DIVIDENDOS Y ACTIVOS FIJOS NO GRAVADOS EN EL IICA. Consejo de Estado, Expediente No , mayo 19/11

Transcripción

1 Agosto de 2011 Boletín Informativo No. 251 DIVIDENDOS Y ACTIVOS FIJOS NO GRAVADOS EN EL IICA Consejo de Estado, Expediente No , mayo 19/11 Varias afirmaciones que deseamos exponer: A) Grava la actividad: Lo que genera la obligación de declarar y pagar IICA no es la naturaleza jurídica de la entidad que realice las actividades gravadas, sino la actividad misma que desarrolle dentro del territorio respectivo. B) Habitualidad o no: Tampoco se exige que la actividad se ejerza de manera profesional (de forma exclusiva, habitual o continua), ya que la actividad que le genere la obligación puede cumplirse de manera concomitante con otras gravadas y de forma permanente u ocasional, lo que excluye la habitualidad como requisito para ser responsable del tributo. C) Activos fijos: La utilidad en venta de construcciones y edificios, si bien en el certificado expedido por la Cámara de Comercio se registra la autorización para comprar y venderlos, indudablemente dichos bienes no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios de la entidad, por lo que se trata de activos fijos, cuya utilidad en venta no puede ser gravada con ICA (Art. 42 Decreto Distrital 352/02). D) Dividendos: Si bien dentro de las actividades mercantiles se incluye la intervención como asociado en constitución de sociedades, actos de administración o negociación onerosa de las cuotas o acciones (numeral 5º artículo 20 C.Co.), considera que la percepción de dividendos en el caso particular (entidad sin animo de lucro) no encaja en ninguna de ellas, ya que no ha constituido ni administrado sociedad comercial alguna, ni tiene como objeto social principal la venta de acciones o cuotas, lo que realiza esporádicamente o las recibe en calidad de donación, ni para enajenarlas en el giro ordinario de sus negocios, sino para que permanezcan en su patrimonio con el fin de obtener ingresos destinados al desarrollo de su objeto. Los ingresos por dividendos no los recibe en ejercicio de actividad alguna enumerada en el Código de Comercio (numeral 5º artículo 20 citado), ya que los dividendos se generan pasivamente al poseer las acciones, sin necesidad de ejecutar ninguna actividad comercial, industrial o de servicios, y son el producto de la distribución ordinaria que hacen las sociedades anónimas en favor de sus accionistas de la utilidad neta realizada en el año gravable, en aplicación del artículo 30 del Estatuto Tributario, utilidad sobre la que ya la sociedad ha pagado el correspondiente impuesto, por lo que gravar de nuevo el resultado de dicha distribución, constituiría además, un doble gravamen (se subraya). Contactos: josehflorez@fastauditores.com saul.garzon@fastauditores.com anibalblanco@fastauditores.com

2 A continuación afirma que los dividendos no devienen del ejercicio de ninguna actividad gravada sino de las acciones que le pertenecen, cuyo objeto es formar parte del activo fijo (se subraya); y siendo las acciones un activo fijo en el caso particular (inversión de carácter permanente) no puede entenderse que con la distribución de los dividendos que de ellas se derivan se realice actividad gravada con el impuesto de industria y comercio, pues ni siquiera la utilidad obtenida en la venta de activos fijos se encuentra sujeta al tributo (subrayamos). Incluso, aún cuando el caso particular es una entidad de beneficencia, también afirma que si la percepción de dividendos no encaja en las actividades mercantiles ya citadas, no es dable encuadrar la percepción de dividendos como actividad mercantil, aún para el evento de que quien los perciba tenga la calidad de comerciante (resaltamos). De su calidad de activo fijo enumera diversa jurisprudencia (Exp de abril 3/08 ver Boletín 219, Exp de noviembre 16/01, Exp de marzo 5/99). Ya comentamos igualmente que similar conclusión (no se deriva de actividad alguna) se ha observado en algunas jurisprudencia reciente en el tema de la diferencia en cambio (Ver Boletín 237). SE PERMITE LA DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES EN ESPECIE Supersociedades, Oficio , Febrero 20/11 Aunque en principio solo se refiere a la posibilidad que en sucursales o sociedades con inversión del exterior se reparta los dividendos en especie diferentes al efectivo o participaciones, lo hace extensivo a todo tipo de sociedad. En principio señala que ello es posible ya que la apertura o incorporación de una sucursal de una sociedad del exterior es una prolongación de la compañía y es parte de una organización, que se descentraliza sin lograr por ello una personificación nueva y distinta de la sociedad. Dichas sucursales de sociedades extranjeras, a pesar de ser establecimientos de comercio, pueden repartir sus beneficios o utilidades de acuerdo a los resultados obtenidos del balance del fin de ejercicio. Luego, una vez decretado el dividendo, las sumas que deben ser enviadas a la casa matriz se constituye en un pasivo a favor de la sociedad en el exterior. Si bien el dividendo debe ser pagado en dinero efectivo (artículo 455), sin embargo, por tratarse de un derecho económico a favor de la sociedad en el exterior o de los partícipes (en el caso de sociedades domiciliadas en el país), puede ser aceptado que el pago sea hecho en un activo distinto al dinero en efectivo (se subraya). Dicho pago en especie es aceptado por quien ha incorporado la sucursal y por quien tiene derecho a percibirlo en dinero en efectivo, consultando los intereses de su sucursal al momento de determinar cuál activo le va a ser entregado en pago de sus dividendos. 2

