Texto completo. Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª). Sentencia de 17 septiembre 2008 JUR\2008\307282

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1 Texto completo Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª). Sentencia de 17 septiembre 2008 JUR\2008\ PROTECCION DE DATOS DE CARACTER PERSONAL: Régimen sancionador: infracciones: grave: recogida de datos de carácter personal sin recabar el consentimiento expreso de las personas afectada: un número telefónico asociado a un nombre y apellidos es un dato de carácter personal pues nos proporciona información sobre una persona identificada: falta de acreditación de que a través del número de teléfono móvil se haya identificado al titular del mismo o que a partir del citado número fuese posible tal identificación: infracción inexistente: sanción improcedente. Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso contencioso-administrativo núm. 353/2007 Ponente: Excma. Sra. Elisa Veiga Nicole La AN estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por «Buongiorno Myalert, SA» contra una Resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha , sobre sanción de multa. SENTENCIA Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil ocho. Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 353/2007 interpuesto por MYALERTCOM, S.A actualmente denominada BUOGIORNO MYALERT, S.A, representada por el Procurador don Ángel Rojas Santos, contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de

2 fecha 15 de junio de 2007, que impone a dicha entidad una sanción de multa de ,21 Euros, habiendo sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso se ha fijada en ,21 Euros. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Por la recurrente expresada se formuló recurso Contencioso-Administrativo contra resolución anteriormente mencionada, mediante escrito presentado el 16 de julio de 2007, habiéndose admitida a trámite por providencia de fecha 19 de septiembre del mismo año, con reclamación del expediente administrativo. SEGUNDO La parte actora formuló demanda mediante escrito presentado el 10 de enero 2008 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró oportunos, terminó suplicando que se dictase sentencia "... por la que se anule la resolución recurrida, y sea declarada la improcedencia de la multa impuesta y la inexistencia de infracción grave, así como que se declare la devolución del aval bancario presentado o, en su caso, que se aprecie subsidiariamente la rebaja de la sanción en atención a la transparencia y buena gestión de MYALERTCOM". TERCERO El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda de fecha 6 de febrero de 2008, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a derecho. CUARTO Las partes no solicitaron el recibimiento del pleito a prueba y, tras presentar los respectivos escritos de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 16 de septiembre de 2008, en el que se deliberó y fallo, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Elisa Veiga Nicole, quien

3 expresa el parecer de la Sala. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Constituye el objeto del presente recurso Contencioso-Administrativo la resolución del Director de la Agencia Española de la Protección de Datos de fecha 15 de junio de 2007 que impone a la entidad ahora demandante, MYALERTCOM, SA una sanción de multa de ,21 euros por una infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999 ( RCL 1999, 3058), de Protección de Datos de Carácter Personal, tipificada como grave en el artículo 44.3.d), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO Se basa la resolución impugnada para apreciar dicha infracción, en los siguientes hechos probados: <<PRIMERO: Con fecha 13/5/2005, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de don Juan María en el que denuncia que la empresa MYALERTCOM, SA le ha dado de alta en un servicio de telecomunicaciones sin su consentimiento. El 5/1/2005 envió un mensaje desde su móvil NUM000 al número 5577, con el fin de bajarse una melodía tras ver un anuncio de televisión recibiendo, desde entonces, 12 mensajes diarios no solicitados de esta empresa, por los que le imputan un cargo de 0,20 por cada envío en su factura de móvil. No ha conseguido que le den de baja de dicho servicio no solicitado, pese a haberlo intentado a través de diversas vías, entre ellas, al número de atención al cliente de MYALERTCOM ( ), que le facilitó VODAFONE, sin que finalmente lo haya conseguido ya que el teléfono es atendido por un sistema automático que acaba cortando la llamada. Aporta copia del detalle de llamadas facturadas en las que se aprecia diversos SMS, asociados a los números 5577, y 7755 por los que se factura 0,20 por mensaje, y copia de algunas hojas de la factura de febrero de 2005 que incluye la facturación del citado móvil de los días 5 al 15 de enero de 2005 y en la que consta un primer mensaje al número 5577 seguidos de dos mensajes remitidos con el el día 5/1/2005, seguidos de dos

