Lima, primero de abril. del dos mil ocho.

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1 Lima, primero de abril del dos mil ocho. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número ochocientos setenta dos mil siete, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a Ley; con el acompañado; emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Claudia Rivera Nuñez del Prado, mediante escrito de fojas quinientos noventiocho, contra la resolución emitida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas quinientos cincuenticuatro, su fecha veinte de noviembre del dos mil dos mil seis, que Confirmando la resolución apelada, en el extremo que declara Fundada la demanda del actor y se le concede la tenencia de la menor; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casación, fue declarado Procedente por resolución de fecha tres de julio del dos mi siete, por la causal prevista en el inciso tres del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, esto es, la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, describiendo que en la sentencia de primera instancia, no se ha resuelto un punto controvertido, como es régimen de visitas para quien no obtenga la tenencia o custodia del niño o adolescente, conforme lo dispuesto en el inciso c) del artículo ochenticuatro del Código de los Niños y Adolescentes, pues el haber sido establecido el régimen de visitas recién por la Sala, ello afecta el derecho de la recurrente a la pluralidad de instancias, así como a su derecho de defensa al no tener la posibilidad de impugnarlo ante primera instancia; CONSIDERANDO: PRIMERO. Que, el recurso de casación tiene como fines esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia, conforme se señala en el artículo trecientos ochenticuatro del Código Procesal Civil; SEGUNDO. Que, el actor plantea demanda de tenencia contra la emplazada respecto de su menor hija Camila Flores Rivera; por su parte la demandada contesta la demanda y niega las afirmaciones efectuadas por el actor; TERCERO. Que, luego de efectuadas los trámites pertinentes, el A Quo declara Fundada la demanda del actor; apelada esta resolución, la Sala Revisora la Confirma y la integra en el extremo de establecer un régimen de visitas a favor de la emplazada; CUARTO. Que, la naturaleza del proceso seguido por las partes es tutelar, esto es, un proceso judicial de tenencia al que se le aplica el numeral IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, el cual establece: En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos; por su parte el interés superior del niño puede definirse como ( ) el conjunto de circunstancias que establecen las adecuadas condiciones de vida del niño y que, en casos concretos, permiten determinar la mejor opción para la debida protección de sus derechos fundamentales, preservando su personalidad, de prevalencia de lo espiritualidad sobre lo material (una vez asegurados ciertos mínimos) y de lo futuro sobre lo inmediato (sin descuidar un mínimo de equilibrio afectivo), atendiendo en lo posible sus gustos, sentimientos y preferencias, etcétera, que también influyen en los medios elegibles ( ) (Plácido Vilcachagua, Alex: El interés superior del niño en la interpretación del Tribunal Constitucional; En Dialogo a la Jurisprudencia; Cuadernos Jurisprudenciales número sesentidós; Primera Edición; Lima; agosto del dos mil seis; página cincuentidós); QUINTO.

2 Que, siendo esto así, las normas tutelares y los efectos de las sentencias, en donde se discutan los intereses y derechos de los niños deben ceñirse a esta regla e interpretarse de la manera en que mejor se adecue a la protección del menor; SEXTO. Que, en el caso, de autos, el vicio procesal que la recurrente denuncia, cuestiona una presunta violación al principio de pluralidad de instancias, dado que el A Quo no habría emitido pronunciamiento sobre el régimen de visitas, lo cual habría sido resuelto, vía integración, por la Sala Revisora; y que ello afectaría de derecho de la recurrente a la pluralidad de instancias, así como a su derecho de defensa al no tener la posibilidad de impugnarlo ante primera instancia; sin embargo, este presunto vicio procesal no es tal, debido a que: a) en principio, se debe tener en cuenta los presupuestos interpretativos a los que se ha hecho alusión en los considerandos quinto y sexto de la recurrida; b) además, el cuestionamiento directo es a la violación del principio de pluralidad de instancia, más no así, a la concesión de la medida, esto es, cuestiona la formalidad de la decisión tutelar, pero no el fondo de esta, que es el otorgamiento de la tenencia a favor del padre de la menor; c) por último, todo vicio, que pretenda generar la nulidad de un acto procesal, debe ser trascendente y para que se configure el principio de trascendencia de las nulidades, consagrado en el artículo ciento setenticuatro del Código Procesal Civil, se requiere el cumplimiento de tres condiciones, según lo expone el procesalista Luis Alberto Maurino, en su obra Nulidades Procesales editorial Astrea, tercera reimpresión, Buenos Aires, mil novecientos noventidós, páginas cuarenticinco a cincuentiuno: i) Alegación del perjuicio sufrido; ii) Acreditación del perjuicio y iii) Interés jurídico que se intenta subsanar; en lo referido a la acreditación del perjuicio sufrido, este Supremo Tribunal considera que no se ha satisfecho dicho elemento, puesto que el proceso de tenencia es un proceso en donde no existe cosa juzgada, dada su naturaleza tutelar y provisional, pudiendo si cambian las condiciones del caso y siempre que no se perjudique al menor cambiar la decisión adoptada en este proceso, por lo que deviene en infundado este extremo; SÉTIMO. Que, con relación al punto a), la interpretación errónea de una norma de derecho material se configura cuando los magistrados de mérito han aplicado, correctamente, la disposición legal pertinente al caso que están resolviendo, pero le han dado una interpretación o alcance que no se desprende de su texto; es así que la doctrina nacional indica que: ( ) interpretar erróneamente un precepto legal es, pues, aplicarlo al caso que se juzga por ser el pertinente, pero atribuyéndole un sentido o alcance que no le corresponde ( ) (La Casación Civil, Francisco Velasco Gallo; en: Revista Derecho; Pontificia Universidad Católica del Perú; Lima Perú; diciembre de mil novecientos noventicuatro; página cincuenticuatro); ( ) el juez ha elegido la norma pertinente, pero se ha equivocado sobre su significado, y por una interpretación defectuosa le da un sentido o alcance que no tiene (...) (El Recurso de Casación Civil Praxis; Manuel Sánchez Palacios Paiva; Editorial Cuzco; Lima Perú; junio de mil novecientos noventinueve; página sesentitrés); OCTAVO. Que, el artículo ochentiuno del Código de los Niños y Adolescentes prescribe que: Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños y adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no existir acuerdo o si éste resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento. Por su parte, la tenencia ha sido definida en la doctrina, como un atributo de la patria potestad y es un deber derecho preferente de uno de los padres de vivir en compañía de su hijo cuando se ha producido una situación de desavenencia con el otro progenitor que desplaza a uno de ellos de la convivencia (María Isabel Sokolich Alva; apuntes relativos a la

