REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

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1 ACCIÓN DE TUTELA/ Derecho a la salud/ Mora de la EPS en la entrega de insumos/enfermedad de alto costo/ Confirma sentencia del a quo que concedió la protección. En este contexto, encuentra la Sala que la entidad demandada ha incurrido en una mora injustificada para suministrar el insumo denominado grapadora circular y para realizar el procedimiento quirúrgico cierre de colestomía requeridos por el señor (.), pese a que este es un evento POS, pues si bien desde el día 19 de agosto del año 2011 existe una orden de autorización de servicios para cierre de estómago de intestino grueso expedida por el médico tratante adscrito a la NUEVA EPS, la entidad no ha realizado trámites administrativos pertinentes y ha provocado dilaciones injustificadas, puesto que del material probatorio obrante en el proceso se encuentra que la NUEVA EPS ordena realizar la cirugía cierre de Colestomía y suministrar grapadora circular a la IPS Clínica la Estancia y posteriormente a la IPS Hospital Universitario San José (fl. 62 a 64), por ende no ha sido posible realizar la intervención quirúrgica que requiere el accionante. Siendo ello grave, pues la cirugía es necesaria para mejorar las condiciones de vida del accionante, para poder permitirle, en parte, el desarrollo de su vida de forma digna al accionante. Entiende la Sala entonces que, efectivamente se cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia para el amparo del derecho fundamental a la salud, a la vida, a la seguridad social, y el respectivo de suministro del insumo denominado grapadora circular y dar el trámite a la cirugía colonoscopia, así como el servicio integral del accionante pues padece una enfermedad de alto costo; en tanto, es un médico adscrito a la NUEVA EPS el que prescribe la orden de realizar el procedimiento quirúrgico cierre de colostomía necesarios para permitir una mínima calidad de vida del demandante. º REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 004- SENTENCIA T 002 Popayán, trece (13) de enero de dos mil doce (2012). Magistrada Ponente: Carmen Amparo Ponce Delgado Expediente: Tutela- Segunda instancia l. ANTECEDENTES Procede esta Sala de Decisión a pronunciarse sobre la impugnación instaurada por la apoderada de la NUEVA EPS, en contra de la Sentencia número 245 del quince de noviembre de dos mil once, por medio de la cual, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, procedió a

2 tutelar los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, y vida en condiciones dignas de RUPERTO GUTIÉRREZ GARCÍA PRETENSIONES 1. LA DEMANDA ( ) Solicito se me tutele el derecho a la VIDA en conexidad con el derecho a la SALUD y consecuentemente se ordene a la NUEVA EPS expedir las autorizaciones para que me sea practicada la operación y se incluya la grapadora circular de 29 mm sin ningún costo adicional ( ) 1.2. HECHOS El demandante señala que es un paciente de 58 años de edad, que padece un tumor maligno del colon sigmoide, está afiliado al RÉGIMEN SUBSIDIADO, a través de la EPS ha recibido tratamiento de quimioterapias. Refiere que hace dos años padece de dolores abdominales asociados a distensión abdominal y expulsión de flatos, sin sangrado rectal; manejado por medico sin mejoría. Señala que el 23 de agosto de 2010 le realizaron colonoscopia que reportó polipo de 4 mm en recto proximal y a las 18 cm del margen anal tensa lesión ulcerana con bordes elevados y fondo necrótico que no permitió el avance del endoscopio. La patología del 27 de agosto del 2010 reportó: adenocarcinoma bien diferenciado y adenona tubular con cambios esplacicos programado para cirugía el día 20 de enero de Como consecuencia de los diferentes procedimientos realizados a la gravedad de lo efectuado fue hospitalizado en la Unidad de Cuidados Intensivos de la entidad promotora de salud aproximadamente 10 dias, con cuidados óptimos que llevaron a su parcial recuperación. En el mes de Abril del 2011 comienza tratamiento de QUIMIOTERAPIAS en ONCOLOGOS ASOCIADOS DEL CAUCA SA, tratamiento que duró hasta el mes de septiembre del mismo año. Posteriormente se le realizaron una serie de exámenes para determinar si el cierre de colostomía, podría ser llevado a cabo, dando respuesta positiva por el médico cirujano, se programó para el 10 de noviembre del Programada la intervención quirúrgica se hace indispensable utilizar en la misma el instrumento, grapadora circular de 29 mm necesaria para el cierre de la colostomía y que tiene un valor de un millón cuatrocientos veintidós mil pesos ($ ), no está incluida en la cirugía. Afirma el actor que no cuenta con el dinero para cubrir dicho material quirúrgico, es indispensable por cuanto la operación programada facilita su completa recuperación y mejora sus condiciones de salud y calidad de vida. El señor RUPERTO GUTIÉRREZ GARCÍA aportó los siguientes documentos:

