Propuesta de estrategia.

Transcripción

1 Propuesta de estrategia. Estimados asociados de CEHAT, Tras recabar y clasificar toda la información que nos habéis hecho llegar, el total de créditos que se mantienen con empresas pertenecientes a Orizonia Corporación es de ,68, a falta del desglose por sociedades de un crédito comunicado adicional de ,52. Estos créditos, que corresponden a las comunicaciones realizadas por más de 450 establecimientos (hoteleros independientes y cadenas), se dividen de la siguiente forma: Viajes Iberojet, S.A.: ,41. Smilo Costa Rica, S.A.: ,69 Viajes Iberia, S.A. (Viajes Vibo, S.A.): ,86 Viajes Caja España, S.A.: 5.581,84 BCD Travel Viajes iberia, S.L.: ,59 Viajes Iberia - Travelcar: 889,38 Viajes Iberia Kaleidoscopio: 1.412,71 Smilo Destination Management, S.L.: ,07 Settemari S.P.A.: 515,70 Smilo Atour Viaggi, S.R.L: ,62 Orizonia Destination Management, S.L.: ,57 Operadores Vacacionales, S.L.: ,32 IberCaja Viajes S.A.U.: 836,01 Cavaltour Agencias de Viajes, S.A.: ,42 Iberojet Puerto Rico, INC: 356,40 Iberworld Airlines, S.A. : 7.274,59 RACC Travel, S.L.: ,03 Touroperador Viva Tours, S..A.:50.606,47 Nuestra recomendación es la de comenzar acciones únicamente en aquellos casos en los que exista, al menos, un crédito de más de Estos casos son los siguientes: Viajes Iberia, S.A. (Viajes Vibo, S.A.): ,86 Smilo Destination Management, S.L.: ,07 Orizonia Destination Management, S.L.: ,57 Operadores Vacacionales, S.L.: ,32 Página 1 de 6

2 Esto supondría comenzar 4 procedimientos diferentes con 4 estrategias procesales que comenzando de la misma forma (personándonos en el concurso) irán desenvolviéndose de manera distinta a la vista de los acontecimientos y de la actividad probatoria. El objetivo es comenzar únicamente aquellos procedimientos con mayores posibilidades de resultar exitosos y, respecto a cada uno, con la estrategia que más favorezca la optimización de los resultados. Cualquier afectado que desease comenzar un procedimiento contra cualquiera de las sociedades excluidas a priori, deberá ponerse en contacto con Ricardo Fernández Flores (rfernandez@tandl.es / ) a los efectos de poder valorarlo. I. EN RELACIÓN A LA ESTRATEGIA RECOMENDADA. A la vista de la necesidad de optimizar los recursos e intentar controlar al máximo los costes de los procedimientos y los riesgos inherentes a los mismos, y concretamente teniendo en cuenta: La viabilidad de las acciones. El Importe de las tasas judiciales. Los honorarios de procuradores. Las informaciones publicadas sobre la solicitud, presentada en el día de hoy, de declaración de concurso de las sociedades integrantes de Orizonia Corporación (a salvo de nuevas informaciones al respecto que aparezcan en los próximos días). Planteamos la siguiente estrategia que es extensible a todas las sociedades señaladas y con sujeción a los honorarios ya comentados anteriormente y que reproducimos en el considerando IV. a) Inicialmente comunicaríamos los créditos de los hoteleros y nos personaríamos en el concurso. El objetivo final tiene que ser que en el seno del mismo se declare la culpabilidad de los administradores de hecho y de derecho para que respondan del déficit patrimonial de la sociedad. De este modo se abriría la puerta a que las aseguradoras puedan responder en su caso y a que pudiésemos valernos de una posible sentencia de calificación culpable para ejercitar algún tipo de acción aguas arriba (contra los administradores de una sociedad que ha sido declarada responsable solidaria como administradora de aquella que era deudora inicialmente). Si imaginamos que se declarase responsable a los administradores de Viajes Iberia, S.A., una posible calificación culpable permitiría hacer responsables a las sociedades matrices Iberotravel y Orizonia Travel Group. b) Durante la tramitación de los procedimientos concursales y a al vista de la información que los mismos vayan generando (básicamente en cuanto a Página 2 de 6

