RESOLUCIÓN del expediente número 3/2009 (ASOCIACIÓN EMPRESARIAL GREMIO DE RESTAURACIÓN DE BARCELONA).

Transcripción

1 RESOLUCIÓN del expediente número 3/2009 (ASOCIACIÓN EMPRESARIAL GREMIO DE RESTAURACIÓN DE BARCELONA). Presidente Arseni Gibert Bosch Vocal Josep Oriol Llebot Majó Anna Matas Prat Secretario Francesc Bernal Dealbert Barcelona, 4 de noviembre de 2010 El Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia de la Autoridad Catalana de la Competencia (en adelante, el TCDC de la ACCO), con la composición expresada al margen y con la vocal señora Anna Matas Prat como ponente, ha adoptado esta resolución en el expediente 3/2009, ASOCIACIÓN EMPRESARIAL GREMIO DE RESTAURACIÓN DE BARCELONA, cuyo origen se encuentra en las actuaciones de oficio iniciadas en relación con la recomendación cursada por el presidente de la ASOCIACIÓN EMPRESARIAL GREMIO DE RESTAURACIÓN DE BARCELONA (en adelante, el Gremio) a sus asociados, constitutiva de una presunta conducta restrictiva de la competencia prohibida por la Ley de defensa de la competencia (en adelante, LDC). 1

2 ANTECEDENTES DE HECHO 1. El 23 de julio de 2007, el extinto Servicio de Defensa de la Competencia (en adelante, SDC) del Tribunal de Defensa de la Competencia incoó un expediente sancionador, con el número 2712/2006, contra las entidades Sociedad Española de Cheque Gourmet S.A. (en adelante, Cheque Gourmet), Sodexho Pass España S.A. (en adelante, Sodexho), Accor Servicios Empresariales S.A. (en adelante, Accor) y el Banco Santander Central Hispano S.A. (en adelante, BSCH) por la realización de presuntas conductas prohibidas por la normativa de competencia. El origen del expediente se encuentra en los hechos denunciados por la Asociación Empresarial de Empresarios de Hostelería de Madrid (en adelante, la Viña), a la cual se adhiere posteriormente la Asociación Empresarial Gremio de Restauración de Barcelona (en adelante, el Gremio) y que consistían en la suscripción de un acuerdo entre las empresas denunciadas con la finalidad de suprimir el sistema de vales de comida en formato papel y sustituirlo por un sistema basado en una tarjeta magnética (Sistema 4B) gestionado por el BSCH, que comportaba, en opinión de los denunciantes, unas condiciones muy desventajosas para los restauradores. En el marco de la documentación aportada por los denunciantes al expediente sancionador 2712/2006, el SDC tuvo conocimiento de unas acciones, realizadas por la Viña y el Gremio, consistentes en recomendar a sus asociados el rechazo del nuevo sistema de tarjetas restaurante ofrecido por las empresas denunciadas. Con el fin de evaluar si este hecho constituía una infracción de la normativa de defensa de la competencia, el SDC abrió unas diligencias previas con el número DP 13/07, de las que resultó la posible existencia de una recomendación colectiva prohibida por el artículo 1.1.b de la LDC. 2. En fecha 31 de marzo de 2008 se registró de entrada en la antigua Dirección General de Defensa de la Competencia de la Generalitat de Catalunya (en adelante, DGDC) un oficio de la Dirección de Investigación de la Comisión Nacional de la Competencia (en adelante, DI) en el cual se adjuntaba la copia de la documentación DP 13/07. Acompañando al citado oficio se encontraba la nota sucinta (hojas 3-6 del expediente) referida a la competencia de los órganos catalanes para conocer sobre los hechos relativos a la recomendación efectuada por el Gremio, por el hecho de tratarse de una asociación profesional cuyo ámbito de actuación es la Comunidad Autónoma de Cataluña. Asimismo, en la nota sucinta se menciona la existencia de un enlace en la página web del Gremio con Credit Restaurant del BBVA, donde se recogen las ventajas que esta tarjeta comporta para el restaurador y que la 2

