Angel Carrasco Perera Catedrático de Derecho Civil Universidad de Castilla-La Mancha

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1 Estudio para establecer la interpretación, determinación y alcance que para la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición tiene la atribución de legitimación para el ejercicio de acciones de cesación en materia de seguridad alimentaria y nutrición Angel Carrasco Perera Catedrático de Derecho Civil Universidad de Castilla-La Mancha Manuel Jesús Marín López Profesor Titular de Derecho Civil Universidad de Castilla-La Mancha

2 INDICE I. Planteamiento...1 II. Las acciones de cesación en el derecho español...2 A. Concepto...2 B. Objeto...5 C. Las acciones de cesación típicas...6 D. La acción de cesación genérica o atípica...12 E. La legitimación para el ejercicio de la acción de cesación...14 F. Tiempo para el ejercicio de la acción...18 III. La acción de cesación de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición...19 A. Una nueva acción de cesación típica: el artículo 2.3 y 4 de la Ley 11/2001, de 5 de julio...19 B. Acción de cesación en el ámbito de la seguridad de los alimentos dirigidos al consumo humano...23 a) Seguridad alimentaria y seguridad de los alimentos dirigidos al consumo humano...23 b) Alimentos no seguros...27 c) Piensos no seguros...30 d) Otras cuestiones...31 C. Acción de cesación en el ámbito de las alegaciones nutricionales...34 a) Las alegaciones nutricionales...35 b) Régimen general: el Reglamento nº 1924/ c) Normativa especial...44 d) Acción de cesación en el ámbito de las declaraciones de propiedades saludables?...47 D. Publicidad ilícita...48 a) Concepto de publicidad ilícita...49 b) Materias sobre las que debe versar la publicidad ilícita...51 c) Cesación y rectificación de publicidad ilícita...53 d) Acción de cesación frente a publicidad ilícita...55 E. Objeto de la acción de cesación...56 F. Legitimación exclusiva de la AESAN o concurrente con otros legitimados?...58 G. Compatibilidad con otras acciones civiles...59 H. Compatibilidad con otras acciones de naturaleza administrativa...60 IV. Régimen procesal de la acción de cesación...63 A. Abogado y procurador...64 B. Costas judiciales...65 C. Asistencia jurídica gratuita...66

3 D. Especialidades procesales...66 a) Competencia judicial...67 b) Procedimiento aplicable...67 c) Medidas cautelares...68 d) Contenido de la sentencia...69 e) Multas coercitivas...69 V. Final. La utilidad para AESAN de la legitimación para la acción de cesación...70

4 I. Planteamiento. La Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, contiene una Disposición Final octava, que introduce varias modificaciones en la Ley 11/2001, de 5 de julio, por la que se crea la Agencia Española de Seguridad Alimentaria. Puede afirmarse que la modificación tiene un triple alcance. Por una parte, cambia la denominación de la Agencia, que pasa a ser la de Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición (en adelante, AESAN). Por otra, se amplían las competencias de la Agencia, recogidas en el art. 2 de la Ley 11/2001, con el fin de extender al campo de la nutrición las que hasta la fecha venía ejerciendo en el ámbito de la seguridad alimentaria. En tercer lugar, se añaden dos nuevos apartados (tercero y cuarto) al art. 2 de la citada Ley 11/2001, legitimando a la Agencia para el ejercicio de acciones de cesación. Se reproduce a continuación el texto de estos dos nuevos apartados: 3. La Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición estará legitimada para el ejercicio de la acción de cesación frente a conductas que lesionen los intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios tanto en el ámbito de la seguridad de los alimentos dirigidos al consumo humano como en lo referido a las alegaciones nutricionales. La acción de cesación se dirigirá a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteración futura. Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una conducta cuando ésta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato. 4. En los términos de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición podrá solicitar al anunciante la cesación o rectificación de la publicidad ilícita que afecte a los intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios tanto en el ámbito de la seguridad de los alimentos dirigidos al consumo humano como en lo referido a las 1

5 alegaciones nutricionales. En este mismo ámbito la Agencia estará legitimada para el ejercicio de la acción de cesación prevista en el artículo 29 y siguientes de la Ley 34/1988. El presente estudio tiene por objeto el análisis de las consecuencias que tiene para la Agencia la atribución de la legitimación para el ejercicio de la acción de cesación. A estos efectos, resulta necesario examinar, en primer lugar, el régimen jurídico de la acción de cesación en nuestro derecho; su concepto, objeto, sectores normativos en los que se establece la acción de cesación, etc. En segundo lugar, procede ocuparse específicamente de la acción de cesación que se concede a la AESAN en el precepto que acaba de reproducirse. En tercer y último lugar, se abordan algunos aspectos del régimen procesal de la acción de cesación que pueden ser especialmente interesantes para la AESAN. II. Las acciones de cesación en el derecho español. A. Concepto. En los últimos años se ha asistido en el derecho español a una instauración de mecanismos de protección de los consumidores como colectividad, como clase. Ello obedece a la constatación de que los tradicionales mecanismos procesales de tutela del consumidor son insuficientes. El consumidor que tiene una determinada controversia jurídica con un empresario puede acudir a los tribunales de justicia, y solicitar la tutela judicial de su interés individual. En muchos casos el consumidor individual carece de incentivos para interponer una demanda judicial: los costes de la misma en tiempo y en dinero- son superiores al interés cuya protección reclama judicialmente. Pero es que, incluso aunque interponga la demanda y ésta sea estimada, los resultados obtenidos no son plenamente satisfactorios en términos generales. Ello se debe a que hay determinados intereses, que pueden calificarse como intereses colectivos, para cuya protección no sirven los instrumentos tradicionales del derecho civil o del derecho procesal civil. Los intereses colectivos son aquéllos que no son subjetivos (en el sentido de afectar a un único sujeto) ni intereses públicos o 2