3 Remisión del señor para cierre de COLESTOMIA expedida por el Seguro Social de Pensiones Medicina Laboral de Octubre de 2011 (fl. 5) Copia de cédula de ciudadanía del señor (fl.6) Copia de pre autorización de servicios para cierre de estómago de intestino grueso expedida por la NUEVA EPS (fl.7) Copia de solicitud de turno de cirugía y anestesia cierre de colostomía expedida por el médico tratante (fl. 8) Copia de la orden médica mediante la cual se ordena una grapadora circular de 29 mm (fl. 9) Copia de la historia clínica del señor Ruperto Gutierrez García (fl.11 a 12, 14 a 36) Copia de cotización de una grapadora circular de mm (fl.13) 2. CONTESTACIÓN 2.1 INTERVENCIÓN DE LA NUEVA EPS (FL. 46) La entidad demandada, ejerció su derecho de defensa a través de su apoderada quien se opuso a las pretensiones de la demanda, exponiendo los siguientes argumentos: Señala que en efecto el señor RUPERTO GARCÍA GUTIÉRREZ se encuentra afiliado al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud. Indica que la, ha brindado todos los servicios médicos previstos dentro del plan obligatorio de salud al afiliado. La base de datos de la NUEVA EPS evidencia los siguientes aspectos clínicos: Diagnostico: DO10 CARCINOMA IN SITU COLON, solicitud GRAPADORA CIRCULAR Y/O LINEAL PARA CIRUGÍA DE TÓRAX Y ABDOMEN. IPS QUE REQUIERE: CLÍNICA LA ESTANCIA SA, ANÁLISIS CLÍNICO: paciente con diagnostico de cáncer de colon, con colostomía y requiere cierre de esta, solicita grapadora circular 29 mm, se evidencia en el sistema que la grapadora circular y/o lineal para cirugía de torax y abdomen (código ), es un insumo incluido en el plan obligatorio de salud, por lo que no requiere autorización previa y se considera facturable no autorizable, el cierre de la colostomía ya se encuentra autorizado. Señala que el insumo GRAPA CIRCULAR debe ser proporcionado por la IPS CLÍNICA LA ESTANCIA. Dicho insumo debe ser objeto de facturación y no de autorización, y se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud y hace parte de los servicios contratados con la IPS. Indica que no existe negativa de prestación de servicios por parte de NUEVA EPS, actúa bajo los principios de calidad, oportunidad y calidad frente a la autorización de servicios médicos para la prestación de los mismos frente a la IPS, solicita se vincule a la IPS CLÍNICA LA ESTANCIA a la presente tutela con el objeto de exponer la razones por la cuales no proporciona dicho insumo. Manifiesta que NUEVA EPS ha realizado las aprobaciones para la entrega de los suministros y servicios médicos POS que han sido ordenados por su médico tratante. Finalmente solicita se deniegue la acción de tutela interpuesta por la parte accionante, y en su lugar se declare carencia de objeto, en razón de que no se ha violado o amenazado derecho fundamental alguno.

4 Como petición subsidiaria solicita que se ordene al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL pagar a favor de la NUEVA EPS SA dentro de los 30 días siguientes a la presentación de la cuenta de cobro y en un ciento por ciento (100%), las sumas que en exceso deba asumir en la atención del actor por los tratamientos, procedimientos y medicamentos NO POS, por lo anterior, deberá establecer en parte dispositiva del fallo de tutela, el plazo dentro del cual Ministerio de la Protección Social- FOSYGA habrá reembolsar los dineros correspondientes, una vez se presente la respectiva cuenta de cobro. La parte demandada no aportó documento alguno. 2.2 INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN (FL. 52) El jefe de la oficina Asesora jurídica y de apoyo legislativa del ministerio de protección social, contesta la demanda en los siguientes. Afirma que la Entidades Promotoras de Salud EPS, son las entidades responsables de la afiliación, registro de sus afiliados y del recaudo de su cotización y su función básica es la de organizar, y garantizar directamente y a través de su propia red de prestadores de servicios de salud o indirectamente a través de la contratación, la prestación del plan obligatorio de salud a sus afiliados y a su núcleo familiar, mientras perdure su relación laboral con los afiliados y respecto al suministro del insumo solicitando, su cobertura se encuentra contemplada en el acuerdo 008 de 2009 en el artículo 14. Manifiesta que el ministerio no es responsable del agravio que alude el acciónate en la presente acción por lo que se hace necesario solicitar al despacho la improcedencia de la acción frente al Ministerio, toda vez que no es la entidad a la que le corresponde solucionar los inconvenientes administrativos para la autorización del procedimiento solicitado. 3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (fl. 65) El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, mediante sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil once, concedió el amparo de tutela del derecho a la salud, la seguridad social, y vida en condiciones dignas del señor RUPERTO GUTIÉRREZ GARCÍA. El a quo considera, desde hace mas de tres meses el actor esta a la espera de un procedimiento ordenado por el médico tratante, si bien la entidad demandada manifiesta que no ha negado ningún tipo de servicio al accionante, es notable la demora en que ha incurrido para autorizarle la mencionada cirugía, incluyendo la grapadora recetada, a pesar de que son procedimientos incluidos en el PLAN OBLIGATORIO DE SALUD, mas aun cuando no ha sido materia de discusión por parte de la entidad demandada, que es obligación de la EPS la realización y/o autorización de la cirugía de cierre de colostomía y la grapadora circular requerida por ser eventos POS. Refiere el Juez que no le es dable a la NUEVA EPS pretender justificar su omisión en la presunta falta de suministro del insumo denominado grapadora por parte de la IPS CLÍNICA LA ESTANCIA, en tanto que la oportuna y adecuada prestación del servicio de salud incluidos en el POS atañe directamente de la EPS a la que se encuentre afiliado el paciente, quien debe