3 tarjeta es una iniciativa en la que participan la Viña, el Gremio, la Asociación de Empresarios de Hostelería de la Provincia de Tarragona y la Federación Española de Hostelería (en adelante, FEHR), a través de la empresa CREDIT RESTAURANT, S.L. El día 30 de abril de 2008 se registra de entrada en la DGDC el oficio de la DI de 25 de abril de 2008, por el que queda determinada la competencia de los órganos catalanes de defensa de la competencia en aplicación de procedimiento establecido en la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinación de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas en materia de defensa de la competencia. La DI acordó, en fecha 5 de junio de 2008, el sobreseimiento del citado expediente sancionador número 2712/06 (hojas de la 242 hasta la 251 del expediente 3/2009). 3. El día 18 de septiembre de 2008, la DGDC acordó iniciar un periodo de información reservada y pedir una información determinada al Gremio para determinar si existían indicios de infracción de la normativa de defensa de la competencia. En fecha 10 de octubre de 2008 tuvo entrada en el registro de la DGDC el escrito del Gremio de contestación al requerimiento de información, junto con la documentación que consta en las hojas de la 199 hasta la 471 del expediente. 4. El día 21 de mayo de 2010, la Dirección General (en adelante, DG) de la ACCO propuso al TCDC de la ACCO que acordara la no incoación de un procedimiento sancionador y el archivo de las actuaciones correspondientes al asunto de referencia, de acuerdo con lo que establece el artículo 49.3 de la LDC, en concordancia con la disposición adicional octava y el artículo 27.1 del Reglamento de defensa de la competencia (en adelante, RDC), aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero. 5. Los hechos que la DG de la ACCO considera acreditados relativos a la recomendación del Gremio a sus asociados son: 5.1. La distribución entre sus asociados de un boletín informativo extraordinario con el título El Gremio recomienda a todos los hosteleros que rechacen el nuevo TPV del Santander. En una nota publicada en el boletín, el Gremio recomienda a todas las empresas del sector que rechacen la oferta del Banco de Santander para instalar un nuevo datáfono. Según la misma nota, las empresas Cheque Gourmet, Sadexho Pass y Ticket Restaurant abandonarán en breve el sistema de vales de papel para sacar al mercado sus propias tarjetas restaurante 3

4 electrónicas, que sólo se podrán utilizar en los datáfonos del BSCH. Este nuevo TPV incorpora un mecanismo electrónico que canaliza el pago por una red diferente a la habitual y mantiene las condiciones actuales de los tickets de comida en papel. También informa de que este nuevo sistema puede aplicar hasta un 6% de interés al restaurador por determinados cobros. Finalmente, explica que el Gremio está trabajando para reducir las tasas de descuento a cifras próximas al 1% Una presentación visual de un informe del presidente del Gremio, enmarcada en la reunión del Comité de la FEHR, de 25 de mayo de 2006, bajo el título: "Pacto Santander- Emisoras de vales restaurante. Una amenaza para la hostelería española" informa sobre las características del nuevo sistema que se pueden resumir en los siguientes puntos: - Las empresas emisoras de vales de comida abandonarán este sistema para sacar al mercado sus propias tarjetas con banda magnética; tarjetas que sólo se podrán utilizar en los datáfonos del Banco de Santander. Los establecimientos que no dispongan de un TPV de esta entidad perderán a los clientes que abonen sus consumiciones con las tarjetas de Sodhexo, Ticket Restaurant y Cheque Gourmet. - La estrategia comercial del acuerdo de las empresas citadas pasa por colocar en un periodo no superior a dos meses los TPV del Santander en establecimientos hoteleros. - El acuerdo prevé la creación de una pasarela de pago paralela y diferente a la habitual de las tarjetas de crédito y débito para las tarjetas restaurante que no sólo mantiene las condiciones perjudiciales de los vales en papel, sino que las amplía: cuota fija de mantenimiento del TPV (20 /mes aprox.); entre un 4% y un 6% de comisión sobre la facturación; cobro diferido a 60 días y cobro de 0,75 por transacción. Teniendo en cuenta las condiciones anteriores perjudiciales para la hostelería, como conclusión de la presentación se pide que las asociaciones adscritas a FEHR tienen que advertir a sus asociados de los riesgos que corren si aceptan el TPV del Santander para impedir así que esta entidad financiera pueda distribuir los datáfonos necesarios para la viabilidad del pacto La DG de la ACCO constata que ha comprobado que en fecha de mayo de 2010 en la página web del Gremio ya no está el enlace a la web del Credit Restaurant, como se pone 4

