que los supuestos regularizados pueden ser perseguidos por blanqueo. Lamentablemente este error ha llevado a algunos autores a sostener que para evitar la persecución por blanqueo era necesario transformar la excusa absolutoria en elemento del tipo. Y, al parecer, esta errónea apreciación ha influido en la reforma proyectada del art 305 CP 95, que convierte la regularización en elemento negativo del tipo y que como ya hemos señalado es perturbadora, además de innecesaria. 24

25 Que la regularización sea elemento del tipo o excusa absolutoria no cambia absolutamente nada en relación con la persecución del blanqueo. Un delito fiscal regularizado nunca puede configurarse como delito base en un supuesto de blanqueo, simplemente porque no es delito. corrupción, etc.). 5º) El blanqueo de dinero procedente de otros delitos (tráfico de drogas, Distinto es el caso de quienes en fraude de ley utilicen la regularización especial como forma de blanqueo de capitales procedente de ilícitos no fiscales (narcotráfico, prostitución, terrorismo ). En este caso es obvio que la jurisdicción penal será plenamente competente para la persecución del blanqueo si se detecta el fraude. Por otro lado, la nota de la Secretaría General del Tesoro y política financiera, de 11 de mayo de 2012 indica, entre otras cosas: - La Declaración especial es estrictamente tributaria y no afecta, limita o excepciona en modo alguno las obligaciones del prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo establecida en la Ley 10/ Por lo tanto, los sujetos obligados continuarán aplicando con el máximo rigor y diligencia las previsiones contenidas en la Ley 10/2010. En particular la declaración tributaria especial no constituye título justificativo del origen de los fondos ni regulariza ni legitima potenciales actividades ilícitas. En consecuencia, en los casos de blanqueo de bienes procedentes de otras actividades delictivas tenemos que aplicar un criterio similar al de la obligación de tributar a pesar de la procedencia ilícita de los fondos, supuestos en los que la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado que la elusión del 25

26 deber fiscal correspondiente es típico a efectos penales (STS, 1493/1999, de 21 de diciembre y STS, 20/2001, de 28 de marzo). Señala el TS que «la procedencia ilícita de los ingresos no excluye la obligación de declarar fiscalmente los incrementos patrimoniales de ellos derivados por lo que las dificultades que pueda tener el contribuyente para aflorar fiscalmente sus ingresos reales sin desvelar sus actividades ilícitas únicamente son imputables al mismo, sin que puedan determinar una posición de privilegio que le exima de la obligación genérica de declarar a Hacienda o le haga inmune frente a la responsabilidad penal por delito fiscal, o cualquier otro. 6º.- Como conclusión podemos decir: 1º) La regularización fiscal especial del RDL12/2012, constituye una excusa absolutoria del art 305 CP, que exime de responsabilidad penal por delito fiscal. 2º) También exime de responsabilidad penal por irregularidades contables y falsedades instrumentales. 3º) Igualmente exime de responsabilidad por blanqueo de la cuota defraudada. 4º) No exime, sin embargo, de la responsabilidad por blanqueo de los bienes procedentes de otras actividades delictivas. XIII.- BIBLIOGRAFÍA. 26

27 ABEL SOUTO, Miguel. El blanqueo de dinero en la normativa internacional. Universidad de Santiago de Compostela, ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de Blanqueo de Capitales BARCELONA, Marcial Pons, BAUTISTA, Juan. Obligaciones Básicas para la prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Editorial Vértice, BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales Editorial Aranzadi, DEL CID GÓMEZ, Juan Miguel. Blanqueo Internacional de Capitales: Como detectarlo y prevenirlo BARCELONA, Ediciones Deusto, FERRO VEIGA, José Manuel. Aspectos legales sobre el delito fiscal, la investigación patrimonial y el blanqueo de capital: Radiografía de las tramas y de la delincuencia organizada nacional y transnacional ALICANTE, Editorial Club Universitario, GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis y VVAA. Financiación del Terrorismo, Blanqueo de Capitales y Secreto Bancario: Un análisis crítico Tirant Monografías, 2000 JIMÉNEZ SANZ, César. Blanqueo de Capitales: Características, contexto, medidas legales y prevención MADRID, Editorial Vértice, LOMBARDERO EXPÓSITO, Luis Manuel Blanqueo de Capitales BOSCH, PELAEZ MARTOS, José María Fraude Fiscal, Blanqueo de Capitales y Corrupción en el sector inmobiliario Grupo Walters Kluwer, PELAEZ MARTOS, José María. Blanqueo de Capitales Grupo Walters Kluwer, VEGA SÁNCHEZ, María Victoria Prevención del Blanqueo de Capitales y de la financiación del terrorismo. Nueva ley 10/2010 de 28 de abril Editorial Universitaria Ramón Areces, ZARAGOZA AGUADO, Javier Prevención y represión del blanqueo de capitales MADRID, Consejo General del Poder Judicial, **************************************************************** 27

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