El control de legalidad y el principio de revisión de los actos administrativos. Autoras. Baigorria, Rosa Elena. Cutrera, Maria Eugenia

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1 El control de legalidad y el principio de revisión de los actos administrativos Autoras Baigorria, Rosa Elena Cutrera, Maria Eugenia Gomariz, Alicia Estudiantes UBA Introducción A partir de la segunda guerra mundial, el control judicial de la Administración Pública ha sido tema de interés para juristas de diferentes países. Ante el peligro de regimenes totalitarios, que buscan la concentración de las potestades públicas y la sumisión del individuo para ensanchar el Estado, la presencia de un poder institucionalmente independiente, aparece como salvaguardia esencial. Jaffe explica que en los Estados Unidos, hay una fuerte confianza en los tribunales, como último custodio y garantía de los límites que las constituciones y leyes imponen al Poder Ejecutivo. Según el mismo autor, a la Administración no le importa en igual medida la legitimidad de su conducta como la obtención de un resultado positivo con relación al tema que enfrenta. De ello se deriva la conclusión a que han llegado casi todos los países occidentales, sobre la necesidad de encargar el control a un cuerpo independiente de la Administración.

2 El enfoque del juez le permite armonizar la visión parcializada del órgano administrativo, encargado de la aplicación de una ley determinada, con el conjunto de normas y principios legales y constitucionales que forman el plexo jurídico. Hay dos variantes básicas de control: aquél ejercido por el Poder Judicial o el que está a cargo, principalmente de tribunales, que a pesar de formar parte de los cuadros administrativos gozan de autonomía frente a la Administración activa. En países tales como Francia, Italia y España, el control se ha atribuido de manera exclusiva a un tribunal determinado, así se restringe total o parcialmente, la facultad del Poder Judicial de revisar la legitimidad de los actos del Poder Ejecutivo. Distinto es en el de los Estados Unidos o de nuestro país, que luego de decidido el tribunal judicial competente su jurisdicción es plena tanto respecto de las leyes que sanciona el Congreso como de los actos individuales o generales, emanadas del Poder Ejecutivo. Principio de legalidad administrativa: El principio denominado de legalidad administrativa responde a la lógica interna que fluye de todo ordenamiento administrativo y expresa lo siguiente: I. Todo acto o norma de la administración pública debe sustentarse en otra norma, sea ley, reglamento, disposición general, o acto particular. II. Ninguna norma, general o particular, puede dejar sin efecto lo que establece otra superior sobre le mismo objeto. Esto fluye de la lógica ontológica sobre creación del orden jurídico reglado por la norma fluente de la juridicidad, como es la Constitución. Su artículo 31 lo impone para sistematizar el ordenamiento estatal y también provincial con respecto al rango normativo superior.

3 I. Ningún órgano estatal puede dictar un acto particular que deje sin efecto lo que ha dispuesto una norma general para su aplicación. Esta regla, destaca dos garantías fundamentales: la exclusión de la voluntad particular, y el respeto al tratamiento igualitario que es la esencia de toda norma de derecho. II. Al concretarse la norma general o particular el administrador debe tener en cuenta la realidad y los hechos que condicionan y causan la creación de todo acto normativo. III. La ejecutoriedad de la administración justifica, más que en los otros poderes estatales, la necesaria existencia del derecho para impugnar la ilegalidad y la posibilidad por parte del mismo poder administrador para rectificar o ajustar sus decisiones. El principio de la legalidad objetiva: La finalidad de este principio es que, cuando se dicte el acto administrativo, la Administración haya agotado la investigación de los hechos que determinaron su accionar y que estos hechos se adecuen a lo que realmente aconteció, deviniendo la decisión una adecuación de la norma a los hechos. La razonabilidad es la base del límite del actuar administrativo discrecional y la misma se considera inmersa dentro del concepto de la legalidad. Por ello se presume que, en principio el acto se dicta conforme el ordenamiento jurídico y goza de la presunción de constitucionalidad. En consecuencia dentro del principio de la legalidad objetiva se encuentra la búsqueda de la verdad material y de esta búsqueda de la verdad material y de ésta