5 de manifiesto en la nota sucinta de la DI y, por lo tanto, no se ha podido acreditar este extremo. 6. En la propuesta de archivo de la DG de la ACCO se afirma que la conducta que se analiza en el documento se encuentra circunscrita temporalmente al año Esta afirmación se basa en el hecho de que tanto el boletín informativo extraordinario como la presentación visual datan de mayo del año A la vez, las tres empresas de vales de comida desistieron de la implantación de este sistema cerrado a finales del año 2006, según consta en el acuerdo de sobreseimiento del expediente 2712/06 de la Comisión Nacional de la Competencia. 7. El Pleno del TCDC de la ACCO ha deliberado y resuelto el expediente en su reunión de 4 de noviembre de FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. El artículo 49.3 de la LDC establece que se podrá acordar la no incoación de los procedimientos derivados de la presunta realización de conductas restrictivas de la competencia prohibidas por la Ley y el archivo de las actuaciones cuando se considere que no hay indicios de infracción de la Ley. 2. La DG de la ACCO ha realizado un conjunto de actuaciones durante el periodo de información reservada, con el fin de constatar la existencia de indicios de infracción del artículo 1.1.b de la LDC en relación con la conducta del Gremio descrita en el antecedente de hecho 4, apartados a y b, de esta resolución. La conducta del Gremio, según se ha expuesto en el antecedente de hecho 6, se realizó durante el año 2006, con anterioridad a la entrada en vigor de la LDC de 2007, el 1 de septiembre de Por este motivo, el TCDC de la ACCO considera que la norma aplicable con respecto a la calificación de una posible conducta infractora o tipificación de la conducta ha de ser la LDC de 1989, vigente hasta el 31 de agosto de Como resultado del proceso de información reservada llevado a cabo, la DG de la ACCO constata que el Gremio es el socio principal de la empresa Credit Restaurant S.L., creada el año 2002, y que tiene como uno de los principales objetivos la comercialización de vales de 5

6 comida para las empresas. En junio del año 2006 tuvo lugar un aumento de capital de esta sociedad y se produjo la entrada de tres nuevos socios: la FEHR, la Viña y la Asociación de Empresarios de Hostelería de la Provincia de Tarragona. A finales del año 2008, el Gremio poseía el 94,47% del capital de la sociedad Credit Restaurant. Asimismo, se constata que en mayo del año 2005 la sociedad Credit Restaurant, S.L. firmó un acuerdo con el BBVA para la emisión, promoción y comercialización de una tarjeta denominada BBVA Credit Restaurant que se podía utilizar como medio de pago en establecimientos de restauración situados en España y adheridos al sistema VISA o MASTERCARD. El acuerdo prevé que Credit Restaurant, S.L. promocionará esta tarjeta entre los afiliados del Gremio. 4. Con respecto al mercado de referencia, la DG de la ACCO destaca que en el momento en el que tuvieron lugar los hechos el sistema mayoritario era la comercialización de vales de comida en formato papel. En el ámbito del Estado español, la oferta de vales se concentraba casi en su totalidad en las tres empresas denunciadas por el Gremio: Cheque Gourmet, Accor y Sodexho. No obstante, a principios del año 2000 se empezó a introducir la tarjeta electrónica con la misma funcionalidad que los vales de comida, y a partir de aquel momento surgen diferentes iniciativas de tarjetas restaurante hasta generar en la actualidad un mercado con un grado importante de competencia. En este contexto, en el mes de mayo del año 2006, las tres empresas emisoras de vales en formato papel iniciaron respectivamente unos proyectos de lanzamiento de una versión electrónica de estos vales con la particularidad de que sólo podía ser utilizada en los datáfonos o TPV del BSCH (sistema cerrado). Según el acuerdo de sobreseimiento del expediente 2712/06 por parte de la DI, la emisión de estas tarjetas electrónicas no suponía la desaparición de los tickets restaurante en formato papel. En cualquier caso, esta iniciativa no prosperó y, posteriormente, cada una de estas empresas comercializó su propia tarjeta electrónica, que se pueden utilizar en cualquier TPV. Actualmente, se ha consolidado el modelo de negocio basado en una tarjeta magnética y que opera en lo que se conoce como sistema abierto; es decir, no es necesario tener un datáfono de un banco concreto para utilizarlas, sino que se pueden utilizar en cualquier TPV. En el mercado catalán operan, además de las empresas ya mencionadas Cheque Gourmet, Accor, Sodexho, Crèdit Restaurant y otras iniciativas como dos tarjetas restaurante ofrecidas por La Caixa, la tarjeta Visa Prepago Restaurante, la tarjeta Visa Business Restaurante y la tarjeta Menu Pass del Grup Faster. 6