5 garantizar el servicio requerido a través de su red de prestadores de servicio o de los contratos para tal fin. El Juez de la primera instancia indica que la IPS CLÍNICA LA ESTANCIA no es la llamada a responder, pues como lo señala la IPS mencionada la grapadora circular ordenada requiere consentimiento informado por parte de la NUEVA EPS. Por ello desvincula a la IPS como entidad demandada frente al proceso. Cuando el 11 de noviembre la entidad demandada expidió una nueva orden d aprobación de servicios para la práctica de la cirugía requerida, pero esta vez con destino al HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JOSÉ. Finalmente ordena a la EPS brindar la atención integral que llegare a necesitar el agenciado de conformidad con las disposiciones de los médicos tratantes, dado que el cáncer está calificado como enfermedad de alto costo. 4. IMPUGNACIÓN (fl. 78) La Coordinadora Jurídica de la NUEVA EPS, Regional Sur Occidente, presentó recurso de impugnación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Administrativo del Circuito de Popayán el día de noviembre de En primera medida, señala que existe imposibilidad de tutelar un tratamiento integral, en razón que desde una perspectiva clínica científica la salud y la patología (cualquiera que sea) presenta una constante evolución y dinamismo que implican cambios constantes en la integralidad de la persona, por ello, señala que la orden del juez debe ser explícita. Como consecuencia de ello la integralidad no implica que debe entregarse todo lo que el accionante solicita, este debe ser entendido al criterio clínico y la relación del paciente con su estado patológico. Cuestiona la facultad del juez de tutela en el sentido de exorbitar el fallo de tutela otorgando un amparo constitucional de materia integral hacia diversas patologías del afiliado, cuando se encuentra demostrado que NUEVA EPS no ha desconocido la normatividad vigente del Sistema General de Seguridad Social en salud. De esta manera, considera que la sentencia de primera instancia contiene un fallo ultra petita, contrario al sistema general de seguridad social en salud. Además, de esta manera, se estarían tutelando hechos nuevos y distintos al que inicialmente estudió el juez de tutela. Solicita revocar la sentencia de tutela por considerar que dicho fallo no es concordante con los fines de la seguridad social. Como petición subsidiaria solicita que en la parte resolutiva de la providencia facultar a la NUEVA EPS, para repetir contra el Ministerio de la Protección Social con cargo a la subcuenta correspondiente del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, todos los valores (100%) que por concepto de servicios de salud, en exceso a lo contemplado en la ley deba suministrar al accionante. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. LA COMPETENCIA

6 El Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela en SEGUNDA INSTANCIA, según lo establecido en el Decreto No de 1991 y en el Decreto No de GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA Según lo establece el art. 86 de la Constitución Política de Colombia, toda persona podrá incoar la acción de tutela para reclamar ante los jueces de la República la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede solo cuando el afectado no dispone de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De lo dicho se tiene que esta acción tiene particularidades esenciales como son: a. Está instituida para la protección de derechos fundamentales. b. Subsidiariedad, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que busque evitar un perjuicio irremediable. c. Inmediatez, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata, procedente cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental objeto de vulneración o amenaza. 3. LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTÓNOMO Actualmente se encuentra fuera de discusión el carácter de fundamental que se le ha otorgado al derecho a la salud. De esta forma y siguiendo esta línea, el Tribunal en diversos pronunciamientos así lo ha planteado, pues entiende que su fundamentalidad se da por la importancia que aquél tiene en el desarrollo y disfrute de los demás derechos. Es claro también, que es necesario tener el pleno goce del derecho a la salud para llevar una vida en condiciones de dignidad para disfrutar diversos aspectos de la vida diaria que, de otra forma, se verían impedidos y coartados al no tener todas las condiciones necesarias para su desarrollo. La Honorable Corte Constitucional ha permitido este avance mediante el desarrollo de su Jurisprudencia, es así como encontramos que en sus últimos pronunciamientos se le ha establecido este carácter. Así, en Sentencia T-103 de 2009 con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández, se señaló: "Inicialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los derechos de contenido meramente prestacional. En relación con el derecho a la salud, se consideró que para ser amparado por vía de tutela, debían tener conexidad con el derecho a la vida, la integridad personal y la dignidad humana. Igualmente se protegía como derecho fundamental autónomo tratándose de los niños, en razón a lo dispuesto en el artículo 44 de la constitución, y se protegía el ámbito básico cuando el tutelante era un sujeto de especial protección. A partir de la sentencia T-858 de 2003, la Corte consideró que el derecho a la salud es fundamental de manera autónoma cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud. En tal medida consideró que siempre que se requiera el acceso a un servicio de salud, contemplado en los planes obligatorios, procede concederlo por tutela."