4 mensajes remitidos desde este número (55770) los días 7, 8, 10, 12 y 14 de enero de 2005 (folios de 2 a 6). SEGUNDO: La entidad MYALERTCOM ha informado que los anuncios publicitarios que, el 5/01/2005, se emitieron en televisión, facilitando copia de los anuncios publicitarios, en los que se observa lo siguiente: -Una voz en "off" informa de lo siguiente exclusivamente: "quieres que suenen en tu móvil MAMI o ANTES MUERTA QUE SENCILLA envía POLI MAMI o SENCILLA al 5577 y para sonido real REAL MAMI o SENCILLA al 5577". -Un mensaje informativo, que circula de derecha a izquierda de la pantalla, resultando imposible su lectura dado el tamaño de la letra y la velocidad con la que aparece. No obstante, y tras realizar diversas paradas en diferentes fotogramas, ha sido posible reconstruir el mensaje que lleva por texto: "Coste del mensaje 0,20 + IVA. Es un servicio de suscripción. Compatibilidades en POLI y REAL requieren tener configurado el acceso wap. El tono real es una versión del original. Para darse de baja envía BAJA POLI o REAL seguido del tono al 5577". TERCERO: Respecto del mensaje "SMS" remitido por el denunciante, en fecha 5/1/2005, se ha constatado que los sistemas informáticos de MYALERTCOM figura uno generado por el teléfono móvil del denunciante NUM000, en dicha fecha a las 16:28:11, dirigido al número 5577 con el texto "poli morena". CUARTO: MYALERT ha informado que dispone de dos tipos de servicios: -Los denominados "PULL-PUSH": cuando desde un móvil se remite un "SMS" a alguno de los números previstos por MYALERT para este tipo de servicio (ejemplo: 7788, 7747, 5557, 5559, 5500, 7575, 5560, 5558, 5410, etcétera). Desde MYALERT se remite al móvil solicitado un "SMS" que contiene la información de texto o audiovisual solicitada, dándose por finalizado el servicio solicitado. -Los denominados "ALERTAS o SUSCRIPCIÓN": cuando de su móvil se remite un "SMS" a alguno de los números previstos por MYALERTCOM para este tipo de servicios (ejemplo: 5577, 7755 y 5520). Desde MYALERTCOM se remite al móvil solicitante uno o varios "SMS", de forma periódica, que contiene la

5 información de texto o audiovisual relativa al servicio solicitado. MYALERTCOM remite los citados SMS hasta que el cliente solicita la baja del servicio. En la mayor parte de este tipo de servicios se remiten mensajes con diversas periodicidades, que van desde los 3 días a la semana hasta 7 días a la semana en función del servicio solicitado. QUINTO: En base a lo anterior, el mensaje remitido por el denunciante en fecha 5/1/2005 correspondía a un servicio de suscripción ya que se encontraba asociado al número 5577, por este motivo recibió con posterioridad y, con carácter periódico, mensajes "SMS" que le fueron facturados. -MYALERTCOM ha informado que en los servicios de suscripción, y tras la recepción en MYALERTCOM del "SMS" de alta en el servicio, se remite al usuario un "SMS" de bienvenida con información sobre servicio contratado, del procedimiento de baja, el número de teléfono del centro de atención al cliente de MYATERT, el coste del servicio y la periodicidad de los mensajes. En este sentido se ha constatado que los sistemas informáticos de MYALERTCOM figura que el mensaje de alta del denunciante fue contestado por MYALERTCOM con un mensaje de la misma fecha y hora remitido desde el y dirigido al número NUM000 con el texto " Colecciona ls mejores tonos y personaliza las llamadas d tus amigos Recibe ls L-X-V tus tonos x 20c-mens. At. cliente xa baja envía BAJA POLIMORENA". Conviene señalar que en el mensaje anterior la información que se facilita no se encuentra escrita en un castellano correcto sino con numerosas abreviaturas que dificultan su lectura para el gran público. A mayor abundamiento, la información sobre la baja induce a emitir un mensaje "SMS" con un texto determinado sin especificar expresamente el número al que ha de ser enviado (5577) resultando ser distinto del número que aparece como remitente del mensaje (55771) y al que se si tiene acceso el usuario al recibir el "SMS" lo que puede dar lugar a confusión. En relación también con la baja y como se verá más adelante, los mensajes que remite el propio servicio de suscripción no incorporan ninguna información relativa a que se trata de un procedimiento de suscripción ni