7 5. Antes de entrar en la valoración de los hechos, hay que hacer constar que el Gremio, en calidad de asociación, está sujeto a las mismas normas de competencia que las empresas o los operadores económicos individuales en la medida en que su conducta puede afectar a la competencia. Las manifestaciones realizadas por el presidente del Gremio serían imputables a la asociación profesional; de acuerdo con lo que expresa la DG de la ACCO en la propuesta de archivo, hay que decir que los mensajes en forma de recomendaciones, tanto de las asociaciones como de sus cargos directivos, pueden ser ilícitos de competencia si son aptos para unificar el comportamiento de sus asociados y el de terceros, alterándose, así, el funcionamiento normal del mercado. En relación con la imputabilidad de la conducta a las asociaciones profesionales y a su naturaleza infractora, se ha pronunciado ampliamente la Comisión Nacional de la Competencia, entre otras, en las resoluciones de los expedientes 553/08, FEDIFAR (fundamento jurídico 5.º), S/0055/08, INPROVO (fundamento jurídico 3.º y 4.º) o S/0053/08 FIAB/CEOPAN (fundamento jurídico 5.º y 6.º). 6. La conclusión de la DG de la ACCO de que la recomendación del Gremio no puede ser considerada como un indicio de infracción de la LDC se fundamenta en el hecho de que la conducta analizada ni tiene por objeto ni ha producido el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia. Con respecto al objeto, el punto (68) de la propuesta de archivo destaca que el Gremio no aconsejó a sus asociados el rechazo de trabajar con las tres empresas mencionadas, sino que rechazaran la oferta del BSCH para la instalación de un nuevo TPV, ya que las condiciones asociadas a este nuevo sistema eran muy desfavorables para sus asociados. De acuerdo con la anterior apreciación y atendiendo a que las condiciones que implicaba la nueva oferta del BSCH eran comparativamente más desfavorables que las establecidas en el anterior sistema de vales de comida en formato papel o las que podrían establecerse con unas tarjetas electrónicas basadas en un sistema abierto, la DG de la ACCO concluye "que la recomendación del Gremio no tenía por objeto impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado sino que, a la luz de las características de esta recomendación, entraría dentro del razonamiento lógico pensar que el Gremio estaba velando por los intereses económicos de sus asociados, una de sus principales funciones". En este sentido, hay que destacar que el artículo 7.a de los estatutos atribuye al Gremio las funciones de representación y defensa de los intereses económicos de las empresas afiliadas (hoja 232 del expediente). 7

8 Con respecto al efecto, la DG de la ACCO concluye que "los efectos anticompetitivos que produjo esta recomendación son despreciables (sic)". La conclusión se fundamenta en el hecho de que el sistema propuesto por las tres empresas emisoras de vales de comida y el BSCH no se llevó nunca a cabo a causa de su poca aceptación por parte de los restauradores. La DI, en el acuerdo de sobreseimiento del expediente 2412/06, atribuye también la falta de aceptación del nuevo sistema a razones de mercado. La falta de aceptación del sistema propuesto reside, esencialmente, en el hecho de que se trata de un sistema cerrado con restricciones de uso, como la obligación de instalación y uso de un TPV del BSCH y la apertura de una cuenta corriente en alguna de sus oficinas con el coste adicional que eso implicaba. Siguiendo con el argumento de la DG de la ACCO, una buena prueba de que era el sistema cerrado el que no encajaba con las necesidades del sector es el éxito que han tenido las tarjetas electrónicas que operan en formato abierto, es decir, que funcionan en cualquier terminal, en sustitución de los vales de comida en formato papel. 7. El objeto de esta resolución es valorar si las actuaciones realizadas por el Gremio constituyen indicios de infracción del artículo 1.1.b de la LDC de 1989 que justifiquen la incoación de un expediente sancionador o bien, en caso contrario, se acuerde la no incoación y el archivo de las actuaciones. En primer lugar, el TCDC de la ACCO tiene que valorar si la recomendación del presidente del Gremio tiene por objeto limitar la competencia en el mercado por la vía de reducir la presencia de los tres principales competidores. En este contexto, hay que tener en cuenta que el Gremio participa como oferente en el mercado a través de la empresa Credit Restaurant. A partir de la información contenida en el expediente, el TCDC de la ACCO coincide con la DG de la ACCO y entiende que el Gremio, cuando recomienda rechazar la oferta del BSCH para la instalación de un nuevo TPV, actúa en defensa de los intereses económicos de las empresas afiliadas de acuerdo con la función que le atribuye el artículo 7.a de sus estatutos, y no con el objeto de reducir la competencia en el mercado. Esta conclusión se basa en las siguientes consideraciones. En primer lugar, las condiciones económicas de las tarjetas electrónicas ligadas al BSCH eran desfavorables para los restauradores en comparación con el sistema de vales de comida. En concreto, en el acuerdo de sobreseimiento del expediente 2712/06 de la DI se constata que al tratarse de un sistema cerrado obligaba a los empresarios de la restauración a alquilar un datáfono suministrado por el BSCH y a abrir una cuenta en el mismo banco, lo que les generaba unos costes adicionales (hoja 244). Hay que decir, sin embargo, que una parte de las condiciones 8