6 generales (cuya defensa corresponde a la Administración). Diversos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico-privado aluden a la tutela de los intereses colectivos, pero ninguno define qué son los intereses colectivos. Los intereses colectivos de los consumidores son algo más que la suma de los intereses individuales (subjetivos) de cada uno de ellos. Los intereses son colectivos, no porque sean intereses de muchos, sino porque sólo se satisfacen planteando un conflicto de naturaleza colectiva, es decir, ejerciendo un control sobre una actividad dirigida a una generalidad normalmente indeterminada- de personas, o reclamando la reparación global del daño ya producido. Los intereses son colectivos porque la afectación que puede sufrir un concreto individuo (consumidor) es casual y contingente, y no necesaria; aunque la actividad de la empresa (publicidad, puesta en circulación de un producto, etc.) se ha diseñado con el fin de alcanzar al máximo número posible de destinatarios, de modo que cualquier irregularidad perjudicará, potencialmente, a un elevado número de sujetos. En definitiva, lo colectivo está en el modo de ser del comportamiento que quiere controlarse, y no el número de individuos afectados. Como antes se indicaba, los instrumentos tradicionales del Derecho civil no son aptos para proteger suficientemente los intereses colectivos de los consumidores. Y ello porque la reacción adecuada y completa, la que pone las cosas en su sitio (impidiendo la producción de perjuicios, o reparando los ya causados) no es la que mira al derecho lesionado de uno o varios concretos consumidores, sino la que mira a la fuente de la lesión (actual o potencial). Esa es la virtualidad de la tutela judicial de los intereses colectivos. Con la finalidad de tutelar jurídicamente los intereses colectivos de los consumidores, nuestro ordenamiento jurídico contempla dos tipos de acciones. Por una parte, se permite el ejercicio de acciones dirigidas a obtener el resarcimiento de daños individualmente sufridos por los integrantes de un grupo, ya se trate de una pluralidad de consumidores determinados o fácilmente determinables, ya se trate de consumidores indeterminados o de difícil determinación (defensa de los intereses colectivos y defensa de los intereses difusos, respectivamente, en la terminología empleada por el art. 11 LEC). Por otra parte, existe la posibilidad de utilizar acciones de cesación, dirigidas a poner fin a una práctica contraria a la normativa protectora de los consumidores. 3

7 Las diferencias entre estos dos tipos de acciones son claras. En las acciones de reparación de daños colectivos o difusos se busca una tutela indemnizatoria o reparatoria. En las acciones de cesación, en cambio, se persigue una tutela preventiva, en particular, el cese de una actividad ilícita o irregular potencialmente dañosa. Sin embargo, a pesar de estas diferencias, el interés protegido en ambos casos es el mismo (los intereses colectivos de los consumidores). La diferencia estriba, por tanto, no en la naturaleza del interés tutelado, sino en la forma de protección (preventiva o indemnizatoria). La acción de cesación tiene su origen en la constatación de que, ante determinadas actuaciones ilícitas, la simple declaración de ilicitud de un concreto acto (el relacionado con un concreto consumidor) y/o la reparación de los daños y perjuicios causados a ese sujeto en particular, no satisfacen realmente la tutela de los consumidores. Así sucede cuando se trata de actuaciones ilícitas que por su propia naturaleza no se agotan en un acto concreto, sino en actos continuados o que tienden a repetirse en el tiempo, y que pueden afectar a muchos consumidores. O de actuaciones ilícitas que pueden y deben atajarse antes de que, por su incorporación a los contratos o por su afectación a bienes y persona de sus destinatarios, puedan causar daños. La tutela de cesación es de un lado prospectiva (ataca la fuente del daño ya causado) y de otra cautelar (promueve la no producción del daño temido). Frente a actos o conductas de este tipo, no es adecuada la sola declaración de ilicitud y la consiguiente indemnización de los daños y perjuicios irrogados al concreto consumidor perjudicado. Pues ello no impide que ese empresario pueda continuar realizando actos similares en el futuro, que previsiblemente producirán los mismos efectos lesivos en los consumidores. En casos como el descrito, el mejor modo de proteger a los consumidores es realizando una tutela preventiva; esto es, ejercitando una acción que condene al empresario a un no hacer, es decir, a una cesación o abstención de actividades ilícitas y potencialmente dañosas. Y esta acción es la acción de cesación, que protege con carácter preventivo los intereses colectivos de los consumidores. El legislador comunitario ha sido consciente de la necesidad de proteger los intereses colectivos de los consumidores, y con esa finalidad ha dictado la Directiva 4

