Juan Fernández Baños. Área de Derecho Procesal DJV Abogados. Septiembre, 2010.

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1 Novedades introducidas por el Proyecto de Ley de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de Regulación del Arbitraje Institucional en la Administración General del Estado. Juan Fernández Baños. Área de Derecho Procesal DJV Abogados. Septiembre,

2 1. INTRODUCCIÓN El pasado 16 de julio ha sido aprobado el Proyecto de Ley de reforma del arbitraje, con el propósito de impulsar esta institución y de establecer un nuevo marco regulador. Se introducen mejoras que añaden seguridad jurídica, llevando a cabo una reasignación de las funciones judiciales en relación con el arbitraje, que persigue dar una mayor uniformidad al sistema vigente. La finalidad es lograr un mayor asentamiento de este mecanismo de resolución de conflictos como medio alternativo y complementario al jurisdiccional, que asimismo sirva para reducir la carga de trabajo y costes a los Tribunales. A continuación ofrecemos una exposición somera de las principales novedades que esta reforma introducirá en la institución arbitral. 2. TRIBUNALES COMPETENTES PARA LAS FUNCIONES DE APOYO Y CONTROL DEL ARBITRAJE Se modifica el artículo 8 de la Ley de Arbitraje, atribuyendo a la Sala de lo Civil y Penal del TSJ actuando como Sala de lo Civil ex artículo 73 LOPJ- la competencia para el nombramiento judicial de los árbitros, la acción de anulación del laudo y el reconocimiento de laudos extranjeros, éste último a través de la nueva redacción dada al artículo 955 de la LEC de 1881 por virtud de la Disposición final 1ª del Proyecto. De esta manera se concentran en un solo órgano todas las competencias que son específicas del arbitraje, asumiendo los Juzgados de Primera Instancia o de lo Mercantil, todas las demás, que son generales: asistencia en la práctica de pruebas, adopción judicial de medidas cautelares y la ejecución forzosa del laudo. Esta concentración en un órgano permitirá el desarrollo de criterios depurados y unificados en materia de arbitraje, siquiera en ámbito regional. Sin embargo, el hecho de tener que acudir al TSJ para el nombramiento judicial de árbitros puede demorar injustificadamente este trámite, que ya venía siendo lento a través de los Juzgados de Primera Instancia y los de lo Mercantil. Por otra parte, quedan sin competencias los Juzgados de lo Mercantil, pues todas las que no se atribuyen al TSJ quedan atribuidas a los Juzgados de Primera Instancia, al haberse derogado el artículo 86.ter.2.g) LOPJ, y pese a no haberse derogado el artículo 86.ter.3 LOPJ. 3. EXCEPCIÓN DE ARBITRAJE Con la modificación del artículo 11 de la Ley de Arbitraje, se incorpora a nuestro ordenamiento el llamado efecto negativo de la regla de autocompetencia arbitral, que consiste en una indagación judicial limitada, prima facie, de la validez del convenio arbitral. La revisión de la resolución de la declinatoria no se llevará a cabo sólo en primera instancia, sino también en apelación, cuyo ámbito de conocimiento viene determinado 2