7 También en Sentencia T-414 de 2008 con ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Hernández se expuso: "En conclusión, la Corte ha señalado que todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud. Por tanto, todas las entidades que prestan la atención en salud, deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad del goce efectivo de los derechos de sus afiliados, pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida y el de la dignidad; derechos que deben ser garantizados por el Estado Colombiano de conformidad con los mandatos internacionales, constitucionales y jurisprudenciales." Y en Sentencia T-053 de 2009 reiteró: (...) El derecho fundamental a la salud. Reiteración de Jurisprudencia. [E]sta Corte amplió el espectro de protección del derecho a la salud sin despojarlo de su carácter de servicio público esencial y derecho prestacional, enfatizando, eso sí, en su condición de derecho fundamental. Por consiguiente, cuando quiera que las instancias políticas o administrativas competentes sean omisivas o renuentes en implementar las medidas necesarias para orientar la realización de estos derechos en la práctica, a través de la vía de tutela el juez puede disponer su efectividad, dada su fundamentalidad, más aún cuando las autoridades desconocen la relación existente entre la posibilidad de llevar una vida digna y la falta de protección de los derechos fundamentales. ( )" Considera en consecuencia la Sala que, cuando el derecho a la salud se encuentra amenazado por cualquier circunstancia, debe el Juez constitucional en sede de tutela entrar a garantizar su protección inmediata por los medios que considere más convenientes y oportunos. Pero también debe tenerse claro que hay que demostrar dentro del proceso que este derecho se encuentra seriamente amenazado y que resulta necesario su protección por vía de la acción de tutela, pues no basta tan sólo alegarlo, sino que es necesario aportar las pruebas necesarias que puedan determinar la puesta en peligro del derecho alegado y la importancia de una protección urgente. 4. DE LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA LA OBTENCIÓN DE MEDICAMENTOS Y SERVICIOS NO INCLUIDOS EN EL POS. La Corte Constitucional en variadas ocasiones ha advertido que todas las personas naturales tienen el derecho a que se les garantice el acceso a los servicios y medicamentos necesarios para tratar las molestias en su salud. Ello se ha reiterado con más vehemencia, una vez se adoptó el criterio del carácter autónomo del derecho fundamental a la salud en el ordenamiento jurídico colombiano. En principio, el derecho a la salud, sólo se ve garantizado con relación a lo presupuestado en el Plan Obligatorio de Salud POS-, puesto que con las limitaciones y exclusiones de algunos servicios, se pretende que se garantice la estabilidad del sistema general de seguridad social colombiano. El principal fundamento para que algunos medicamentos y servicios sean excluidos del POS, son los limitados recursos que ingresan al sistema, y el hecho de que si se permite que el mismo tenga unos egresos por fuera de sus capacidades, se generaría casi de inmediato un colapso.