3 Adiciona que en el caso de sociedades comerciales domiciliadas en el país, la norma general es que el dividendo debe hacerse en dinero efectivo y, excepcionalmente, cuando se trate del reparto del mismo en las sociedades anónimas, puede no obstante hacerse en participaciones. Por tanto, la regla general de distribución de dividendos ha previsto el pago en especie, en participaciones, sin embargo a juicio de esta Oficina es posible hacer el pago en bienes en especie, distinto a las acciones, siempre que los accionistas de manera expresen acepten que les sea entregado un bien distinto al dinero en efectivo y que la asamblea al determinar el dividendo haya previsto esta posibilidad para el pago (su subraya). Quiere decir que no solo se podrán entregar a cambio de las utilidades, el dinero en efectivo o las acciones liberadas de la misma sociedad, sino que sería posible entonces hacerlo con mercancías de la sociedad o en servicios que ésta presta, e incluso en cualquier otro activo social como pueden ser acciones que aquella posea en otras sociedades. DECLARACIÓN DE RETENCIONES SIN PAGO CONCOMITANTE Concepto DIAN No de10 de agosto de 2011 Con base en lo señalado en el art ET incluido por la ley 1430 de 2010, señala que es manifiesto el objetivo perseguido por el legislador de establecer para los agentes de retención, la obligación del pago total de las retenciones en la fuente, concomitante con la presentación de la respectiva declaración, de lo contrario opera su ineficacia de pleno derecho, sin necesidad de acto administrativo que así lo declare. Exceptúa cuando el agente de retención sea titular de un saldo a favor igual o superior a UVT, susceptible de compensarse con la declaración de retención en la fuente, generado antes de su presentación, y solicitarse la compensación dentro del término establecido en la Ley. Tratándose de las declaraciones de retención que se presentan en forma electrónica, el pago debe efectuarse en la misma fecha de presentación de la declaración. Se fundamenta igualmente en la exposición de motivos de la Ley 1430 de 2010, frente al artículo 15, que señaló: La norma consagra, entonces, la ineficacia de pleno derecho, de las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago, para sancionar efectivamente el incumplimiento en la obligación de trasladar las sumas retenidas a la Administración Tributaria y obligar a los agentes de retención al pago total de las retenciones, junto con sus respectivos intereses y sanciones, en forma concomitante con la presentación de la respectiva declaración, sin que tal ineficacia esté supeditada a un pronunciamiento previo de la Administración Tributaria. El problema que se observa tanto de la norma como de éste concepto es que si la declaración de retención se presenta antes de su vencimiento y se paga hasta el día del vencimiento, la declaración se tiene por no presentada ya que la exigencia como se interpreta debe ser 3

4 concomitante con la presentación. PROPIEDAD HORIZONTAL NO RESPONSABLE DEL IVA POR PARQUEADEROS Consejo de Estado, Expediente No , julio 27/11 Considera no es procedente la sanción por no presentar la declaración del IVA por una propiedad horizontal comercial (Unicentro) ya que de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 675 de 2001, régimen jurídico de la propiedad horizontal, la persona jurídica respectiva es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro y tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social. Afirma que sin excepción, que la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal, tiene la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, y del impuesto de Industria y Comercio, pero sólo en relación con las actividades propias de su objeto social, y que la destinación de algunos bienes que produzcan renta para sufragar expensas comunes, no desvirtúa la calidad de persona jurídica sin ánimo de lucro. Dado que su objeto es administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes (artículo 32 de la Ley 675 de 2001), no discrimina entre bienes comunes esenciales y no esenciales, por lo que no es dable que la Administración Tributaria lo haga endilgar la calidad de contribuyente del IVA de la actora. Puede la administración privada optar por alternativas que permita obtener ingresos adicionales al usual concepto de administración, opciones plenamente autorizadas (Ley 675 de 2001, artículo 19 que autorizan la explotación económica de bienes comunes Las contraprestaciones económicas así obtenidas serán para el beneficio común de la copropiedad y se destinarán al pago de expensas comunes del edificio o conjunto, o a los gastos de inversión. En ese sentido el H. Consejo afirma que las actividades de explotación de bienes comunes que realiza la actora, como la de parqueadero, se encuentra dentro de las que puede realizar la administración de la Ciudadela Comercial Unicentro para sufragar gastos inherentes a la existencia de la propiedad horizontal, por lo que al explotar económicamente bienes comunes como el parqueadero para sufragar expensas comunes, lo hace dentro de las actividades propias de su objeto, y por lo tanto no es sujeto pasivo del IVA, (aunque no es parte del proceso, a renglón seguido realiza la misma afirmación frente al impuesto de industria y comercio) en relación con las actividades propias de su objeto social, lo que incluye la explotación de bienes comunes como el parqueadero, porque es un servicio complementario a la actividad del Centro Comercial, sin el cual no podrían ejercer su actividad comercial con comodidad, eficiencia y utilidad a los clientes de la misma, lo que iría en detrimento del actor. Tal posición se vuelve mas relevante con la expedición del Decreto 1060 de 2009, que al 4