3 patria potestad y a la tenencia y custodia; Material de Lectura del Curso de Derecho de Familia; Colegio de Abogados de Lima; dos mil cinco); NOVENO. Que, el artículo ochentidos del mismo Cuerpo Legal indica que: Si resulta necesaria la variación de la tenencia, el Juez ordenará, con la asesoría del equipo multidisciplinario, que ésta se efectúe en forma progresiva de manera que no le produzca daño o transtorno. Sólo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el Juez, por decisión motivada, ordenará que el fallo se cumpla de inmediato; DÉCIMO. Que, aún cuando la naturaleza de la disposición antes aludida es de contenido adjetivo, dada que se discuten pretensiones tutelares, esto es, protectora de los menores, es pertinente que este Supremo Tribunal señale que las disposiciones legales sobre menores deben ser interpretadas de la manera más beneficiosa para los menores y no en sentido restrictivo sino, por el contrario, en forma lata y extensiva; siendo esto así, cuando el legislador ha establecido que, para que se configure la variación inmediata del régimen de tenencia del menor, éste debe ceñirse a los elementos probatorios descritos por las partes, los mismos que son calificados, por las instancias y que no son susceptibles de revisión en sede casatoria, más pueden ser mencionados por el Supremo Tribunal; DÉCIMO PRIMERO. Que, es así que el A Quo ha establecido que: a) el padre actor no ha podido ver a su menor hija por la falta de voluntad de la demandada, quien es renuente a cumplir y colaborar con el régimen de visitas; b) que la menor es cuidada por una adolescente; c) existe un informe social que indica que la demandada no le brinda atención a la menor; d) que la menor ha mostrado el deseo de estar con su padre; y, e) según cita el A Quo, existe un informe psicológico que demuestra el desapego de la demandada para con su hija; por su parte, la Sala Revisora ha resaltado la opinión de la menor y la empatía que existe entre la menor y su padre, lo que no hace necesario que la variación de la medida de tenencia sea progresiva sino inmediata, atendiendo además, los argumentos esgrimidos por el A Quo. Por ello, este Supremo Tribunal no considera que se le haya dado una interpretación errada a la norma, puesto que se le ha aplicado dentro del contexto brindado por los hechos y los medios probatorios que, las instancias de mérito, han valorado y que las ha llevado a tomar una única decisión, que es la de otorgar la tenencia inmediata al padre de la menor; siendo esto así, el recurso deviene en infundado; DÉCIMO SEGUNDO. Que, por lo demás, la tenencia es una institución jurídica en donde más se manifiesta o exterioriza el conflicto entre las partes, de una relación sentimental, por lo que, se les pide a ambos sujetos, corrección en su actuar procesal, a fin de no denunciar agravios que carecen de todo asidero real, puesto que ello implicaría infringir el artículo ocho de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concordancia con el numeral IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil y procurar juntos, lo mejor para la menor; por las razones descritas, de conformidad con el artículo trescientos noventisiete del Código acotado; declararon: INFUNDADO el recurso de casación, interpuesto a fojas quinientos noventiocho por Claudia Rivera Nuñez del Prado; en consecuencia: NO CASARON; la resolución de vista de fojas quinientos cincuenticuatro, su fecha veinte de noviembre del dos mil seis; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos del recurso, así como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Javier Eduardo Flores Lerzundi con Claudia Rivera Nuñez del Prado sobre Tenencia y Custodia de Menor; y, los devolvieron; interviniendo como Vocal Ponen te el señor Palomino García.

4 S.S. TICONA POSTIGO SOLIS ESPINOZA PALOMINO GARCIA CASTAÑEDA SERRANO MIRANDA MOLINA crb CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL TRANSITORIA CAS LIMA Tenencia y Custodia de Menor

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