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1 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 3 Nº de Recurso: 4441/2004 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: Denegación de marca "InfoNEXO Calidad". SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de dos mil seis. Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 4441/2004 interpuesto por "BANKINTER, S.A.", representada por la Procurador Dª. Rocío Sampere Meneses, contra la sentencia dictada con fecha 18 de noviembre de 2003 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 109/1999, sobre denegación de la marca número , "InfoNEXO Calidad"; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, y "TELEFÓNICA, S.A.", representada por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta. ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- "Bankinter, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo número 109/1999 contra el acuerdo de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 23 de octubre de 1998 que, al estimar el recurso ordinario presentado por "Telefónica de España, S.A." contra el anterior de 5 de mayo, concedió el registro de la marca número (4), "InfoNEXO Calidad", en la clase 38. Segundo.- En su escrito de demanda, de 18 de octubre de 2000, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que, de conformidad con los hechos y fundamentos expuestos, se estime íntegramente esta demanda, y en consecuencia se declare nula la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de fecha 23 de octubre de 1998, publicada en el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial de fecha 1 de diciembre de 1998, por la que se concede el registro de marca número (4) por ser la referida marca incompatible con la marca de mi mandante por los motivos expuestos a lo largo de este escrito". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba. Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 1 de octubre de 2001, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "desestimando el presente recurso". Cuarto.- "Telefónica de España, S.A." contestó a la demanda con fecha 13 de noviembre de 2001 y suplicó sentencia "por la que, con íntegra desestimación del recurso interpuesto, confirme la Resolución impugnada por resultar plenamente ajustada a Derecho". Por otrosí se opuso al recibimiento a prueba. Quinto.- No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 18 de noviembre de 2003, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimamos el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora Doña María del Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de la entidad 'Bankinter Sociedad Anónima', contra la resolución de fecha de 23 de octubre de 1998 de la Oficina Española de 1

2 Patentes y Marcas que estimaba el recurso ordinario, interpuesto contra el acuerdo de 5 de mayo de 1998 de dicha oficina que inicialmente denegaba la inscripción de la marca número 'Infonexo Calidad' solicitada por la entidad Compañía Telefónica de España, para distinguir los servicios de Telecomunicaciones incluidos en la clase 38 del Nomenclátor Internacional, acordando definitivamente la inscripción, por ser dicho acto administrativo ajustado a Derecho, sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes". Sexto.- Con fecha 11 de junio de 2004 "Bankinter, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 4441/2004 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos: Primero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por "infracción de los artículos 12.1.a) y 13.d) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas". Segundo: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, por "infracción de la jurisprudencia relativa a la 'incompatibilidad de las marcas por prohibición del artículo 12 '; así como a la relativa al 'criterio de especialidad'." Séptimo.- El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con costas. Octavo.- "Telefónica, S.A." se opuso igualmente al recurso y suplicó su desestimación íntegra con imposición de costas a la recurrente. Noveno.- Por providencia de 7 de septiembre de 2006 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 13 de diciembre siguiente, en que ha tenido lugar. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO Centro de Documentación Judicial Primero.- La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 18 de noviembre de 2003, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Bankinter, S.A." contra la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas antes reseñada en cuya virtud fue inscrita la marca número (4), "InfoNEXO Calidad", para distinguir productos de la clase 38 del Nomenclátor Internacional, en concreto "servicios de telecomunicaciones". A la inscripción de la marca número (4), "InfoNEXO Calidad", solicitada por "Telefónica de España, S.A.", se había opuesto, entre otros, "Bankinter, S.A." en cuanto titular de la marca número (2), "Nexo Banca Electrónica", que ampara productos de la clase 35, en concreto "servicios de ayuda en la explotación y/o dirección de una empresa comercial o industrial, en especial de empresas financieras y bancarias; servicios de ayuda a la dirección de negocios o funciones comerciales y/o administrativas de una empresa comercial o industrial, en especial de empresas financieras y/o bancarias; servicios de explotación o compilación de datos matemáticos o estadísticos". Segundo.