8 98/27/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores. Como indica su propio nombre, la Directiva regula únicamente un aspecto de los intereses colectivos, el que tiene que ver con las acciones de cesación, sin contemplar la reparación de daños colectivos o difusos. B. Objeto. A pesar de su propia denominación, la acción de cesación no persigue de forma exclusiva la cesación de una conducta ilícita y potencialmente lesiva de los intereses de los consumidores. En realidad, la acción puede tener un doble fin, dependiendo de que la conducta ilícita que se pretende combatir haya finalizado o no al tiempo de ejercitar la acción. En efecto, la acción puede pretender que se condene al demandado: i) a cesar en su conducta ilícita (obligación de hacer); y ii) a prohibir la reiteración futura de esa conducta ilícita (obligación de no hacer). Si la conducta ilícita ya ha finalizado al tiempo de ejercitar la demanda, la acción tendrá por objeto únicamente el segundo aspecto de los mencionados: prohibir la realización futura de esa conducta ilícita. En definitiva, la acción de cesación puede tener un doble objeto: la pretensión de cesación cuando la conducta ilícita no ha finalizado- y la pretensión de prohibición cuando esa conducta ilícita ya ha finalizado, o todavía no se ha realizado, pero existen indicios de que la misma se va a realizar en el futuro-. Nuestro ordenamiento jurídico recoge otras modalidades de pretensiones colectivas que conviene distinguir de la acción de cesación. Así, la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, regula las acciones de retractación y declarativa (arts y 4). La primera tiene por objeto obtener una sentencia que declare e imponga al demandado, sea o no el predisponerte, el deber de retractarse de la recomendación que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales que se consideran nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro. La segunda se dirige a obtener una sentencia que reconozca una cláusula como condición general de la contratación y ordene su inscripción, cuando ésta proceda conforme a lo 5

9 previsto en el inciso final del apartado 2 del artículo 11 de la presente Ley. Además, hay que mencionar las acciones colectivas de rectificación, contempladas en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, para la publicidad ilícita (arts. 25 y ss.), y en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, para las informaciones engañosas, incorrectas o falsas (art. 18.4º). Y la acción de remoción de los efectos producidos por el acto de competencia desleal (art. 18.3º de la Ley 3/1991). Ahora bien, debe advertirse que la acción de cesación del art de la Ley 7/1998 es también y prejudicialmente una acción de nulidad. Cuando se solicita que se cese en el uso de cláusulas abusivas, se está pidiendo prejudicialmente que se declare una cláusula como abusiva. Es por la nulidad de la cláusula por lo que procede la cesación de su uso. Por tanto, toda acción de cesación que tenga por objeto una conducta consistente en la predisposición de cláusulas abusivas es también una acción colectiva de nulidad de esta cláusula. Según el artículo 12.2 II de la Ley 7/1998, la acción de cesación-nulidad puede acumularse a la de devolución de las cantidades indebidamente pagadas y a la de indemnización por los daños causados. Por tanto, toda acción de cesación que comporte un juicio paralelo de nulidad puede acumularse con estas dos pretensiones de condena dineraria. C. Las acciones de cesación típicas. La Directiva 98/27/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, se ha incorporado al derecho español mediante la Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios. Lo cierto es, sin embargo, que la idea de acción de cesación no era desconocida en nuestro derecho, pues ya antes de la Ley 39/2002 había sido regulada en algunos concretos sectores normativos. En particular, en los siguientes: 6

10 i) Publicidad. La redacción original de la Ley 34/1988, General de Publicidad, autorizaba a determinados sujetos y entidades a solicitar al anunciante la cesación o, en su caso, la rectificación de la publicidad ilícita (art. 25). De esta acción conocerán los órganos de la jurisdicción ordinaria civil (art. 28). La sentencia estimatoria de la demanda deberá contener alguno o algunos de los siguientes pronunciamientos (art. 31): a) conceder al anunciante un plazo para que suprima los elementos ilícitos de la publicidad; b) ordenar la cesación o prohibición definitiva de la publicidad ilícita; c) ordenar la publicación total o parcial de la sentencia en la forma que estime adecuada y a costa del anunciante; y d) exigir la difusión de publicidad correctora cuando la gravedad del caso así lo requiera y siempre que pueda contribuir a la reparación de los efectos de la publicidad ilícita, determinando el contenido de aquélla y las modalidades y plazos de difusión. ii) Competencia desleal. La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, permite ejercitar contra un acto de competencia desleal varias acciones (art. 18): declarativa de la deslealtad del acto, de cesación del acto (o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica), de remoción de los efectos producido por el mismo, de rectificación de las informaciones, y de forma compatible (cuando la acción la ejercite alguna persona individualmente perjudicada), acciones indemnizatorias y de enriquecimiento sin causa. La legitimación varía en función de cuál sea la acción ejercitada. iii) Condiciones generales de la contratación. La Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, regula en su Capítulo IV (arts. 12 a 19) las acciones colectivas de cesación, retractación y declarativa de condiciones generales. Se trata de acciones colectivas porque tienden a proteger a todos los adherentes potencialmente perjudicados por la inclusión en sus contratos de cláusulas ilícitas o abusivas. La conducta contemplada, y sujeta a control, es la utilización o recomendación de utilización de condiciones generales contrarias a la ley o abusivas (art. 12.1). Y las tres acciones concretas que se prevén son las siguientes: a) la cesación, esto es, la condena al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz (art. 19.2, en la redacción dada por la LEC); b) la retractación, que persigue que se 7