3 prueba), ejercitaríamos las acciones civiles y penales que se desarrollan en el considerando III. II. EN RELACIÓN A LAS ACCIONES QUE NO RECOMENDAMOS EJERCITAR. Nuestra recomendación es la de no ejercitar aquellas acciones que supongan un riesgo excesivo (en relación a la mejora en las opciones de conseguir la recuperación total o parcial de los créditos) por ser susceptibles de no admitirse a trámite si el Auto de declaración de concurso fuese inminente. La realidad es que el mismo puede tardar semanas o días, pero en el caso de realizarse con anterioridad a la interposición de estas acciones supondría no su paralización, sino directamente su no admisión e incluso la pérdida de las tasas judiciales devengadas. a) Acciones de los arts. 236 y ss LSC. La acción social. Señala el art. 236 de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC ) que Los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo. Como ha señalado la jurisprudencia menor, la circunstancia de crear una sociedad capitalista con personalidad independiente a la de sus socios no exime a los administradores de responsabilidad, en el supuesto de que no ejerzan diligentemente las funciones de sus cargos. Esta acción, denominada social pretende la reconstrucción del patrimonio de la sociedad (con la consiguiente tutela indirecta de los acreedores que verán así incrementar el patrimonio de la deudora). Siendo así la acción social busca restablecer el patrimonio tras el daño social, entendido como el sufrido por la propia sociedad titular de la acción (aunque afecte indirectamente a sus socios y acreedores, a quienes también se legitima para su ejercicio). Se trata de una acción que se concede a la propia sociedad pero que subsidiariamente (para el caso de no ejercitarse por esta), legitima a los acreedores siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos. Si esta acción se interpusiera con posterioridad a la declaración de concurso (que puede ser desde durante esta misma semana o tardar semanas en función de posibles subsanaciones en la solicitud), la consecuencia sería la no admisión a trámite de la misma (una vez declarado el concurso, se atribuye exclusivamente a la administración concursal la legitimación para su ejercicio y ante el juez del concurso). Es por ello que tiene sentido que una vez declarado el concurso no se permita ejercitarla salvo a la Administración concursal, ya que de prosperar, en vez de suponer un incremento de la masa activa social y un beneficio de todos los acreedores, beneficiaría únicamente a aquellos que la hubiesen ejercitado. Página 3 de 6

4 b) Acciones de los arts. 362 y ss LSC. La acción por incumplimiento de lso deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución. La LSC recoge la obligación del administrador de convocar junta general para adoptar el acuerdo de disolución de la sociedad en el plazo de dos meses a contar desde, en lo que a nosotros interesa, la existencia de una quiebra técnica (patrimonio neto inferior a la mitad del Capital social). En caso de incumplimiento de dicha obligación, el administrador responderá solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución. Como ha señalado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 12 de marzo y 30 de junio de 2010 se trata de una responsabilidad que no exige la concurrencia de más negligencia que la consistente en omitir el deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la Junta. Únicamente se podría ejercitar esta acción en aquellos casos en que efectivamente concurran dichas circunstancias, por ejemplo, en el caso de Orizonia Destination Management, S.L. Una vez declarado el concurso vía Auto judicial, las acciones de responsabilidad por haber incumplido el deber de disolver la sociedad (arts. 362 y s LSC) corresponderán únicamente a la Administración concursal. Ningún acreedor o interesado podrá ejercitarlas. III. ACCIONES CIVILES Y PENALES SUSCEPTIBLES DE EJERCITARSE UNA VEZ SE DECLARE EL CONCURSO. A la vista de cómo se desenvuelva el procedimiento concursal, se ejercitarían aquellas acciones susceptibles de mejorar las posibilidades de cobro de los hoteleros y que únicamente podrían ser de estas dos clases: ACCIONES CIVILES. La acción individual de responsabilidad. Como ya hemos comentado, el art. 236 LSC señala que: Los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo. Este incumplimiento de los deberes inherentes al cargo permite el ejercicio de la denominada acción individual que los acreedores pueden ejercitar por actos de los administradores que lesionen directamente sus intereses. Esta acción no se ve afectada por la declaración de concurso porque se dirige a la reparación del daño causado directamente a los acreedores, de modo que no incluye únicamente (o no tiene por qué hacerlo) la satisfacción del crédito. En esta acción debe demostrarse el daño, la conducta del administrador ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario y el nexo causal entre conducta y daño ( SSTS 30 de marzo de 2001, 20 de julio de 2001, 19 de noviembre de 2001, 25 de abril de 2002, 12 de diciembre de 2002, 24 de diciembre de 2002, 4 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2005, entre otras), sin que el incumplimiento de una obligación social (el impago de una deuda) Página 4 de 6