4 búsqueda se derivan los principios que impiden que de una adecuación a un formalismo emerja la pérdida del derecho. Estado de derecho y principio de legalidad: La legalidad es sólo uno de los aspectos de la legitimidad, el otro aspecto es de la justedad u oportunidad. La principal disposición que consagra en nuestro régimen es el artículo 19 de la Constitución. Pero el principio, como garantía de legitimidad jurídica, tiene un doble aspecto: la legalidad (formal) y la razonabilidad o justedad (material). No se trata de una mera garantía lingüística, sino que lo es también de contenido: razonabilidad, igualdad, irretroactividad dañosa a la ley. Los dos niveles de aplicación del principio de legitimidad: Esos dos niveles son: el de la ley con relación a la carta constitucional y el de la sentencia y actos administrativos y de administración en general, respecto de la ley. Es decir frente al órgano que legisla en primer plano, y a los órganos que ejecutan la ley en segundo plano. El principio y garantía de legitimidad o legalidad entraña, en el primer plano, una valla que la Constitución impone por lo pronto la ley formal, a la materialformal y a la material. Implica ese principio y garantía un favor de juridicidad formal y también de justedad o razonabilidad material (arts. 31, 28 y otros de la CN). Y la revisión judicial alcanza ambos factores de legitimidad. En el segundo nivel el principio de legitimidad actúa frente a los órganos de ejecución: jueces y Administración, y a todos los poderes cuando ejercen administración.

5 La potestad judicial de declarar la inconstitucionalidad o de ejercer el control de legalidad de los actos emitidos por otros Poderes del Estado y aún de sus propios actos administrativos, no es un tema para nada pacífico. Una vez abierta la instancia jurisdiccional el problema a considerar es el del alcance de la revisión, de dichos actos administrativos que efectuará el tribunal. Unánimemente se admite que se debe controlar sólo la legitimidad del acto impugnado, así no su oportunidad, pero existen situaciones en las que es muy difícil distinguir entre ambos conceptos. Además, para apreciar la legitimidad del acto deben analizarse no solo las normas que se encuentren en juego en ese momento, sino la aplicación de los hechos de la causa, lo cual a su vez, ayudará a considerar la suficiencia o no de las pruebas aportadas. El problema radica en que este es un tema que no tiene recepción constitucional expresa ni en nuestro país ni en los Estados Unidos, donde el tema también se ha impuesto jurisprudencialmente a partir del caso Marbury vs. Madison donde se afirmó que la competencia era propia de la Corte Suprema en los casos en que una ley resultara contraria a la Constitución, o hubiere conflicto entre la norma legal y la constitucional que obligue a estimar una u otra. El tema que analizaremos aquí intentando aplicar la doctrina de los diferentes autores y aplicando también diversa jurisprudencia existente sobre el tema, es hasta dónde debe llegar la instancia de investigación judicial? esta Se agotará en la simple interpretación de las normas aplicables?; se extenderá a que se realice una evaluación exhaustiva de las pruebas producidas? o aun más, llegará a procurarse sus propias pruebas para poder decidir sobre estas cuestiones?

6 El Derecho Argentino La Jurisdicción Nacional Antes de entrar de lleno en el análisis de la cuestión planteada anteriormente creemos necesario y conveniente hacer una breve distinción entre algunos conceptos fundamentales. Las facultades regladas El ordenamiento jurídico limita de diferentes y variadas maneras, mediante reglas, el ejercicio de las llamadas potestades administrativas. Esta limitación, debe referirse sólo al objeto y a los motivos del acto, obligando así a la Administración a actuar frente a la presencia de alguno de esos motivos. La noción de facultad reglada presentará interés sólo cuando se refiera a un acto sobre el cual no corresponda juicio alguno de oportunidad respecto de su autor, por ser este un simple ejecutor de una orden legislativa o reglamentaria que eligió, en ese nivel, la alternativa a seguir de todas las posibles. Las facultades discrecionales Se configura la discrecionalidad cuando una norma jurídica confiere a la administración pública, en tanto gestora directa e inmediata del bien común, potestad para determinar con libertad el supuesto de hecho o antecedente normativo y/o para elegir, también libremente, tanto la posibilidad de actuar, o no, como de fijar, en su caso, el contenido de su accionar (consecuente), todo dentro de los límites que imponen los principios generales de derecho 1. Las facultades discrecionales, por oposición a las facultades regladas, serán, como ya hemos dicho anteriormente, aquellas donde la Administración tendrá la 1 Comadira, Julio Rodolfo, La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del control judicial, El Derecho, del 29/3/00.