11 condene al demandado al deber de retractarse de la recomendación que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales que se consideran nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro (art. 19.3, en la redacción dada por la LEC); c) la acción declarativa de condiciones generales, de valor puramente instrumental, y que permite la inscripción de una condición general (lícita o ilícita), declarada tal, en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación (art. 19.4). La Directiva 98/27/CE generaliza la acción de cesación, pues la extiende a todo tipo de prácticas por las que se infrinja lo establecido en un conjunto de Directivas sobre protección de los consumidores, tal y como estén incorporadas al ordenamiento de cada Estado miembro, siempre que esa infracción atente contra los intereses colectivos de los consumidores (art. 1.2 de la Directiva). Esas Directivas, enumeradas en el Anexo de la Directiva 98/27/CE, son las siguientes: Directiva 84/450/CEE, de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa; Directiva 85/577/CEE, de 20 de septiembre de 1986, sobre los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales; Directiva 87/102/CEE, de 22 de diciembre de 1986, sobre crédito al consumo; Directiva 89/552/CEE, de 3 de octubre de 1989, sobre el ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva; Directiva 90/314/CEE, de 13 de junio de 1990, sobre viajes combinados, vacaciones combinadas y circuitos combinados; Directiva 92/28/CEE, de 31 de marzo de 1992, sobre publicidad de los medicamentos para uso humano; Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos negociados con los consumidores; Directiva 94/47/CE, de 26 de octubre de 1994, sobre adquisición de inmuebles en régimen de tiempo compartido; y Directiva 97/7/CE, de 20 de mayo, relativa a la protección de los consumidores en contratos celebrados a distancia. Con posterioridad se han añadido a este Anexo la Directiva 1999/44/CE, de 25 de mayo de 1999, de venta y garantías de los bienes de consumo; la Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio, sobre el comercio electrónico; la Directiva 2002/65/CE, de 23 de septiembre, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores; la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior. Por su parte, la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo de 2005, sobre las prácticas comerciales desleales, modifica el Anexo, en el sentido de sustituir la primera de las Directivas en él recogidas (la Directiva 84/450/CEE, de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa) por la mención de la propia Directiva 2005/29/CE. 8

12 Como se ha indicado, la Directiva 98/27/CE se incorpora al derecho español mediante la Ley 39/2002, de 28 de octubre. En lo que ahora nos interesa, esta Ley tiene un triple contenido. En primer lugar, modifica la LEC con el fin de introducir determinadas especialidades procesales relacionadas con el procedimiento por el que se tramita la acción de cesación. En segundo lugar, modifica las leyes sustantivas que regulan los ámbitos en los que la Directiva 98/27/CE exige la introducción de la acción colectiva de cesación. Y en tercer lugar, regula una acción de cesación genérica o atípica, que podrá aplicarse a falta de regulación sectorial específica (Disposición Adicional 3ª de la Ley 26/1984). Conviene ahora detenerse en el segundo de los aspectos mencionados. La Ley 39/2002 modifica determinadas leyes sustantivas que confieren derechos a los consumidores y usuarios, para introducir las acciones de cesación y determinar los sujetos legitimados para su ejercicio en cada caso. En particular, regula la acción de cesación en los siguientes ámbitos: i) Condiciones generales de la contratación. Modifica la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, dando nueva redacción al art. 16 (sujetos legitimados para ejercitar las acciones colectivas de cesación, retractación y declarativa de condiciones generales) y el art. 19 (prescripción). ii) Cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores. Añade un nuevo art. 10 ter en la LGDCU, que regula la acción de cesación contra la utilización o la recomendación de utilización de cláusulas abusivas que lesionen intereses colectivos y difusos de los consumidores. Introduce además un nuevo art. 10 quáter, que regula la habilitación de las entidades españolas para el ejercicio de la acción de cesación en otros Estados miembros de la Unión Europea. iii) Contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles. Modifica la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, añadiendo un artículo 10 relativo a la acción de cesación. 9

13 iv) Viajes combinados. Se modifica el art. 13 de la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes Combinados, que ahora lleva por rúbrica acción de cesación, y adiciona un nuevo art. 14, relativo a la prescripción de las acciones derivadas de los derechos reconocidos en esa ley. v) Derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico. Se introduce un nuevo art. 16 bis en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, reguladora de esta materia, y que regula la acción de cesación en este concreto sector normativo. vi) Publicidad de medicamentos. En la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, se adiciona un nuevo Título XI, que lleva por título De la acción de cesación, y que comprende dos nuevos artículos (120 y 121), que regulan la acción de cesación cuando una publicidad de medicamentos de uso humano sea contraria a la Ley del Medicamento, a sus disposiciones de desarrollo o a la Ley General de Sanidad, y afecte a los intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios. vii) Actividades de radiodifusión televisiva. La Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que3 se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre disposiciones relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva, se modifica. Se añade en la misma un nuevo Capítulo VII ( De la acción de cesación ), que consta de los nuevos artículos 21 y 22. Se regula la acción de cesación contra las conductas contrarias a esta Ley que lesionen los intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios. viii) Publicidad ilícita. Se modifica la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, con un doble alcance. Por una parte, se da nueva redacción a los arts. 25 y 26, que como en su redacción original, permite a determinados sujetos solicitar la cesación o rectificación de la publicidad ilícita. Por otra, se adiciona un nuevo art. 29, que regula la acción de cesación contra las conductas contrarias a la presente Ley que lesionen los intereses tanto colectivos como difusos de los consumidores y usuarios. ix) Crédito al consumo. La Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, es modificada, con el fin de añadir un nuevo art. 20, que regula la acción de cesación. 10