5 demuestre por sí misma la culpa del administrador ni determine sin más su responsabilidad. Es decir, no media nexo causal entre culpa grave y daño producido si éste consiste en el mero impago a los proveedores. Se podrá ejercitar esta acción cuando a la vista de toda la documental obrante en el concurso y de la actuaciones en el mismo se demuestre que se han realizado contratos arriesgados en estado de insolvencia o muy próximo a ella, cuando se pruebe que el acreedor ha suministrado crédito, bienes o servicios a la sociedad confiado en la exactitud de balances o cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil que luego resultaron estar falseadas o cuando, entre otros motivos, el acreedor haya quedado perjudicado por operaciones fraudulentas, a modo de alzamiento de bienes, etc. Es por ello que la actividad probatoria deviene fundamental (al igual que en las acciones penales) y se ejercitarán a la vista de los hechos y actuaciones que el procedimiento concursal demuestre. ACCIONES PENALES. Inicialmente el elemento probatorio de los posibles tipos penales resulta muy complicado de definir y asegurar, es por ello que para asegurar su viabilidad es necesario que el concurso y la actuación de los administradores concursales comience a desplegarse. Se ejercitarían todas aquellas acciones por los tipos penales que emerjan en el seno del procedimiento concursal: administración desleal, estafa, apropiación indebida, etc. IV. HONORARIOS. Los honorarios se compondrán de un fijo por establecimiento hotelero (sin importar la sociedad que sea propietaria) y un variable en función de la cuantía del crédito. La retribución fija consistirá en TRESCIENTOS EUROS (300 ) por establecimiento hotelero, sin importar si su crédito se exigirá en uno o varios procedimientos distintos. La retribución variable ascenderá al TRES POR CIENTO (3%) de la cuantía reclamada. Estos honorarios comprenderán: a) La comunicación de los créditos en el concurso y la personación en el mismo. b) La impugnación, en su caso, del inventario y de la lista de acreedores. c) La personación en la sección de calificación, alegaciones y, en su caso, oposición a la calificación. d) Los procedimientos judiciales en virtud de la Ley de Sociedades de Capital que puedan ejercitarse durante la tramitación del concurso (con excepción de los honorarios de terceros profesionales como los procuradores). Página 5 de 6

6 e) Todas las acciones penales que resulten adecuadas a la vista del desarrollo del concurso y de los hechos que emerjan como subsumibles en algún tipo penal. En el caso de ejercitarse acciones civiles o penales una vez declarado el concurso, los honorarios no incluirán igualmente las tasas judiciales que se someterán a la aprobación de los clientes. * RECORDATORIO SERVICIOS DE GESTIÓN PARA LA COMUNICACIÓN DE CRÉDITOS. Os recordamos que para aquellos Hoteleros que decidan voluntariamente encargar al Despacho únicamente la comunicación de sus créditos en el concurso sin personación en el mismo, los honorarios se compondrán únicamente de un variable por establecimiento hotelero (sin importar la sociedad que sea propietaria). La retribución variable consistirá en el UNO POR CIENTO (1%) de la cuantía reclamada. Con carácter general, se realizará la insinuación (comunicación) de los créditos sin personarse en nombre de cada Hotelero. Únicamente se realizará la personación en nombre de UN (1) Hotelero por cada asociación. De este modo se abarata la oferta económica y se asegura el acceso a la información, así como el seguimiento correcto de los avatares del procedimiento concursal. En Madrid, a 19 de marzo de 2013 Javier Del Nogal Director Página 6 de 6