7 posibilidad de elección entre variadas alternativas. A saber, podrá optar entre: elegir en el momento en que actuará, podrá determinar la situación de hecho ante la cual dictará el acto previsto por la norma, como así también podrá optar por determinar el acto que dictará ante la situación de hecho que la norma prevé o por último podrá optar por la determinación tanto de los motivos como del objeto del acto. La discrecionalidad no implica de ninguna manera la libertad amplia frente a la norma, es en realidad la posibilidad de valoración de las circunstancias particulares en cada caso concreto, otorgándose un margen de posibilidades en aplicación a las autoridades de la Administración en el marco de sus políticas de progreso 2. Cualquiera sea la posibilidad que se escoja, se tratará de una facultad discrecional y no le serán de aplicación los principios propios de las facultades regladas. Las cuestiones de hecho y derecho La distinción principal entre estas puede centrarse en que las cuestiones de hecho serán aquellas que consisten en determinar si un acontecimiento ha ocurrido, está ocurriendo u ocurrirá; mientras que se consideraran cuestiones de derecho las referentes a la vigencia y validez de las normas jurídicas y a su interpretación. 2 Sotelo De Andreu, Mirta, La discrecionalidad administrativa zona de inmunidad del poder?, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Buenos Aires, julio 1998.

8 Legitimidad, oportunidad y facultad reglada Cuando existe un acto administrativo dictado en ejercicio de una facultad reglada sólo puede impugnarse y cuestionarse su legitimidad. Mientras que la oportunidad no podrá cuestionarse ni siquiera en sede Administrativa, siendo esta normalmente la única admisible. Por su parte la Administración no podrá revocar el acto fundándose en su falta de mérito, dado que el juez en dicha circunstancia es el legislador y la revocación implicaría, una violación legal a menos que en ese lapso se modifique la ley. Legitimidad, oportunidad y facultad discrecional El juez, siempre valorará el acto siempre desde el punto de vista jurídico, atendiendo solamente la legitimidad del mismo. No será posible impugnar en instancia judicial un acto por inoportuno, es decir por merecer este un juicio negativo bajo una disciplina no jurídica. Entre los numerosos precedentes encontramos el fallo Ferradas c. Adm. Gral. De Empresas Comerciales de Radio y Televisión LS 82 Canal 7 3 que sostiene la improcedencia de control judicial de la oportunidad de la actuación administrativa. Igualmente esta afirmación tiene dos excepciones. La primera se dará cuando la ley ha constituido a una evaluación bajo una disciplina no jurídica como condición para la legitimidad del acto administrativo y por la importancia de los intereses en juego, debe ser el juez quien tenga la última palabra al respecto. 3 C.S.J.N Fallos,

9 La Segunda excepción se dará cuando el objeto del acto administrativo sea manifiestamente contrario a las reglas de la disciplina no jurídica en la que incursiona. Legitimidad, oportunidad y cuestiones de hecho o derecho. Dada la posición preeminente del tribunal judicial respecto del órgano administrativo, la Administración determina inicialmente, tanto las cuestiones de hecho como las de derecho, pero luego todas esas determinaciones están sujetas al control judicial. La distinción entre estas cuestiones es, importante porque distinta es la deferencia que la determinación administrativa merece al juez en uno u otro caso. Así, tratándose de cuestiones de derecho el tribunal aplicará su propio criterio para decidirlas y no se sentirá vinculado por el criterio administrativo al respecto. Así fue decidido por la Cámara de Apelaciones en el fallo Longhi 4, donde sostuvo que las interpretaciones administrativas carecen de fuerza obligatoria para los magistrados, teniendo solamente valor supletorio en caso de duda. Si embargo en algunos casos la determinación administrativa merecerá un alto grado de deferencia judicial: cuando se trate de la interpretación de un término legal propio de la legislación específica en la materia o cuando tal interpretación requiera el análisis de la política legislativa. En ambos casos, podrá la Administración invocar una pericia y experiencia especiales en apoyo de su interpretación. En cambio en las cuestiones de hecho la regla puede diferir y bajo ciertas circunstancias adquirir la decisión administrativa carácter prácticamente definitivo, con la salvedad de la regla de la arbitrariedad para corregir algún posible abuso. Las circunstancias mencionadas anteriormente son: la existencia de una etapa introductoria en sede administrativa, en la cual se garantice la defensa del particular, también llamada y más conocida como agotamiento de la vía, la concesión de un 4 C.N Cont. Adm. Federal. Sala III 15/7/1982 (LL 1982 II 1530).