14 Los sectores normativos en los que se contempla la acción de cesación no se agotan con los citados. Otras leyes posteriores a la Ley 39/2002 regulan también la acción de cesación en determinados sectores, al incorporar al derecho español Directivas comunitarias que igualmente los contemplan. Así sucede en los siguientes casos: - Servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico. La Ley 34/2002, de 11 de julio, reguladora de esta materia, dedica a esta cuestión los arts. 30 y 31, que se refieren, respectivamente, a la acción de cesación y a los sujetos legitimados para interponerla. - Contratos celebrados a distancia. La Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del comercio minorista, modifica la citada Ley 7/1996, dando nueva redacción a los preceptos relativos a las ventas a distancia (arts. 38 a 48). El nuevo art LOCM contempla la acción de cesación contra las conductas contrarias a lo dispuesto en la normativa reguladora de las ventas a distancia que lesionen intereses colectivos e intereses difusos de los consumidores y usuarios. - Garantías en la venta de bienes de consumo. La Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo, regula en su art. 12 la acción de cesación contra las conductas contrarias a lo prevenido en la citada Ley que lesionen intereses tanto colectivos como difusos de los consumidores y usuarios. La acción de cesación, prevista en las Directivas 2002/65/CE, de 23 de septiembre, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores; 2006/123/CE, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, y Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo de 2005, sobre las prácticas comerciales desleales, no está contemplada aún en el derecho español, debido a que las tres Directivas mencionadas todavía no han sido transpuestas a nuestro derecho interno. En relación a la primera de ellas, se está tramitando un Proyecto de Ley sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. Su artículo 15 regula la acción de cesación, en términos muy similares a como se hace en 11

15 otros ámbitos normativos 1. Por otra parte, también se contemplan las acciones de cesación en el Anteproyecto de Ley que regula los servicios de intermediación y contratación de créditos o préstamos 2. Más allá de esta normativa consumerista, la acción de cesación se contempla igualmente para otras hipótesis. Así, por ejemplo, la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, modifica la Ley General de Publicidad, para considerar ilícita la publicidad que presenta a las mujeres de forma vejatoria, en cuyo caso la legitimación para interponer la acción de cesación corresponde a los sujetos mencionados en el nuevo art bis LGP. La Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, contempla la acción de cesación frente a la publicidad ilícita del tabaco en su art Por su parte, la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, establece que las empresas podrán asumir la realización voluntaria de acciones de responsabilidad social, consistentes en medidas económicas, comerciales, laborales, asistenciales o de otra naturaleza, destinadas a promover condiciones de igualdad entre las mujeres y los hombres en el seno de la empresa (art. 73). Las empresas podrán hacer uso publicitario de sus acciones de responsabilidad. Pero el Instituto de la Mujer, u órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, están legitimados para ejercitar la acción de cesación cuando consideren que pudiera haberse incurrido en supuestos de publicidad engañosa (art. 74). D. La acción de cesación genérica o atípica. Como se ha señalado, nuestro derecho regula acciones de cesación típicas para concretos sectores normativos. Pero la Directiva 98/27/CE establece que la presente Directiva no impedirá el mantenimiento o la adopción por los Estados miembros de 1 Se ha consultado el texto del Proyecto de Ley aprobado en el Congreso de los Diputados por la Comisión de Economía y Hacienda con competencia legislativa plena (BOCG, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A, Proyectos de Ley, núm , de 24 de abril de 2007). 2 Aprobado por el Consejo de Ministros en su sesión del 11 de mayo de

16 disposiciones que tengan por objeto garantizar, a escala nacional, una facultad de actuación más amplia a las entidades habilitadas y a cualquier persona afectada. La Ley 39/2002 ha hecho uso de esta posibilidad, y ha generalizado la acción de cesación. Con este fin, se introduce una nueva Disposición Adicional 3ª en la LGDCU, que lleva por rúbrica acción de cesación, y según la cual, a falta de normativa sectorial específica, podrá ejercitarse la acción de cesación frente a las conductas de empresarios o profesionales contrarias a la presente Ley que lesionen intereses colectivos o intereses difusos de los consumidores y usuarios (apartado primero). La nueva DA 3ª LGDCU constituye una herramienta interesante por dos motivos: porque configura la acción de cesación como un instrumento general al servicio de cualquier interés colectivo de los consumidores con apoyo normativo, y porque revaloriza todo el contenido retórico de la LGDCU, pues lo que eran simples principios programáticos se convierten ahora en intereses dotados de tutela judicial concreta. Así, por ejemplo, todas las conductas contempladas expresamente por el artículo 34 LGDCU como infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios pasan a ser soporte normativo para el ejercicio de una acción de cesación. Podrá plantearse una acción de cesación genérica o atípica cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que un empresario realice un acto, conducta o comportamiento que, por su propia naturaleza o por su carácter reiterado, pueda afectar a un grupo o a la generalidad de los consumidores. b) Que comporte una vulneración de alguna obligación o prohibición impuesta por la LGDCU en beneficio de los consumidores, ya se produzca de manera directa (acto contra ley) o indirecta (fraude de ley). c) Que el interés de los consumidores se vea protegido por una medida que obligue al demandado a cesar en su conducta y a prohibir su reiteración futura. La regulación de la acción de cesación genérica se completa estableciendo cuál es el objeto de la acción de cesación (apartado 2 de la DA 3ª LGDCU), e indicando 13