3 por el de la resolución apelada. Además, la reforma de este artículo viene acompañada de la de los artículos 39, 65.2 y 66.1 de la LEC según la Disposición Adicional 2ª del Proyecto. Hasta ahora, para alegar la existencia de un convenio arbitral que impida al juez conocer de un asunto se procedía mediante declinatoria, siendo un incidente previo y separado del proceso principal. Ahora, sigue existiendo el mismo cauce procesal del incidente previo, y con el mismo régimen de recursos, pero se le cambia el nombre por el de excepción. La modificación más importante es la ampliación del plazo para su alegación, hasta la contestación de la demanda en la excepción, y además, se reconoce la posibilidad de celebrar vista. 4. ARBITRAJE ESTATUTARIO Se introducen dos nuevos artículos 11 bis y 11 ter en la Ley de Arbitraje. En el primero de ellos se permite que los estatutos de las sociedades de capital establezcan que la impugnación de acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a arbitraje, encomendándose el mismo, así como la designación de árbitros, a una institución arbitral. A continuación determina que la introducción de tal cláusula en los estatutos requerirá el acuerdo de todos los socios. El artículo 11 ter establece la obligación de inscribir en el BORME el laudo que declare la nulidad de un acuerdo inscribible, siendo necesaria su protocolización para la inscripción cuando el acuerdo anulado constase en documento notarial. Además, se exige que el laudo determine, en el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resultaren contradictorios. 5. ARBITRAJE INSTITUCIONAL Simplemente se hace una ligera modificación del artículo 4 de la Ley de Arbitraje, haciendo mención a las Entidades públicas junto con las Corporaciones de Derecho público que pueden desempeñar las funciones arbitrales, eliminando la referencia al Tribunal de Defensa de la Competencia, e introduciendo un nuevo apartado 3 sobre el cumplimiento de las condiciones de capacidad de los árbitros y la transparencia e independencia en su designación por las que las instituciones arbitrales deberán velar. 6. CAPACIDAD Y OTRAS CUESTIONES SOBRE LOS ÁRBITROS Se hacen modificaciones en los artículos 13, 15, 17 y 21 de la Ley de Arbitraje. El artículo 13 queda redactado de forma más concisa, al eliminar su última frase. El 15 mitiga el requisito de la colegiación en arbitraje interno de Derecho, exigiendo este requisito tan sólo a uno de los árbitros. En el 17 se introduce un nuevo apartado 4: Salvo que las partes expresamente acuerden otra cosa, el árbitro no podrá haber intervenido como mediador para resolver el mismo conflicto entre aquéllas. Por su parte, el artículo 19 exige ahora a los árbitros e instituciones arbitrales la contratación de un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente, exceptuando de este requisito a las Entidades Públicas y al sistema arbitral de consumo. 7. LIMITACIONES AL ARBITRAJE DE EQUIDAD La nueva redacción del artículo 34 de la Ley de Arbitraje proscribe de forma imperativa el arbitraje interno de equidad. Se entiende pues, ahora, que quedará absorbido por la mediación. Sin embargo, se trata de dos métodos distintos: el arbitraje, 3

4 heterocompositivo, y la mediación, autocompositivo, empleando las partes uno u otro para casos completamente distintos. Por esta razón, consideramos muy difícil de justificar esta interdicción de la autonomía privada. Además, se rompe con una tradición que venía reconocida ya desde la Ley de 1953, cuyo precedente era la amigable composición hasta entonces vigente. 8. LAUDO ARBITRAL: 8.1 IMPERATIVIDAD DE LA MOTIVACIÓN DEL LAUDO Se modifica el apartado 4 en el artículo 37 de la Ley de Arbitraje estableciendo que el laudo deberá ser siempre motivado. 8.2 EXTRALIMITACIÓN PARCIAL DEL LAUDO Se añade un nuevo apartado 2 al artículo 40 de la Ley de Arbitraje del siguiente tenor literal: 2. Cuando la causa de la acción se encuentre en la extralimitación parcial del laudo, antes del ejercicio de la misma se solicitará al árbitro, en el plazo de diez días desde su notificación, que corrija el exceso. El árbitro remitirá a las demás partes la petición en el plazo de dos días, concediéndoles cinco días para que aleguen lo que consideren oportuno y decidirá lo que proceda en el plazo máximo de tres días. Así pues, en caso de incongruencia extra petita, se establece esta posibilidad de solicitar su subsanación por los propios árbitros antes de acudir a la acción de anulación. No se especifica si ese mismo mecanismo suspende o no el plazo para ejercitar la acción de anulación, si bien debe entenderse que sí por lo dispuesto en el artículo Por otra parte, sorprende que los plazos sean tan rígidos, y que no se especifique si es obligatoria o potestativa la solicitud de subsanación. También se plantea cuál será la consecuencia de ejercitar la acción de anulación sin haber solicitado previamente la subsanación del laudo, puede ser motivo de desestimación de la misma?, entendemos que sí. 8.3 INFRACCIONES DEL LAUDO En cuanto al motivo de anulación que se refiere a que el laudo sea contrario al orden público, se añade ahora en el artículo 41.f) el calificativo de manifiestamente. Así pues, la contravención deberá ser ahora manifiesta. Este término parece centrar la cuestión en si la infracción es más o menos evidente. Sin embargo, si el laudo es contrario al orden público, ya sea de forma manifiesta o subrepticias, en ninguno de los casos debe desplegar efectos en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que consideramos inoportuna esta modificación. 8.4 SUSTANCIACIÓN DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN El apartado 1 del artículo 42 de la Ley de Arbitraje se modifica con la intención de simplificar la tramitación de la acción de anulación. La acción de anulación es un proceso especial: se siguen los trámites del juicio verbal, pero con demanda y contestación por escrito, configurándose así como un híbrido entre ordinario y verbal. En la nueva redacción, la vista sólo se celebrará si las partes lo solicitan y el tribunal admite los medios de prueba propuestos. De esta manera se restringe el principio de oralidad, lo cual resulta cuestionable si se tiene en cuenta que el TSJ, que asume la competencia sobre este proceso, tiene menos carga de asuntos que las Audiencias Provinciales. 4