8 En tal sentido, se supone que si hay un servicio o medicamento que no esté incluido en el POS, éste deberá ser asumido por la persona que lo necesite; ahora bien, lo anterior no es más que una regla de carácter general, que como es acostumbrado, admite excepciones. La excepción básicamente se dirige a entender que si una persona demuestra que requiere uno o varios servicios o medicamentos, y que no cuenta con la capacidad económica para suplirlo, el sistema general de seguridad social deberá suministrárselo. En relación con la procedencia de las solicitudes de medicamentos y servicios no incluidos, la Corte en la Sentencia T-756 de 2010, advirtió: ( ) Para estas situaciones, la Corte ha fijado cuatro requisitos básicos que se deben cumplir con el fin de proteger por vía de tutela el derecho fundamental a la salud y así dar paso a la inaplicación de las normas que regulan el Plan Obligatorio de Salud, a saber 1 : i) Que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la EPS. a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio. ii) Que la falta de medicamentos o tratamientos excluidos amenace los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física. iii) Que el medicamento no pueda ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud o que pudiendo serlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan; iv) Que el paciente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido. En todo caso, el juez de tutela deberá verificar en cada contexto particular si se cumplen estos presupuestos para que una vez comprobados se pueda ordenar a la EPS correspondiente el suministro de los tratamientos, medicamentos o servicios adicionales necesarios en la realización del procedimiento médico requerido. ( ) Ahora bien, queda claro que, la necesidad del servicio o del medicamento que no se encuentra incluido en el POS se determina en su debido momento por el médico tratante, pues en el caso que un medicamento que no esté incluido en el POS sea ordenado, y el mismo pueda ser reemplazado por otro que sí lo esté, podrá realizarse tal cambio. Sin embargo, la responsabilidad del médico tratante no termina al determinar si, se puede cambiar un medicamento no incluido en el POS por uno que si lo esté, o necesariamente se debe acudir al no POS, sino que también debe adelantar las actuaciones necesarias para solicitar ante el comité técnico científico de la respectiva EPS la autorización del suministro del medicamento no POS. En tal sentido la Sentencia T-760 de 2008, proferida por la Corte Constitucional, advirtió lo siguiente: ( )Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, corresponde al médico tratante solicitar al Comité Técnico Científico la autorización de los servicios de salud no incluidos dentro del plan obligatorio de salud respectivo, es decir, realizar un trámite al interior del Sistema de Salud (ver aparatado ). Una EPS viola el derecho a la salud de una persona, cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la persona no ha presentado la solicitud al Comité. Para la Corte las EPS no pueden imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de cargas administrativas propias de la entidad. En tal sentido, cuando una EPS niega servicios de salud a una persona que tiene derecho a ellos, porque no realizó un trámite que le corresponde realizar a la propia entidad, irrespeta su derecho a la salud, puesto que crea una barrera para acceder al servicio. ( ). 1 Sobre el punto se pueden consultar entre muchas otras las siguientes Sentencias T-1066 de 2006, T-464 de 2006, T-434 de 2006, T-774 de 2005, T-732 de 2005, T-736 de 2004 y T-065 de 2004.

9 En relación con la determinación de cuando el paciente debe asumir el costo de los medicamentos no incluidos en el POS, se tiene que el examen sobre la capacidad económica del paciente se hace sobre la base de un criterio cualitativo y no cuantitativo, lo que significa que para definir si una persona puede sufragar los costos de un medicamento o servicio no POS, no basta simplemente con establecer si tiene ingresos o no, sino que se requiere observar si los mismos le dejan un margen por fuera de los gastos necesarios en los que incurra, sin obligar a la persona a modificar sustancialmente su condición socioeconómica. La Corte Constitucional en la sentencia 760 del 2008 en tal sentido advirtió: El derecho al mínimo vital no sólo comprende un elemento cuantitativo de simple subsistencia, sino también un componente cualitativo relacionado con el respeto a la dignidad humana. Su valoración, pues, no será abstracta y dependerá de las condiciones concretas del accionante. Teniendo en cuenta que el mínimo vital es de carácter cualitativo, no cuantitativo, se ha tutelado el derecho a la salud de personas con un ingreso anual y un patrimonio no insignificante, siempre y cuando el costo del servicio de salud requerido afecte desproporcionadamente la estabilidad económica de la persona. Por ejemplo, un servicio de salud que se requiere constantemente y cuyo costo es superior a la mitad de los ingresos de la persona, 2 o un servicio que se requiere una sola vez, pero que equivale a casi al doble de los ingresos mensuales de la persona. Puede suceder que a una misma persona le sea imposible pagar un servicio cuyo costo es elevado pero si tenga capacidad económica para cancelar el valor de los medicamentos. 5. DEL DERECHO A QUE LAS EPS REALICEN EL RECOBRO POR SUMINISTRAR SERVICIOS Y MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS. En la eventualidad que una EPS preste un servicio que no se encuentre incluido en el POS, con el fin de atender a una afección en la salud de una persona, adquiere el derecho de realizar el recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantías FOSYGA. En tal sentido, la Corte Constitucional 3 dijo: ( ) cuando por el acatamiento de lo descrito en el Plan Obligatorio de Salud, se causa un perjuicio a derechos fundamentales como la vida, la integridad personal o la dignidad de la persona que requiere de los servicios por ellas excluidos, tal reglamentación debe inaplicarse y se debe ordenar su suministro, para garantizar el goce efectivo de los derechos y garantías constitucionales. Así, cada situación concreta deberá ser evaluada, pues en casos de enfermedad manifiesta y ante la urgencia comprobada de la necesidad de esos servicios, no existe norma legal que ampare la negativa de prestarlos ya que por encima de la legalidad y normatividad, está la vida, como fundamento de todo el sistema. En tales casos, ha determinado la Corporación, que los costos del tratamiento serán asumidos por la entidad del sistema a que corresponda la atención de la salud del paciente, pero ésta, tendrá derecho a la acción de repetición contra el Estado, para recuperar aquellos valores que legalmente no estaba obligada a sufragar. Ahora bien, el porcentaje sobre el cual la EPS tiene derecho a reclamar, el literal j del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 establecía: j) En aquellos casos de enfermedad de alto costo en los que se soliciten medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, las EPS llevarán a consideración del Comité Técnico Científico dichos requerimientos. Si la EPS no estudia oportunamente tales solicitudes ni las tramita 2 Entre aquellas sentencias en las cuales la jurisprudencia constitucional no ha sido exigente se encuentran las siguientes: En la sentencia T-1066 de 2006, resolvió que una persona con ingresos mensuales de pesos no tenía la capacidad económica para asumir el costo de unas medicinas cuyo costo era superior a los de pesos mensuales; en la sentencia T-044 de 2007, teniendo en cuenta que el costo mensual del medicamento requerido ascendía a $ , la Corte consideró que ( ) si bien los esposos cuentan con un patrimonio liquido de $ e ingresos anuales por cerca de $ , lo cierto es que la compra anual del medicamento generaría una reducción considerable en los ingresos de este núcleo familiar, toda vez que el gasto asciende a $ , es decir, más de la mitad de los ingresos anuales. 3 Sentencia T-223 de 2006