17 quiénes son los legitimados para ejercitar esta acción (apartado 3 de la DA 3ª, que ha recibido una nueva redacción por el art. 1.quince de la reciente Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios). Dada la amplitud con la que se ha configurado, la acción de cesación genérica puede utilizarse para solicitar, por ejemplo, la retirada de un producto inseguro. Cierto es que el RD 1801/2003, de 26 de diciembre, de seguridad general de los productos, autoriza a las autoridades administrativas competentes en materia de protección de los consumidor a acordar la retirada del mercado de un producto inseguro. Pero el deber de comercializar productos seguros, que no impliquen riesgos para la salud y seguridad de los consumidores, está consagrado en los arts. 3.1 y 5.2.g) LGDCU. Por eso es viable el ejercicio de una acción de cesación genérica con ese contenido. Es más, desde el momento en que se regula una acción genérica, deja de tener sentido que futuras normas estatales sectoriales de protección de consumidores dediquen algún precepto a la acción de cesación (por ejemplo, las que han de incorporar las Directivas 2005/29/CE y 2006/123/CE), pues si la materia regulada tiene alguna conexión con algún derecho o prohibición contenido en la LGDCU (y eso será lo normal), la DA 3ª LGDCU le dará cobertura para ejercitar en ese ámbito la acción de cesación. El único sentido que tiene regular separadamente nuevas acciones de cesación típicas es porque se quiera conceder legitimación para su ejercicio a sujetos distintos a los que pueden ejercitar la acción de cesación genérica. E. La legitimación para el ejercicio de la acción de cesación. El legislador no ha seguido un criterio coherente ni uniforme a la hora de establecer qué sujetos o entidades están facultadas para ejercitar judicialmente la acción de cesación. En todos aquellos sectores normativos en los que se ha regulado una acción de cesación típica, la ley se ocupa de señalar quiénes están legitimados para interponer esa concreta acción de cesación. Sin perjuicio de las especialidades que más adelante se explicarán, con carácter general tienen legitimación para promover la acción de cesación: 14

18 a) El Instituto Nacional de consumo y los órganos o entidades correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores. b) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 26/1984, de 10 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores y usuarios. c) El Ministerio Fiscal. d) Las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Estos son los sujetos legitimados cuando la acción de cesación se interpone contra la utilización o la recomendación de utilización de cláusulas abusivas en contratos con consumidores (art. 10 ter.3 LGDCU), en la regulación de los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles (art de la Ley 26/1991), viajes combinados (art de la Ley 21/1995), aprovechamiento por turno de bienes inmuebles (art. 16 bis.3 de la Ley 42/1998), crédito al consumo (art de la Ley 7/1995), y venta de bienes de consumo (art de la Ley 23/2003). Otras acciones de cesación típicas tienen, en cambio, una legitimación más amplia, pues además de los cuatro sujetos o entidades ya citados, también se concede legitimación a los titulares de un derecho o interés legítimo. Así sucede en relación con la publicidad de medicamentos (art de la Ley 25/1990), actividades de radiodifusión televisiva (art de la Ley 25/1994) y publicidad ilícita (art de la Ley 34/1988). En estos casos cualquier ciudadano individualmente considerado podría interponer la acción de cesación, sin más requisitos que acreditar su condición de usuario afectado por la actividad de que se trate. 15

19 En algunos otros sectores, la acción de cesación tiene normas de legitimación particulares. Así, en materia de condiciones generales de la contratación, además de los cuatro sujetos o entidades ya mencionadas, están legitimadas también las asociaciones o corporaciones de empresarios, profesionales y agricultores que estatutariamente tengan encomendada la defensa de los intereses de sus miembros, y las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, y los colegios profesionales legalmente constituidos (art. 16 de la Ley 7/1998). En cuanto a los servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, se concede legitimación, además, a las personas físicas o jurídicas titulares de un derecho o interés legítimo, y a los grupos de consumidores o usuarios afectados, en los casos y condiciones previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 31 de la Ley 34/2002). Por último, y en relación con las ventas a distancia, se establece que la acción de cesación se ejercerá conforme a las prescripciones que para esta clase de acciones se contienen en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (art II de la Ley 7/1996). Especial mención merece la acción de cesación de publicidad ilícita por utilizar de forma vejatoria o discriminatoria la imagen de la mujer. En tal caso, la legitimación se confiere a la Delegación Especial del gobierno contra la violencia sobre la mujer, al Instituto de la Mujer o su equivalente en el ámbito autonómico, las asociaciones legalmente constituidas que tengan como objetivo único la defensa de los intereses de la mujer y no incluya como asociados a personas jurídicas con ánimo de lucro, los titulares de un derecho o interés legítimo, y el Ministerio Fiscal (DA LGP, introducida por la LO 1/2004). Todo lo hasta aquí expuesto es de aplicación a las acciones de cesación típicas, expresamente contempladas en nuestro derecho para determinados ámbitos materiales de regulación. En todos estos casos la legitimación se concede a unos concretos sujetos o entidades los citados- con independencia de que el interés en juego sea colectivo (es decir, que los afectados por la conducta cuya cesación se solicita estén determinados o sean fácilmente determinados) o difuso (que los afectados por esa conducta sean una pluralidad de consumidores indeterminados o de difícil determinación). El único requisito es que puedan verse afectados por esa conducta ilícita del empresario una pluralidad de consumidores estén o no determinados-. 16