10 recurso ante un tribunal de segunda instancia, la posibilidad que la Administración invoque una pericia especial en relación a la apreciación de los hechos y la existencia de una cierta cantidad de casos que obligue al Tribunal a limitar la revisión para no obstruir y perjudicar su propio funcionamiento. Aún en estos casos, sin embargo, la mayor restricción al ejercicio de las facultades judiciales por el Poder Ejecutivo que establece la Constitución Nacional y la menor independencia de los funcionarios decidentes en nuestro país, impiden un traspaso indiscriminado de las soluciones de ese derecho y exigen un más alto grado de intervención judicial. Ilegitimidad de los Actos Administrativos Cuando decimos que un acto administrativo es legítimo nos estamos refiriendo a aquel que reúne todas las condiciones y elementos indispensables para concluir que es un acto regular y perfecto 5. En cambio, cuando hablamos de un acto administrativo ilegítimo entendemos que es aquél que carece de alguno de esos requisitos. Por otro lado, el acto administrativo regular, en la terminología de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA), es aquél que es perfecto o que solo adolece de un vicio que determina su anulación, o que por la intrascendencia del vicio ni siquiera requiere la anulación, sino, simplemente, su corrección 6. El acto irregular por su lado, es aquel que se encuentra viciado con una nulidad absoluta. Vemos entonces que un acto administrativo irregular es siempre un acto administrativo ilegítimo, pero no a la inversa ya que puede suceder que un acto administrativo sea ilegítimo pero no irregular. Esto sucede, por ejemplo, cuando un 5 Escola, Héctor Jorge. Tratado general de Procedimiento Administrativo 2ª ed., Buenos Aires, Hutchinson, Tomás. Régimen de procedimientos administrativos, Ley º ed., Buenos Aires, Ed. Astrea, 2003.

11 acto administrativo adolece de un vicio que lo hace anulable, el que conforme la normativa administrativa es un acto regular, pero que al no ser perfecto, lógicamente, es ilegítimo. La revisión judicial de los Actos Administrativos. La clasificación de los principales tipos de revisión judicial surgen de la jurisprudencia. Se clasifican en: Revisión máxima: El grado máximo de revisión judicial es aquel en el cual el juez analiza todas las cuestiones de hecho y de derecho sin considerarse influido por las determinaciones administrativas y permite al particular ofrecer y producir prueba en sede judicial, cualquiera que haya sido su diligencia en la instancia administrativa. Tal es la solución que corresponde allí donde una ley no restringe el control judicial. En líneas generales, se ha sostenido que la mera existencia de instancia previa es inconstitucional, cualquiera que sea la amplitud de la revisión judicial, pero la Corte Suprema no ha seguido este criterio. Así en el caso Fernández 7, estableció que es inconstitucional la ley provincial que reprime los juegos de azar en cuanto faculta al poder administrador para privar de la libertad a las personas por hasta tres meses, mediante resoluciones no revisables por los jueces (con disidencia de Cabral, para quien, atento al tipo de sanción, correspondía la intervención originaria del Poder Judicial). Revisión Media: Corresponde a la mayoría de los casos en los que existe una instancia administrativa obligatoria con recurso judicial especifico de alcance limitado. Comprende la revisión plena de las cuestiones de hecho, pero no admite la producción de la prueba en sede judicial, salvo aquella que haya sido 7 CSJN - Fallos