5 reglamentar la Ley 675 de 2001, señalo que forma parte del objeto social de la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal los actos y negocios jurídicos que se realicen sobre los bienes comunes por su representante legal, relacionados con la explotación económica de los mismos que permitan su correcta y eficaz administración, con el propósito de obtener contraprestaciones económicas que se destinen al pago de expensas comunes del edificio o conjunto y que además facilitan la existencia de la propiedad horizontal, su estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominio particular. Es pues, parte de la esencia de estas entidades no solo la simple administración de los bienes comunes, sino también su explotación económica para obtener recursos que cubran las expensas comunes. Tribunal Adm/tivo de Cund., Expediente No , agosto 28/11 En el mismo planteamiento jurídico (esta vez con el C.C. Hacienda Santa Bárbara) al que igualmente se le impuso sanción por no declarar en el IVA, concluye en igual sentido. Considera que es dable concluir que la explotación económica de los bienes comunes esenciales y no esenciales, no desnaturaliza la propiedad horizontal como entidad sin ánimo de lucro, porque precisamente el objeto de ésta es el mantenimiento de los bienes comunes y no la distribución de los excedentes o las utilidades de un período. Los bienes comunes no esenciales pertenecen en común y proindiviso a los propietarios, y por disposición legal pueden ser objeto de explotación económica para el beneficio común de la copropiedad. La persona jurídica originada de la constitución de la propiedad horizontal, tiene la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, y del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, sin ningún tipo de discriminación o distinción. Su calidad de no contribuyente sólo se predica en relación con las actividades propias de su objeto social (art. 33 ley 675/01). De realizar actividades ajenas a su objeto social, la persona jurídica (propiedad horizontal) pierde su calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, y del impuesto de industria y comercio. Bajo argumentos similares a la sentencia anterior concluye que el objeto social de las copropiedades no cobija de manera exclusiva la administración de los bienes comunes (esenciales y no esenciales), sino que conlleva también su explotación económica con el fin de obtener recursos que se destinen para el pago de las expensas comunes; que en casos como el presente, y en lo atinente a los bienes comunes, tienen relación con la actividad propia del objeto social, ni puede ser considerada como actividad comercial y/o de prestación de servicios paralela a las actividades propias del objeto social de esa persona jurídica. Luego, forzoso concluir que HACIENDA SANTA BÁRBARA no es contribuyente del IVA por explotar económicamente los bienes comunes, por tener la calidad de no contribuyente de impuestos 5

6 nacionales, en este caso, del IVA, en relación con las actividades propias de su objeto social. También hace referencia a la expedición posterior del Decreto 1060 de 2009, que reglamenta la Ley 675 de 2001, señalando que la exclusión del IVA no surge con el decreto (tampoco podía crearlo o devenía en ilegal) sino que está señalada y surge en la misma ley anterior. Tribunal Adm/tivo de Cund., Expediente No , julio 15/11 Como información adicional, resulta curioso que en una sentencia fallada días antes, en sentido contrario al proceso anterior, también en una propiedad horizontal comercial (Centro Comercial Palatino), había señalado que si tiene la calidad de responsable en el IVA, aún enfatizando su carácter de entidad civil. En este caso la Sala estima que el servicio de estacionamiento a terceros distintos de la propiedad horizontal no se encuentra en su objeto social propio, no es un servicio común, y por el contrario, se ajusta a la descripción de servicios gravados con el IVA (artículo 1 del Decreto 1372 de 1992), y por ende, con el ejercicio de dicha actividad se adquiere la calidad de contribuyente, o responsable del IVA de un servicio que es gravado. De ser apelable esta decisión se encontrará con la posición del Consejo de Estado citada en el aparte anterior, que de ser mantenida y reiterada tendrá incluso la misma consecuencia que el mismo Tribunal ya adoptó en sentencia posterior arriba ya enlistada. Cordial saludo, José Hernán Flórez Pachón 6