20 En cuanto a la acción de cesación genérica, prevista en la Disposición Adicional 3ª de la LGDCU, según su redacción original (dada por la Ley 39/2002), la legitimación para el ejercicio de la misma se regirá por lo dispuesto en el artículo 11, apartado 2 y 3, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, añadiéndose que en cualquier caso estará legitimado el Ministerio Fiscal (DA 3ª.3 LGDCU). La Ley 44/2006 modifica esta DA 3ª LGDCU, con el único fin de otorgar también legitimación al Instituto Nacional del Consumo y a los órganos o entidades correspondientes de las comunidades autónomas y de las corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores. También están legitimadas las entidades de otros Estados miembros de la Comunidad Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (art LEC). Especial interés tiene la remisión que se hace a los apartados 2 y 3 del art. 11 LEC para atribuir la legitimación. Pues si el interés afectado por la conducta ilícita cuya cesación se pretende solicitar es un interés colectivo (los afectados están perfectamente determinados o son fácilmente determinables), la legitimación corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de estos y a los propios grupos de afectados (art. 11.2). En cambio, si el interés afectado es lo que el art LEC denomina un interés difuso (la conducta ilícita afecta a una pluralidad de consumidores indeterminada o de difícil determinación), corresponderá a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas; son representativas las que forman parte del Consejo de Consumidores y Usuarios, salvo que el ámbito territorial del conflicto afecte fundamentalmente a una Comunidad Autónoma, en cuyo caso se estará a su legislación específica (art LGDCU, en la redacción dada por la Ley 44/2006). Por último, la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios para ejercitar acciones de cesación ha sufrido una importante modificación tras la Ley 44/2006, en la reforma que acomete de varios preceptos de la LGDCU. Ahora se establece que las únicas legitimadas para actuar en nombre y representación de los 17

21 consumidores y usuarios son las asociaciones de consumidores y usuarios constituidas conforme a lo previsto en este capítulo (art. 20 bis.3.i LGDCU) 3. Son asociaciones de consumidores y usuarios las organizaciones sin ánimo de lucro que, constituidas conforme a lo previsto en la legislación sobre asociaciones (LO 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación), y reuniendo los requisitos específicos exigidos en esta Ley y sus normas de desarrollo y, en su caso, en la legislación autonómica que les resulte de aplicación, tengan como finalidad la defensa de los derechos e intereses legítimos de los consumidores, bien sea con carácter general, bien en relación con productos o servicios determinados (art. 20.bis.1 LGDCU). Uno de esos requisitos específicos exigidos por la LGDCU es la inscripción en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores ( deberán figurar inscritas en el mismo, dispone, de manera imperativa, el art. 21.ter.1 LGDCU). En conclusión, únicamente tienen legitimación para el ejercicio de la acción de cesación las asociaciones constituidas conforme a lo dispuesto en la LO 1/2002, de asociaciones, que además estén inscritas en el Registro Estatal de Asociaciones de Consumidores. Como señala el art. 20.bis.3.II LGDCU, las asociaciones que no reúnan los requisitos exigidos en esta Ley [entre ellos, la inscripción en el Registro], sólo podrán representar los intereses de sus asociados o de la asociación, pero no los intereses generales, colectivos o difusos de los consumidores 4. F. Tiempo para el ejercicio de la acción. Tampoco existe en nuestro derecho un tratamiento uniforme en relación con la prescripción del ejercicio de la acción de cesación. En la mayoría de los casos, las acciones de cesación típicas no tienen establecido un plazo de prescripción específico, por lo que prescribirán en el plazo de quince años, que es el fijado con carácter general por el art CC para las acciones personales. 3 Además, sólo las asociaciones de consumidores que reúnan los requisitos establecidos en la LGDCU podrán utilizar la denominación de asociación de consumidores (art. 20.bis.4 LGDCU). 4 En consecuencia, el art LEC, que atribuye legitimación a las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas para defender en juicio los intereses generales de los consumidores y usuarios, debe entenderse derogado o superado por el citado art. 20.bis.3 LGDCU. 18