12 ofrecida en sede administrativa y que haya sido denegada por la Administración, siempre que esto suceda en instancia judicial y el Tribunal la considere viable. Revisión Mínima: este tipo, satisface aún, las exigencias constitucionales y abarca la revisión plena de las cuestiones de derecho y una revisión de las cuestiones de hecho y de las mixtas limitada a los supuestos en los que los hechos no aparecen probados en el expediente o en las determinaciones administrativas, lo que obliga al tribunal a confirmar las decisiones administrativas que no incurren en estas tachas aunque él discrepe con el acierto o intensidad de ellas. Revisión excepcional: En ciertos casos la revisión judicial puede calificarse de excepcional, ya que la Corte Suprema considera, en principio, el acto administrativo como irreversible por encuadrar dentro de las prerrogativas que la Constitución Nacional le atribuye al Poder Ejecutivo. En tal sentido encontramos el fallo Dri c/ Nación Argentina 8, aquí se resolvió que no es judicialmente revisable la decisión del Poder Ejecutivo de encasillamiento de un empleado en el escalafón, al encuadrar como los ascensos en las facultades que el Art 86 de la CN otorgan a dicho órgano. También puede suceder que dicho acto corresponda a una esfera en la cual el tribunal no desea penetrar para no interferir con la marcha administrativa quedando sólo exceptuados los supuestos en que se han utilizado dichas prerrogativas en forma manifiestamente arbitraria o incurriendo en una desviación del poder. A propósito de esto encontramos el fallo Orife c/ Universidad Nacional de La Plata 9, explica que en lo atinente a la política administrativa y a la ponderación de las aptitudes de sus agentes no es materia justiciable en tanto no incurra en sanción disciplinaria, grave descalificación del agente o manifiesta arbitrariedad. 8 CSJN Fallos CSJN Fallos

13 Control Judicial Insuficiente: No permite alcanzar los niveles mínimos y son por ende inconstitucionales. En definitiva, excepto cuando la gravedad de la afectación de los derechos individuales o la naturaleza de la controversia exigen la plenitud de la intervención judicial, la garantía de la defensa en juicio queda satisfecha mediante una distribución de las funciones entre la Administración y el Poder Judicial, siempre que este tenga la última palabra en cuestiones de derecho y la posibilidad de corregir los abusos en los que incurra la Administración al resolver las cuestiones de hecho. Esta distribución impone a la Administración la obligación de ser meticulosa en el respeto de las reglas de procedimiento, pues su violación también priva de sentido a la instancia administrativa. Control Judicial Suficiente: Resolver el grado de control judicial que corresponde a un caso dado plantea dos problemas: el primero es el de determinar cuál es el control judicial suficiente o sea si se cumplen el mínimo de requisitos constitucionalmente exigidos según la fórmula propuesta por la Corte Suprema de Justicia en el leading case Fernandez Arias. En este caso la Corte estableció que habrá control suficiente cuando se le reconozca a los litigantes el derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios y cuando se le niegue a los tribunales administrativos la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertido. Determinación del alcance de la revisión judicial según la ley aplicable Una vez que se fija el alcance mínimo de la revisión judicial que corresponderá según las circunstancias del caso, habrá que determinar que alcance tendrá esta según la ley que se aplique. Inexistencia de vía judicial especifica. Cuando la revisión judicial no está reglada por una ley específica, serán de aplicación las pautas generales de la Ley

14 de Procedimiento Administrativo, que no traen limitación alguna al alcance de la revisión. Al no existir un recurso especial, tampoco existirán normas que restrinjan los planteos que puede esgrimir el particular en sede judicial ni el alcance de la revisión judicial. Existencia de vía judicial especifica sin aclaración sobre su alcance. La Ley otorga una facultad cuasi jurisdiccional a la Administración y establece una vía procesal específica para recurrir contra el acto que en consecuencia del ejercicio de ella se dicte, sin fijar, límites al alcance de de dicho recurso. Existencia de vía judicial especifica con expresión de su alcance. La Corte Suprema ha interpretado esta norma en el sentido de permitir la consideración de las cuestiones de hecho cuando la decisión administrativa al respecto fuera suficientemente irrazonable, o se apoyara sólo en la voluntad de los funcionarios, o implicara denegación de la defensa en juicio, prefiriendo la interpretación forzada de la norma a la declaración de inconstitucionalidad Lopez de Reyes c/ Inst. Nacional de Revisión Social CSJN Fallos

15 Bibliografía *Escola, Héctor Jorge. Tratado general de Procedimiento Administrativo 2ª ed., Buenos Aires, *Hutchinson, Tomás. Régimen de procedimientos administrativos, Ley º ed., Buenos Aires, Ed. Astrea, *Mairal, Héctor. Control judicial de la Administración Pública, Buenos Aires,Ed. Depalma, *Sotelo De Andreu, Mirta, La discrecionalidad administrativa zona de inmunidad del poder?, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Buenos Aires, julio 1998.

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