6 sobre el procedimiento de baja, no siendo tampoco remitidos desde el 5577 sino desde el Así mismo, asociados al móvil del denunciante, figuran los siguientes mensajes "SMS dirigidos con posterioridad por el denunciante y por MYALERTCOM: -Figuran dos masajes de fecha 5/1/2005 a las 16:29:11 remitidos por MYATERT desde el al NUM000 con los siguientes textos "BAILA MORENA, deja que tu móvil se mueva al ritmo de don Omar y... DALE MARCHA AL CUERPO. Feliz 2005 " a las 16:29:11 y "msgcode: " correspondiendo este último código al contenido multimedia del servicio que, en este caso, es una melodía. -A las 16:31:53 del 5/1/2005 figura un SMS remitido desde el NUM000 al 7755 con el texto "baja polimorena". -El mensaje anterior es contestado por MYALERTCOM con otro a la misma hora con el texto "Estimado cliente, le informamos que ya fue dado de baja en: BAJA POLI anteriormente". -A pesar del contenido del mensaje anterior la situación es que el denunciante no se encontraba dado de baja en el servicio "polimorena" ya que el SMS fue remitido al 7755 y no al Según manifiestan los representantes de MYALERTCOM este mensaje se genera dado que el usuario no tiene ningún servicio activado a través del 7755, por lo que el procedimiento aplicado asume que el usuario debía de tener algún servicio activado en su momento en dicho número y se le remite el texto indicado. En fecha 7/1/2005 MYALERTCOM remite dos mensajes desde el al NUM000 ya que la baja no se ha producido al haberse remitido al 7755 en lugar de al En días posteriores se sigan remitiendo mensajes desde el Los últimos mensajes "SMS" que figuran remitidos por MYALERTCOM al NUM000 son de fecha 4/3/2005, no constando ningún mensaje de baja desde el móvil NUM000, por lo que presumiblemente la baja se realizó a través del teléfono de atención al cliente (folios 9 a 13). La citada resolución señala que MYALERTCOM no informaba o informaba de

7 forma que era imposible para el denunciante, a través de los anuncios publicitarios emitidos por televisión y del SMS informativo, saber que se iba a dar de alta en contrato alguno con dicha entidad, ni se le informaba de los extremos establecidos en el artículo 5 de la LOPD (RCL 1999, 3058), información que deberá ser expresa, precisa e inequívoca. Considera la Agencia que tal conducta es constitutiva de la infracción leve tipificada en el artículo 44.2.d) de la LOPD. Ahora bien, como la posible comisión de la falta leve de información se produjo el 5/01/2005, con la recogida de los datos, se añade en la resolución que dicha infracción ha prescrito al haberse iniciado el procedimiento sancionador el 20/12/2006. De otra parte la resolución impugnada considera que la recurrente ha vulnerado el principio del consentimiento, recogido en el artículo 6 de la LOPD, infracción que se encuentra tipificada en el artículo 44.3.d) de la citada Ley Orgánica ya que MYALERTCOM necesitaba el consentimiento del denunciante para poder tratar sus datos personales, sin que se haya acreditado dicha circunstancia y sin que concurriera ninguna de las causa establecidas en el apartado 2 del citado artículo 6 pues en el anuncio publicitario no se indicaba que se fuera a formalizar contrato alguno con dicha compañía. TERCERO En la demanda se invocan como fundamentos de la pretensión actora los siguientes argumentos: 1º) el propio titular del teléfono móvil facilita el número del mismo a través del envío de un SMS solicitando un servicio, por lo tanto, desde ese mismo momento está otorgando su consentimiento para el tratamiento, en este caso única y exclusivamente de su número de teléfono móvil. Además, el denunciante inicia de forma voluntaria una relación jurídica con la denunciada, través de la solicitud de servicios, remitiendo un SMS al 5577, relación que está sujeta unilateralmente a la única decisión del cliente solicitante del servicio, siendo, en todo caso, de aplicación la excepción prevista en el artículo 6.2 de la LOPD ( RCL 1999, 3058) pues el fallo en la identificación del teléfono de destino, para interrumpir esta relación, por parte del cliente se debe única y exclusivamente a su manifiesta negligencia; 2º) la suscripción a "polimorena", comercializado por la recurrente, no induce a error al destinatario al anunciar claramente que es un servicio de