5 8.5 COSA JUZGADA Y REVISIÓN DE LAUDOS En el artículo 43 de la Ley de Arbitraje se elimina el adjetivo firme para referirse al laudo que produce efectos de cosa juzgada. Hasta ahora, la Ley parecía apuntar una distinción entre laudos definitivos y firmes, aparentemente análoga a la que se aplica en relación a las sentencias, de manera que los laudos definitivos son contra los que se puede ejercitar aún la acción de anulación (artículo 40), frente a los laudos firmes, que sólo están sujetos a la acción de revisión por haber recaído ya sentencia de anulación al no haberse solicitado su anulación en plazo. De esta manera se acaba con la duda de si el laudo definitivo produce efectos de cosa juzgada, aunque la opinión mayoritaria ya venía siendo que el laudo es firme y produce efectos de cosa juzgada desde que se dicta. 9. CONTROVERSIAS JURÍDICAS EN LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO Y SUS ORGANISMOS PÚBLICOS La Disposición Adicional Única del Proyecto regula un mecanismo de resolución de conflictos entre Administraciones Públicas, que dudosamente cabe calificar como arbitral. Desde luego, su ubicación en la Ley de Arbitraje no parece que sea adecuada. Para su aplicación se exige que la cuantía mínima de la controversia sea de euros, o que se trate de cuestiones que, con independencia de su cuantía generen un número elevado de reclamaciones, o que, a juicio de una de las partes, sea de esencial relevancia para el interés público. En líneas generales, los trámites que articulan este mecanismo sui generis son los siguientes: 1º) Al plantearse la controversia las partes la pondrán en conocimiento de la Comisión Delegada del Gobierno para la Resolución de Controversias Administrativas, presidida por el Ministro de la Presidencia y en la que se consideran vocales natos al Ministro de Economía y Hacienda y al de Justicia. Además, la Comisión se integrará por el Ministro o Ministros de los Departamentos afectados. 2º) Una vez puesta la controversia en conocimiento de la Comisión, recabará los informes técnicos y jurídicos correspondientes, a la vista de los cuales la Secretaría de la Comisión elaborará las propuestas de decisión oportunas. 3º) La Comisión dictará resolución estableciendo de forma vinculante para las partes las medidas que cada una de ellas deberá adoptar para solucionar el conflicto. Tal resolución no será recurrible. Por último, se exceptúan de este procedimiento las cuestiones de naturaleza penal, las de responsabilidad contable competencia del Tribunal de Cuentas, los conflictos de atribuciones entre distintos órganos de una misma Administración, y las cuestiones derivadas de las actuaciones de control efectuadas por la Intervención General de la Administración del Estado. 10. ARBITRAJE Y CONCURSO Se modifica la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, de manera que la declaración de concurso deja de afectar, por sí sola, a los convenios arbitrales suscritos por el concursado. Concretamente el artículo 52.1 queda redactado de la siguiente manera: La declaración de concurso, por sí sola, no afecta a los acuerdos sobre mediación ni a los convenios arbitrales suscritos por el concursado. 5

6 Asimismo se completa el apartado 4º del artículo 8, sobre las medidas cautelares que afectan al patrimonio del concursado, exceptuando la competencia del juez del concurso para aquellas que adopten los árbitros en sus actuaciones arbitrales, si bien se reconoce la competencia del juez del concurso para denegar aquellas medidas que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso. 6

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