10 ante el respectivo Comité y se obliga a la prestación de los mismos mediante acción de tutela, los costos serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga. El Ministerio de la Protección Social reglamentará el presente artículo, dentro de los seis (6) meses posteriores a la entrada en vigencia de la presente ley. En todo caso, cuando el Fosyga haga el reconocimiento, el pago se hará sobre la base de las tarifas mínimas definidas por la Comisión de Regulación en Salud;.(Se destaca) En la normatividad arriba citada se disponía que, si una persona solicitaba a una EPS un servicio o un medicamento que necesitaba para atender una situación específica en su estado de salud, y el mismo no estaba incluido en el POS, la EPS tenía la obligación de tramitar la autorización ante el Comité técnico científico, y así poder cobrar el 100% del costo total de lo suministrado; sin embargo, si tal obligación no era cumplida, y la persona obtenía el suministro del servicio o medicamento solicitado por la EPS a través de una tutela, ésta última, a forma de sanción, únicamente podía recobrar el 50% del costo total en el que incurrió. Lo anterior se mantuvo tal cual, hasta la modificación incluida por la Ley 1438 de 2010, que en su artículo 145 derogó de forma expresa el literal j del artículo 14 de la ley 1122 de El artículo 145 de la Ley 1438 de 2010 versa: ARTÍCULO 145. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias, en especial los parágrafos de los artículos 171, 172, 175, 215 y 216 numeral 1 de la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 3o, el literal (c) del artículo 13, los literales (d) y (j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 121 del Decreto-ley 2150 de 1995, el numeral del artículo 43 y los numerales , del artículo 44 de la Ley 715 de 2001, así como los artículos relacionados con salud de Ley 1066 de (Destaca la Sala) Así las cosas, se observa que el legislador ha decidido suprimir la sanción que en la regulación anterior impuso a las EPS de recobrar ante el FOSYGA sólo el 50% de los costos de un servicio o un medicamento, no incluido en el POS, otorgado mediante acción de tutela. Habida cuenta de lo anterior, se tiene que en la actualidad si una EPS presta un servicio o un medicamento que no se encuentra incluido en el POS, bien por la simple solicitud de una persona, o en su defecto, por vía de la acción de tutela, podrá cobrar el 100% de los costos asumidos. 6. EL PROBLEMA JURÍDICO En el caso objeto de análisis el problema jurídico radica en determinar si hay lugar o no a revocar la sentencia de la primera instancia, en cuanto la misma concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, y vida en condiciones dignas, solicitado por el señor RUPERTO GARCÍA GUTIÉRREZ, contra de NUEVA EPS, y ordenó brindar tratamiento integral al accionante. 7. EL CASO CONCRETO