22 Así sucede, por ejemplo, en materia de contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, crédito al consumo, publicidad ilícita, ventas de bienes de consumo, sociedad de la información y comercio electrónico, o cláusulas abusivas. El mismo régimen de prescripción ha de seguir la acción de cesación genérica de la DA 3ª LGDCU, pues tampoco se prevé es ese precepto un plazo de prescripción específico. Sin embargo, la acción de cesación es imprescriptible cuando se hace valer en el ámbito de los viajes combinados (art de la Ley 21/1995). Y en materia de condiciones generales de la contratación, se parte de que las acciones de cesación y retractación son imprescriptibles, aunque se fija un plazo especial de prescripción de cinco años si las condiciones generales cuya cesación se pretende se han depositado en el Registro General de Condiciones Generales de la Contratación (art. 19 de la Ley 7/1998). III. La acción de cesación de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición. A. Una nueva acción de cesación típica: el nuevo artículo 2.3 y 4 de la Ley 11/2001, de 5 de julio. La Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición (AESAN) tiene legitimación para ejercitar, en determinados casos, una acción judicial de cesación. Esta legitimación se le atribuye en los nuevos apartados 3 y 4 del artículo 2 de la Ley 11/2001, de 5 de julio, por la que se crea la Agencia Española de Seguridad Alimentaria; apartados éstos que han sido añadidos a la citada Ley por la Disposición Final octava de la Ley 44/2006. Conviene advertir, en todo caso, que el Proyecto de Ley de mejora de la protección de los consumidores no contenía una previsión de este tipo. El texto finalmente aprobado tiene su origen en una enmienda (la núm. 92) presentada en el Congreso por el Grupo Parlamentario Socialista 5. La enmienda fue aprobada, y 5 Publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, núm. 83-7, de 30 de mayo de

23 consta ya en el Informe de la Ponencia 6, y en el texto aprobado con competencia legislativa plena por la Comisión de Sanidad y Consumo del Congreso 7. Durante su tramitación por el Senado no fue objeto de discusión. texto 8 : La motivación que acompaña la presentación de la enmienda tiene el siguiente La Agencia de Seguridad Alimentaria fue creada por Ley 11/2001, de 5 de julio, con el propósito, entre otros, de promocionar y proteger la salud pública garantizando la seguridad de los alimentos destinados al consumo humano. Inscribe su acción, por tanto, dentro del ámbito de la defensa de los consumidores y usuarios y del mandato del artículo 51 de la Constitución a los poderes públicos para la definición de procedimientos eficaces que protejan su seguridad, su salud y sus legítimos intereses económicos. Entre las medidas más eficaces para conseguir este propósito, destaca el reconocimiento de la legitimación para el ejercicio de la acción de cesación, que con esta enmienda se extendería a la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición, tanto para las conductas que en general pudiesen afectar a los consumidores y usuarios, como las derivadas de la publicidad ilícita. Todo siempre dentro del ámbito propio de acción de la Agencia, es decir, la seguridad de los alimentos dirigidos al consumo humano. En el caso de la publicidad ilícita, además, se reconoce la capacidad de solicitar al anunciante la cesación y la rectificación con carácter previo al ejercicio de la acción procesal. Se conseguiría, por tanto, incrementar los instrumentos con los que cuenta la Agencia de Seguridad Alimentaria y Nutrición para la defensa de los consumidores en materia de seguridad alimentaria, al permitirle instar el control jurisdiccional en aquellos supuestos de comportamientos que puedan afectar a los intereses colectivos y difusos de los consumidores y usuarios. 6 Publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, núm. 83-9, de 3 de octubre de Publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, núm , de 17 de octubre de Publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII Legislatura, Serie A: Proyectos de Ley, núm. 83-7, de 30 de mayo de 2006, pp

24 La atribución a la AESAN de legitimación para el ejercicio de la acción de cesación casa perfectamente por el objetivo general de la Agencia de promover la seguridad alimentaria como aspecto fundamental de la salud pública (art. 2.1 de la Ley 11/2001). La seguridad alimentaria es una exigencia derivada de la Constitución, que consagra el derecho a la protección de la salud, otorgando a los poderes públicos competencia para organizar y tutelar la salud pública (art. 43 CE). Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la salud de los mismos (art. 51.1). Además, la protección de la salud constituye uno de los derechos básicos de los consumidores (art. 2.1 LGDCU), y en los preceptos de la LGDCU dedicados a la protección de la salud y seguridad (arts. 3. a 6) existen numerosas alusiones a cuestiones relacionadas con la seguridad alimenticia (aditivos, envasado y etiquetado de productos, etc.). Corresponde a la Administración General del Estado el deber de adoptar cuantas medidas sean convenientes para proteger y defender los derechos de los consumidores, especialmente en lo que hace referencia a su salud y seguridad (art LGDCU). También la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, ordena a los órganos competentes de las Administraciones Públicas desarrollar las actividades necesarias para el control sanitario y la prevención de los riesgos para la salud derivados de los productos alimenticios, incluyendo la mejora de sus cualidades nutritivas (art ). En relación con la acción de cesación que se atribuye a la AESAN conviene destacar los siguientes aspectos: 1) Como sucede con cualquier otra acción de cesación, se trata de una acción judicial, que en consecuencia puede ser solicitada mediante la correspondiente demanda judicial. Como no tiene fijado un plazo de prescripción específico, habrá que entender que prescribe a los quince años (art CC). 2) La acción de cesación se atribuye únicamente a la AESAN, por lo que carecen de legitimación los órganos, entes u organismos autonómicos que, en su caso, tengan atribuidas competencias en su respectivo ámbito territorial en materia de seguridad alimentaria. Por ejemplo, en la Comunidad de Madrid, la Dirección General de Salud 21

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