8 suscripción, su coste y la información del procedimiento para darse de baja. Así, a los tres minutos de haber efectuado el alta en el servicio, el denunciante es conocedor de que se encuentra ante un servicio de suscripción, solicitando su baja, si bien la misma la remitió a un número que en ningún momento ni en ningún SMS se le había facilitado, el 7755; 3º) con carácter subsidiario, se alega en la demanda la falta de proporcionalidad en la sanción impuesta, máxime cuando la recurrente y otras empresas del sector, ante la ausencia de regulación en la prestación de los servicios vía telefonía móvil, han determinado una autorregulación en este tipo de servicios a través de un código de conducta; 4º) la Agencia Española de Protección de Datos no tiene competencia alguna para proponer una sanción en el caso examinado ya que tendría que ser abordado, en su caso, desde el punto de vista de protección de consumidores y usuarios. El Abogado del Estado en la contestación a la demanda, tras hacer una serie de consideraciones previas sobre el ámbito del derecho fundamental a la protección de datos, aduce que el mensaje remitido por la recurrente no se encuentra escrito en un castellano correcto sino con numerosas abreviaturas que dificultan su lectura por el gran público y los mensajes que remite el propio servicio de suscripción no incorpora ninguna información relativa a que se trata de un procedimiento de suscripción ni sobre el procedimiento de baja no siendo tampoco remitidos desde el 5577 sino desde otros números. Añade la Abogacía del Estado que resulta acreditada la falta de consentimiento del denunciante para que sus datos personales pudieran ser utilizados por la recurrente, lo que supone una clara infracción del artículo 6 de la LOPD. Por último, la Abogacía del Estado señala que la sanción impuesta es plenamente respetuosa con el principio de proporcionalidad ya que es la mínima que se le podía imponer sin que concurran las circunstancias previstas en el artículo 45.5 de la citada Ley para que proceda una cualificada disminución de la culpabilidad o de la antijuridicidad que permite disminuir en un grado la sanción aplicable. CUARTO De los hechos declarados probados, no cuestionados en este concreto aspecto, resulta que don Juan María remitió a la hoy recurrente un SMS al

9 número 5577 desde su teléfono móvil NUM000 con el fin de bajarse una melodía tras ver su anuncio en televisión. Pues bien, el primer problema que se suscita en el presente caso es si el número de teléfono móvil puede incluirse en el concepto de "datos personales" que recoge el artículo 3.a) de la LOPD (RCL 1999, 3058) que identifica como tales "cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables". Es claro que un número telefónico asociado a un nombre y apellidos es un dato de carácter personal pues nos proporciona información sobre una persona identificada. Es más, el propio número de teléfono, sin aparecer directamente asociado a una persona, puede tener la consideración de dato personal si a través de él se puede identificar a su titular. En el presente caso la Agencia Española de Protección de Datos no ha razonado, y menos ha acreditado, que a través del número de teléfono móvil se haya identificado al titular del mismo o que a partir del citado número fuese posible tal identificación, de forma que el citado número de teléfono ayuno de otras circunstancias que identifiquen o pudiesen permitir identificar al titular del mismo impide que pueda encajarse en la definición legal de dato de carácter personal. Cuestión distinta es la valoración que pueda hacerse de la conducta de la recurrente respecto a la información transmitida a través del anuncio televisivo y del SMS remitido en contestación al SMS del señor Juan María así como la dificultad para darse de baja de un servicio. Aspectos, todos ellos, que exceden el ámbito de conocimiento de la Agencia Española de Protección de Datos y que podrían ser enjuiciados, en su caso, por las autoridades competentes. Siendo así, procede la estimación del recurso y la anulación de la resolución impugnada con los efectos derivados de tal anulación. QUINTO De conformidad con lo dispuesto en el artículo de la Ley Jurisdiccional (RCL 1998, 1741), no se aprecian motivos para una imposición de costas.

10 FALLAMOS ESTIMAR el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por MYALERTCOM, SA, actualmente denominada BUOGIORNO MYALERT, S.A, representada por el Procurador don Ángel Rojas Santos, contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 15 de junio de 2007, que impone a dicha entidad una sanción de multa de ,21 Euros, resolución que anulamos con los efectos derivados de tal anulación; sin imposición de costas. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a EL SECRETARIO Dª María Elena Cornejo Pérez

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