9 que según el Gremio imponía este sistema y que se encuentran en la base de su recomendación no han resultado acreditadas. En segundo lugar, el Gremio, ante un supuesto acuerdo entre las tres empresas que controlaban el mercado para ofrecer un sistema electrónico de tickets restaurante perjudicial para la hostelería, no sólo hace una recomendación dirigida a sus asociados, sino que a la vez presenta una denuncia ante la Comisión Nacional de la Competencia. Si bien es cierto que no resultó acreditado ningún acuerdo entre las tres empresas, sí que hay evidencia de que las tres realizaron propuestas muy similares con respecto a las condiciones de una nueva tarjeta electrónica. En tercer lugar, la recomendación del Gremio hace referencia únicamente a las condiciones desfavorables del datáfono ofrecido por el BSCH sin que se acredite ninguna estrategia dirigida a eliminar o reducir la presencia de competidores en el mercado. Así, no se observa ninguna respuesta del Gremio cuándo a finales del año 2006, nuevamente según el acuerdo de sobreseimiento del expediente 2712/06, las tres empresas desarrollaron nuevas versiones de sus tarjetas operativas en un mercado abierto. El segundo hecho que hay que valorar es si la recomendación colectiva ha producido el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado. Recordemos que este sistema fue propuesto en torno al mes de mayo del año 2006 y fue modificado a finales del mismo año. En este punto el TCDC de la ACCO comparte el razonamiento de la DG de la ACCO cuando afirma que los efectos anticompetitivos que produjo esta recomendación no son relevantes. El acuerdo de sobreseimiento de la DI en el expediente 2712/06 concluye que las tarjetas magnéticas no fueron implementadas por ninguno de los operadores por la escasa aceptación de los proyectos iniciales en sus respectivas redes de establecimientos. Las prospecciones de mercado realizadas pusieron de manifiesto que el grado de aceptación era claramente insuficiente para garantizar la rentabilidad del proyecto (hoja 245). Por lo tanto, se puede concluir que las condiciones de la tarjeta electrónica por parte de Cheque Gourmet, Accor y Sodhexo no eran suficientemente satisfactorias; los principales inconvenientes se derivaban del hecho de operar en un sistema cerrado. Una prueba de ello es que en un plazo corto de tiempo las tres empresas emisoras de vales de comida cambiaron su propuesta por un sistema abierto, caracterizado porque no requiere el alquiler de un datáfono específico, sino que opera desde cualquier terminal. Como ya se ha dicho en este expediente, las tarjetas electrónicas que operan en un sistema abierto han conocido un fuerte desarrollo en los últimos años a la vez que han facilitado la entrada de nuevos competidores. 9

10 Por todo lo que se ha expuesto anteriormente, vistos los preceptos legales mencionados y los otros de general aplicación, el TCDC de la ACCO, en su reunión de 4 de noviembre de 2010, RESUELVE Primero Que, de acuerdo con el artículo 10.2.a de la Ley 1/2009, de 12 de febrero, de la Autoridad Catalana de la Competencia (en adelante, LACCO), y el artículo 49.3 y el artículo 53.2.e de la LDC de 2007, es procedente la no incoación de un procedimiento sancionador derivado de la presunta realización de conductas prohibidas por el artículo 1 de la LDC de 1989 y el archivo de las actuaciones seguidas en el expediente 3/2009, por considerar que no hay indicios de infracción de la LDC de Segundo Que se comunique la resolución a la DG de la ACCO y a la Asociación Empresarial Gremio de Restauración de Barcelona, haciéndole saber que, de acuerdo con el artículo 3.1 de la LACCO y 48.1 de la LDC, no se puede interponer ningún recurso en vía administrativa y se puede interponer únicamente recurso contencioso administrativo de acuerdo con la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa. 10