11 La parte accionante aportó documentos en copia simple, que a la luz del artículo 254 del C.P.C. no tienen merito probatorio, sin embargo, dado lo informal de la acción de tutela y la agilidad de su trámite, serán valorados. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Popayán, mediante sentencia del quince de noviembre de dos mil once concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, la vida, y a la seguridad social, del señor RUPERTO GUTIÉRREZ GARCÍA ordenando a la NUEVA EPS, que en el término de 48 horas le otorgue el insumo denominado grapadora, y que además, le continuara brindando la atención integral que llegare a necesitar el accionante de conformidad con las disposiciones de los médicos tratantes, dado que el cáncer está calificado como enfermedad de alto costo. La Coordinadora Jurídica de la NUEVA EPS, impugnó la sentencia del quince de noviembre del dos mil once, en el escrito retoma los hechos de la demanda y reitera que la entidad no ha negado en ningún momento el suministro del insumo denominado grapadora puesto que se encuentra en el POS, indica la imposibilidad de tutelar un tratamiento integral, solicita se revoque la sentencia de primera instancia por cuanto la considera contraria al sistema de seguridad social; como solicitud subsidiaria se autorice el recobro del 100% del valor total al Fosyga. Ahora bien, revisado el material probatorio, la Sala encuentra que el señor RUPERTO GUTIÉRREZ GARCÍA, pertenece al Régimen Subsidiado de Salud, y que se encuentra afiliado a NUEVA EPS. La historia clínica del señor Gutiérrez García revela que padece un tumor maligno del colon sigmoide, razón por la cual el medico tratante ordenó procedimiento quirúrgico denominado Cierre de Colestomía, requiere grapadora circular Consecutivamente se le realizaron una serie de exámenes para determinar si el cierre de colestomía, podría ser llevado a cabo, dando respuesta positiva por el médico cirujano. Posteriormente el medico tratante solicita turno para la cirugía Cierre de Colestomía, procedimiento que se programa con una preautorización expedida por la NUEVA EPS (fl.7). El instrumento, denominado grapadora circular de 29 mm se hace necesario para realizar el procedimiento quirúrgico mencionado y que según cotización (fl.13), tiene un valor de un millón cuatrocientos veintidós mil pesos ($ ) no está incluido en la cirugía. La entidad en su contestación de la demanda dice no negar el servicio ordenado por el galeno tratante, específicamente la cirugía mencionada y el insumo grapadora circular, puesto que son servicios incluidos dentro del POS, advierte que la programación implica entre otros aspectos, la disponibilidad del profesional de la salud. En declaración rendida por el Dr. Daniel Delgado Ramírez, médico cirujano general, tratante del señor manifiesta: En este momento recibe quimioterapia, en este momento el paciente requiere cierre de la colestomía, la cual consiste en realizar la anastomosis del colon con el colon, para que el paciente pueda hacer su defecación nuevamente por vía anal debido a las cirugías previas, posiblemente hayan muchas adherencias a la patología de base del paciente, el uso de la grapadora circular facilita realizar la anastomosis del colon, con menor disección de los tejidos disminuyendo el tiempo quirúrgico. Anastomosis es pegar el colon con el colon. El objeto de esta cirugía es lógico, porque a quien le gustaría hacer una deposición por una colostomía ubicada en el abdomen con mal olor, con secreciones, cambiándose bolsas frecuentemente, con un costo alto de las mismas y con una alteración total de la calidad de vida del paciente desde el punto de

12 vista social, sociológico e inclusive sexual; la cirugía no es de urgencia, pero si es una cirugía electiva que el paciente lleva buscando hace trece meses desde que se le dio turno para la cirugía, la cirugía está en el POS, mas no la grapadora, en el momento no hay ningún material que lo pueda reemplazar Ahora bien el procedimiento quirúrgico denominado Cierre de Colestomía se encuentra contemplado dentro del Plan Obligatorio de Salud Contributivo, conforme al anexo 2 del acuerdo 008 de 2009, igualmente la grapadora circular 29 mm, por disposición del artículo 14 del acuerdo 008 de 2009 en los siguientes términos: COBERTURA DE INSUMOS, SUMINISTROS Y MATERIALES. En el caso de los listados de actividades, procedimientos, intervenciones y medicamentos, definidos en el presente acuerdo, la inclusión en el POS y POS-S se limita a los descritos en el mismo, en consecuencia conduce a la no inclusión o exclusión de los que no se describen en el listado respectivo, salvo expresión en contrario de acuerdo con lo definido en cada listado. En los casos de no existir listado, las EPS deben garantizar los insumos, suministros y materiales, sin excepción, necesarios para todas y cada una de las actividades, procedimientos e intervenciones cubiertos en el presente acuerdo, salvo excepción expresa para el procedimiento en el mismo acuerdo. En este contexto, encuentra la Sala que la entidad demandada ha incurrido en una mora injustificada para suministrar el insumo denominado grapadora circular y para realizar el procedimiento quirúrgico cierre de colestomía requeridos por el señor RUPERTO GUTIÉRREZ GARCÍA, pese a que este es un evento POS, pues si bien desde el día 19 de agosto del año 2011 existe una orden de autorización de servicios para cierre de estómago de intestino grueso expedida por el médico tratante adscrito a la NUEVA EPS, la entidad no ha realizado trámites administrativos pertinentes y ha provocado dilaciones injustificadas, puesto que del material probatorio obrante en el proceso se encuentra que la NUEVA EPS ordena realizar la cirugía cierre de Colestomía y suministrar grapadora circular a la IPS Clínica la Estancia y posteriormente a la IPS Hospital Universitario San José (fl. 62 a 64), por ende no ha sido posible realizar la intervención quirúrgica que requiere el accionante. Siendo ello grave, pues la cirugía es necesaria para mejorar las condiciones de vida del accionante, para poder permitirle, en parte, el desarrollo de su vida de forma digna al accionante. Entiende la Sala entonces que, efectivamente se cumplen los requisitos establecidos en la jurisprudencia para el amparo del derecho fundamental a la salud, a la vida, a la seguridad social, y el respectivo de suministro del insumo denominado grapadora circular y dar el trámite a la cirugía colonoscopia, así como el servicio integral del accionante pues padece una enfermedad de alto costo; en tanto, es un médico adscrito a la NUEVA EPS el que prescribe la orden de realizar el procedimiento quirúrgico cierre de colostomía necesarios para permitir una mínima calidad de vida del demandante. Ahora bien, el cáncer ha sido determinado por la H. Corte Constitucional como enfermedad progresiva catastrófica o enfermedad de alto costo. Padecimiento que requiere tratamiento integral, que debe ser entendido como todos los medicamentos y procedimientos tendientes a optimizar la salud del paciente y que según orden médica, una vez iniciado, no puede suspenderse. Se trata entonces de tratamiento específico, ordenado por el profesional de la salud y no se refiere, como impugna la NUEVA EPS, del querer del accionante de pedir todo cuanto le plazca. Así las cosas, la prestación del servicio de salud debe ser integral y continua. Como ya se mencionó para la Tribunal Constitucional, la integralidad consiste en que la entidad responsable debe autorizar todos los servicios de salud que el médico tratante determina que un paciente requiere, sin que le sea posible fraccionarlos, separarlos, o elegir alternativamente cuáles de ello aprueba en razón del interés económico que representan. La sentencia T 760 de 2008 recordó la jurisprudencia de la Corte que señala:

13 ( ) la atención y el tratamiento a que tienen derecho los pertenecientes al sistema de seguridad social en salud cuyo estado de enfermedad esté afectando su integridad personal o su vida en condiciones dignas, son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes para el diagnóstico y el seguimiento, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento de la salud del paciente o para mitigar las dolencias que le impiden llevar su vida en mejores condiciones; y en tal dimensión, debe ser proporcionado a sus afiliados por las entidades encargadas de prestar el servicio público de la seguridad social en salud Este deber jurídico se deriva asimismo de la obligación que en este caso tiene la NUEVA EPS, de no interrumpir súbitamente la prestación del servicio de salud del señor Ruperto Gutiérrez una vez este ha sido iniciado, hasta tanto no se asegure de que el tratamiento ha finalizado y/o se ha alcanzado la superación de la enfermedad cáncer de colon sigmoide, objeto de dicho tratamiento. Esto que, constituye la obligación de continuidad que caracteriza el derecho a la salud, y que ha sido protegido por la Corte Constitucional incluso cuando ha ocurrido la terminación de la relación jurídico-formal que se establece entre el afiliado y la empresa correspondiente. De esta manera, los argumentos anteriormente mencionados constituyen los parámetros básicos que deben ser respetados y garantizados por la NUEVA EPS. Cabe recordar que, en los casos en que sea requerido por un paciente un servicio o medicamento excluido del POS o requiera un servicio integral, es la misma EPS, a través de sus funcionarios, la que debe adelantar los trámites administrativos para poder atender la salud de sus afiliados. En ese sentido, y dada la reticencia de la NUEVA EPS a cumplir con sus obligaciones, la Sala comparte la decisión del a quo de amparar de forma integral el derecho a la Salud del demandante, en relación con la patología conocida como cáncer de colon sigmoide. Ahora, en relación con el recobro del 100% del costo de los servicios y medicamentos no POS, queda claro que es un derecho que la EPS adquiere una vez preste el servicio u otorgue el medicamento no incluido en el POS al demandante, el cual tiene origen y fundamento en la ley y no en la sentencia, pues no es el objeto de la tutela ordenar el pago de sumas de dinero. En vista de ello, la sala no accederá a la petición de la entidad, ya que como queda claro, si la EPS presta un servicio no POS, adquiere el derecho sin necesidad de la declaración judicial que lo reconozca, pero para que aquello proceda, es necesario haber prestado el servicio. III DECISIÓN En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha quince de noviembre de dos mil once, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del circuito de Popayán; dentro de la acción de tutela incoada por el señor RUPERTO GUTIÉRREZ GARCÍA en contra de la NUEVA EPS

14 SEGUNDO: REMITIR a la H. Corte Constitucional para eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en sesión y acta de la fecha. Los Magistrados, CARMEN AMPARO PONCE DELGADO NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ CARLOS H. JARAMILLO DELGADO Presidente

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