- La Sala de instancia confirmó la decisión de la Oficina Española de Patentes y Marcas. Ésta, a su vez, había considerado que no concurrían en el caso de autos los "presupuestos aplicativos de la prohibición de registro prevista en el art [de la Ley ], por cuanto ponderando ambos factores de confundibilidad la existencia de notas diferenciales entre los distintivos en pugna 'Infonexo Calidad (mixta)' y 'Nexo Banca Electrónica', unida a la falta de coincidencia entre sus recíprocos campos aplicativos, lleva a la conclusión de su recíproca compatibilidad registral, sin que de ella se derive riesgo de confusión en el mercado, dado que la marca impugnada pretende proteger 'servicios de telecomunicaciones' incluidos en la clase 38 del nomenclátor internacional de marcas, y la oponente 'servicios de ayuda en la explotación y/o dirección de una empresa comercial o industrial en especial de empresas financieras y bancarias, etc.', que están suficientemente alejadas registral y comercialmente". De las consideraciones en las que se basó el tribunal sentenciador para pronunciarse en el sentido en que lo hizo transcribimos las siguientes: "Aplicando tal doctrina al caso de autos teniendo en cuenta que la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de entiende que no toda semejanza entre marcas es suficiente para que sean incompatibles, sino solamente aquella semejanza que suponga un riesgo de confusión entre 2

3 los productos de ambas; por ello la Sala entiende que no producen los factores de riesgo imprescindibles para denegar la inscripción de la marca número 'InfoNEXO Calidad' y la marca 'Nexo Banca Electrónica' ya que entre ambas denominaciones analizadas en su conjunto existen suficientes diferencias de carácter fonético para distinguirlas, pues el criterio esencial para determinar la compatibilidad entre los distintivos o denominativos de las marcas, nombres o rótulos enfrentados es que la semejanza fonética o gráfica, se manifieste por la simple prosodia o la imagen de los vocablos en pugna, tras una comparación simple, una simple visión, lectura o audición del conjunto, que no consista en descomponer o aquilatar técnicamente los elementos confrontados, ni que descienda a disquisiciones gramaticales, puesto que para la convivencia lo fundamentales que los signos con que se presenten en el mercado no induzcan en algún aspecto a error al consumidor, según constante y reiterada jurisprudencia; pudiendo concluir que las marca y nombre comercial enfrentados suenan al oído de forma completamente diferente y son perfectamente diferenciables, no existiendo riesgo de confusión para el consumidor por lo que en consecuencia el recurso contencioso-administrativo ha de ser desestimado al ser el acto administrativo ajustado a Derecho [...]. En el caso presente la marca inscrita a favor de la recurrente protege en la clase 38ª servicios de ayuda en la explotación y/o dirección de una empresa comercial o industrial en especial de empresas financieras y bancarias; servicios de ayuda a la dirección de negocios o funciones comerciales y/o administrativas de una empresa comercial o industrial, en especial de empresas financieras y/o bancarias; servicios de explotación o compilación de datos matemáticos, es decir servicios directamente dirigidos al mercado bancario, comercial y financiero y la marca número 'InfoNEXO Calidad', pretende aún en la misma clase distinguir servicios de telecomunicaciones de forma que los servicios que distinguen ambas marcas son absolutamente distintos, dirigiéndose a mercados diferentes con el que el escaso riesgo de confusión para los consumidores, dada la diversidad de los términos empleados, se disipa, al tratarse de mercados diferentes." Tercero.- Esta Sala ha desestimado recientemente otros dos recursos de casación interpuestos por la misma entidad bancaria contra sentencias de contenido similar a la que es objeto de éste. A) En nuestra sentencia de 5 de abril de 2005 desestimamos el recurso de casación número 5290/2001, interpuesto por la citada entidad contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 8 de junio de 2001 (recaída en el recurso número 141/1999), sobre concesión de inscripción de la marca número En aquel caso la Oficina Española de Patentes y Marcas había otorgado la marca número "InfoNEXO precio" de la clase 38, para servicios de telecomunicaciones, solicitada por "Telefónica de España, S.A." pese a la oposición de "Bankinter, S.A.", que alegaba la prioridad de su marca "Nexo Banca Electrónica" número , de la clase 35, para "servicios de ayuda en la explotación y/o dirección de una empresa comercial o industrial, en especial de empresas financieras y bancarias; servicios de ayuda a la dirección de negocios o funciones comerciales y/o administrativas de una empresa comercial o industrial, en especial de empresas financieras y/o bancarias; servicios de explotación o compilación de datos matemáticos o estadísticos". La Sala de instancia desestimó entonces el recurso contencioso-administrativo presentado por "Bankinter, S.A.", cuyo recurso de casación desestimamos por nuestra parte tras reiterar que, como tribunal de casación, no nos corresponde corregir las apreciaciones de hecho que realiza el juez a quo por "consistir en una valoración de circunstancias ajena a la aplicación o interpretación jurídica, únicas revisables ante esta Sala. Podrá corregirse lo que entienda que es semejanza, similitud o relación, pero si ha acertado con la definición, el encaje del supuesto en ella es inatacable, como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia -sentencias, entre otras, de fechas 19 de marzo y 19 de diciembre de 2001, y 14 de abril, 10 de junio y 12 de junio de ". Dicho lo cual, afirmamos que "en el presente caso no se observa que el Tribunal de instancia haya incurrido en error o arbitrariedad pues, con independencia de la distinta conformación de los términos empleados, el campo aplicativo de los signos es diferente, por lo que hay que entender que no existe riesgo de confundibilidad para el consumidor medio que podrá identificar con claridad cual es el origen empresarial de las marcas." B) Mediante la sentencia de 13 de enero de 2006 desestimamos igualmente el recurso de casación número 3813/2003, interpuesto por "Bankinter, S.A." contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 6 de marzo de 2003 en el recurso contencioso-administrativo número 167/1999, sobre inscripción de marca número "Infonexo". Aquel recurso de casación se articulaba, al igual que éste, mediante dos motivos, ambos acogidos al 3

4 apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción. En el primero de ellos se aducía la infracción de los artículos 12.1.a) y 13.d) de la Ley de Marcas (32/1988, de 10 de noviembre ), mientras que en el segundo se alegaba la de la jurisprudencia recaída sobre el citado artículo 12 de dicha ley. Respecto del primer motivo, referido a los artículos 12.1.a) y 13.d) de la Ley de Marcas, hicimos las siguientes consideraciones: "Sostiene la actora que la Sentencia impugnada ha infringido los preceptos alegados puesto que, a su entender, existe entre las marcas enfrentadas semejanza fonética y, consiguientemente, riesgo de confusión, resultando irrelevante la diferencia de los servicios amparados cuando existe tal semejanza fonética. Como hemos indicado en numerosas ocasiones, la apreciación de las circunstancias fácticas a que se refiere el artículo 12 de la Ley de Marcas (semejanza, riesgo de confusión) corresponde a las Salas de instancia, sin que proceda su revisión en casación cuando están expresadas en términos motivados, razonables y no arbitrarios, y sin incurrir en errores manifiestos (por todas, Sentencias de 25 de noviembre de RC 3.465/1.998-, de 24 de octubre de RC 3.925/ y de 30 de diciembre de RC 3.083/ ). Tal restricción se corresponde con la naturaleza del recurso de casación, destinado exclusivamente a verificar la recta aplicación e interpretación del derecho por lo que, cuando no se aprecian errores en los conceptos jurídicos aplicados, tanto los hechos probados como, en general, las valoraciones de hechos, resultan inexpugnables en sede casacional. Así pues, en el presente caso en el que, al igual que ocurría en el resuelto por la mencionada Sentencia de 5 de abril de 2.005, sólo se aprecia en la argumentación de la entidad recurrente una discrepancia con las valoraciones expresadas por la Sala de instancia, el motivo debe ser rechazado. La justificación de la compatibilidad entre los signos enfrentados ('Infonexo', mixta, y 'Nexo Banca Electrónica'), a partir de su diferencia fonética -pese a su parcial coincidencia-, del carácter gráfico de la marca solicitada y de la diferencia aplicativa de ambas marcas, es una apreciación razonable y motivada de la Sala de instancia que no incurre en error manifiesto y que no podemos revisar. Digamos además que no es justificada la infravaloración que efectúa la actora respecto al elemento aplicativo, por cuanto el artículo 12 de la Ley de Marcas que se alega requiere, para que opere la prohibición relativa contenida en el mismo, la confluencia de las dos semejanzas o identidades, la de los signos y la de los productos y servicios. Respecto a la cita del artículo 13.d ) del mismo cuerpo legal, la actora no expone ninguna argumentación, aunque en todo caso y al igual que se indicaba en la referida Sentencia de esta Sala, no se ha demostrado que el recurrente sea titular de otro derecho de propiedad industrial susceptible de protección distinto de la propia marca, por lo que no puede hablarse de infracción del artículo 13 d) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas." Por lo que se refiere al motivo segundo, en el que se alegaban los precedentes jurisprudenciales sobre el artículo 12 de la Ley de Marcas, dijimos en la sentencia de 13 de enero de 2006 lo siguiente: "[...] De acuerdo también con lo que hemos indicado en una muy abundante jurisprudencia, los precedentes en esta materia de marcas tienen una escasa y muy ocasional relevancia cuando van referidos a las propias comparaciones entre otras marcas o productos, puesto que difícilmente tales comparaciones coinciden en términos que permitan sacar conclusiones aplicables a supuestos siempre distintos y con características propias respecto a signos y productos (entre otras muchas, Sentencia de 10 de mayo de RC 6.424/ ). Esto ocurre precisamente en este caso, en el que los precedentes aportados se refieren a signos y productos distintos que de ninguna manera implican que se haya producido infracción de jurisprudencia. Mucho más próximo sería, en todo caso, el supuesto al que nos hemos referido reiteradas veces y resuelto en la Sentencia de 5 de abril de 2.005, en que la marca prioritaria esgrimida por la actora era la misma." Cuarto.- En el primer motivo de casación de los dos que integran el presente recurso, ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, se censura la "infracción de los artículos 12.1.a) y 13.d) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas", si bien respecto de este último precepto no hay referencia alguna en el escrito correspondiente. "Bankinter, S.A." viene a repetir sus argumentos de la instancia en torno a la semejanza de los signos contrapuestos "desde el punto de vista fonético" y a su "identidad aplicativa". Insiste, por un lado, en que el vocablo principal es "nexo", y que respecto de él coinciden las dos marcas enfrentadas, y, por otro lado, en que los servicios de la clase 35 que su marca "Nexo Banca Electrónica" protege "incluyen los propios de 4

5 telecomunicaciones [...] por lo que ambas marcas se van a solapar". Las consideraciones expuestas en las sentencias que acabamos de transcribir bastan para rechazar este primer motivo pues, en efecto, la apreciación del tribunal de instancia sobre las diferencias perceptibles entre la marca prioritaria ("Nexo Banca Electrónica") y la aspirante concedida ("InfoNEXO Calidad") es razonable, como lo es la relativa al distinto campo de aplicación de uno y otro signo. Quinto.- El segundo motivo de casación se plantea en términos similares al correspondiente del recurso número 3813/2003, fallado por nuestra sentencia de 13 de enero de 2006, cuyas consideraciones le son, pues, igualmente aplicables. En primer lugar, la entidad recurrente transcribe de modo parcial sentencias en las que se denegó el acceso registral de marcas que presentaban una clara semejanza fonética, lo que no ocurre en las de autos. Al igual que afirmamos en la citada sentencia de 13 de enero de 2006, esta parte del motivo no puede prosperar pues "[...] los precedentes aportados se refieren a signos y productos distintos que de ninguna manera implican que se haya producido infracción de jurisprudencia. Mucho más próximo sería, en todo caso, el supuesto al que nos hemos referido reiteradas veces y resuelto en la sentencia de 5 de abril de 2.005, en que la marca prioritaria esgrimida por la actora era la misma." En cuanto a la jurisprudencia sobre el criterio de especialidad, cita la recurrente sentencias en las que no se aplicaba el artículo 12 de la Ley 32/1988. Es errónea, por ello, su afirmación de que "aunque las marcas amparen productos o servicios distintos, la evidente similitud fonética o gráfica es criterio bastante para admitir su incompatibilidad". Tal afirmación, decimos, no puede ya mantenerse pues el artículo 12.1.a) de la Ley de Marcas, aplicable y aplicado al caso de autos, exige para que entre en juego la prohibición relativa de registro inserta en dicho apartado que concurra la doble identidad (o semejanza) de signos, por un lado, y de productos o servicios por otro. Sexto.- Rechazados los motivos en que se basa el recurso, resulta procedente desestimar éste. En relación con las costas, se imponen a la parte que ha sostenido el recurso en virtud de lo dispuesto en el artículo de la Ley de la Jurisdicción. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español FALLAMOS No ha lugar al recurso de casación número 4441/2004, interpuesto por "Bankinter, S.A." contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de noviembre de 2003 recaída en el recurso número 109 de Imponemos a la parte recurrente las costas de este recurso. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Óscar González.- Manuel Campos.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico. 5

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