RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

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1 E DE MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 106/2015 C.A. Región de Murcia 1/2015 Resolución nº 299/2015 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 30 de marzo de VISTO el recurso interpuesto por D. R.C.F., en representación de la UTE, SURESTE SEGURIDAD S.L. Y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD, S.A., contra el acuerdo de la mesa de contratación por el que se acuerda su exclusión del Procedimiento de licitación del servicio Vigilancia y seguridad en los Campus de la Universidad de Murcia (Expdte. Nº 2014/75/SE-AM), el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. El 20 de noviembre de 2014 se publicó en el BOE el anuncio de licitación por el procedimiento abierto del contrato de servicio de vigilancia y seguridad en los campus de la universidad de Murcia. El 1 de noviembre siguiente el anuncio de licitación se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea. El valor estimado del contrato se cifra en euros. Segundo. Al procedimiento concurrieron, además de la recurrente, las entidades CASTELLANA DE SEGURIDAD, SAU; MAGASEGUR, S.L.; SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A.; IGILANTES ASOCIADOS AL SERVICIO DE BANCA Y EMPRESAS SL,VASBE, S.L.,; VIRATO SEGURIDAD, S.L. Tercero. Del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) debemos tener en cuenta lo dispuesto en la claúsula 9 (Documentación exigida), y, en concreto, la letra d) del punto 9.2 relativo al sobre A (Documentación Administrativa) que indica lo siguiente: Cuando para la realización de un actividad sea requisito disponer de una habilitación especial deberá acreditarse que el candidato o el licitador esté en posesión de la misma,.. AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA MADRID TEL: FAX:

2 2 indicándose en el apartado l) del Cuadro Resumen el medio o medios mediante los cuales se justificará dicha habilitación En desarrollo de esta previsión el apartado I del cuadro resumen dispone que: MEDIOS DE ACREDITACIÓN DE HABILITACIÓN ESPECIAL: Las empresas licitadoras deberán presentar: - Documento acreditativo de estar autorizada como empresa de seguridad privada en el Registro Nacional de Seguridad Privada del Ministerio del Interior, apartados a) y g) del artículo 5.1 de la Ley 5/2014, de 4 de abril de Seguridad Privada. Cuarto. El 17 de diciembre (según el acta de la Mesa de Contratación, que obra como documento 11.1), la Mesa de Contratación procedió a la apertura del Sobre A que contenía la documentación administrativa, requiriendo a la UTE recurrente acreditar: a) De conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la empresa Sureste Sistema de Seguridad, S.A. deberá acreditar su clasificación como empresa de servicios en función del tipo de contrato al que se licita, es decir, al menos en el grupo M. b) Ambas empresas deberán acreditar estar en posesión de la habilitación especial completa requerida en el Apartado I) del cuadro resumen que figura en el Pliego de Cláusulas Administrativas particulares. Quinto. El 23 de diciembre de 2014 (según el acta de la Mesa de Contratación, que obra como documento 11.2) la Mesa de Contratación acordó excluir del procedimiento a la UTE recurrente al no quedar acreditado que ambas empresas cuenten con la autorización requerida en el apartado I) del cuadro resumen del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares: Documento acreditativo de estar autorizada como empresa de seguridad privada en el Registro Nacional de Seguridad Privada del Ministeiro del Interior, apartados a) y g) del artículo 5.1 de la Ley 5/2014, de 4 de abril de Seguridad Privada.

3 3 [Los apartados a) y g) contemplan las siguientes actividades: a) La vigilancia y protección de bienes, establecimientos, lugares y eventos, tanto públicos como privados, así como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos. g) La explotación de centrales para la conexión, recepción, verificación y, en su caso, respuesta y transmisión de las señales de alarma, así como la monitorización de cualesquiera señales de cumplimiento de medidas impuestas, y la comunicación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes en estos casos.] La exclusión se fundamenta en que la constitución de la UTE sirve para suplir condicionadamente determinadas insuficiencias en la clasificación empresarial requerida para poder llevar a cabo la ejecución del presente contrato, y no, siguiendo la doctrina establecida por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (Resolución 130/2014) y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa) Informe 1/2009, de 25 de septiembre), para suplir ausencias en la habilitación exigida, que se configura como un requisito de legalidad y no de solvencia. En este orden de cosas, debe tenerse en cuenta que en nuestro sistema legal, en relación con la UTEs, rige el principio de solidaridad, de acuerdo con el artículo 59.2 del TRLCSP, por lo que es preciso que todos los miembros de la misma dispongan de dicha habilitación pues, de otro modo, los que carezcan de ella no podrían ejecutar el contrato. A mayor abundamiento, el artículo 54.2 del TRLCSP reitera la obligación de que los empresarios cuenten con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, resulte exigible. Sexto. Dicho acuerdo de exclusión se notificó el 23 de enero de El día 29 de enero la UTE anunció mediante escrito presentado ante el órgano de contratación la intención de interponer recurso especial en materia de contratación. El día 4 de febrero de 2015 presentó ante el Órgano de contratación recurso especial en materia de contratación administrativa contra la resolución de exclusión.

4 4 Séptimo. El 13 de febrero de 2015 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los interesados por si quisieran presentar alegaciones otorgándoles un plazo de 5 días hábiles, no habiendo evacuado el trámite conferido ninguno de ellos. Octavo. El 16 de febrero de 2015 la Secretaria del Tribunal, por delegación del éste, resolvió conceder la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del TRLCSP. FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero. Este Tribunal es competente para resolver el recurso interpuesto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP, y con lo acordado en el Convenio de Colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia sobre atribución de competencia de Recursos Contractuales (BOE 21 de noviembre de 2012). Segundo. El acto impugnado es susceptible de recurso especial en materia de contratación al amparo de lo previsto en los apartados 1 letra b) y 2 letra b), ambos del artículo 40 TRLCSP. Tercero. La interposición se ha producido dentro del plazo legal del artículo 44 del TRLCSP, al no haber transcurrido más de quince días hábiles entre la fecha de notificación del acto impugnado y la de presentación del recurso. Cuarto. La recurrente ostenta legitimación para la interposición de este recurso pues la UTE concurrió a la licitación y es la afectada directamente por la resolución de exclusión. Quinto. El recurrente impugna la resolución de exclusión por considerar que acreditó que ambas empresas que constituían la UTE estaban en posesión de la habilitación especial que requería el apartado I) del cuadro resumen. Así, la empresa SURESTE SEGURIDAD, S.L. estaría autorizada para las actividades de vigilancia y protección de bienes, establecimientos, espectáculos, certámenes o convenciones; y la empresa SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD, S.L. estaría autorizada para las actividades de explotación de centrales para la recepción, verificación y transmisión de las señales de alarmas y su comunicación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

5 5 Explica que ambas empresas pertenecen a un Grupo de Sociedades, por lo que es aplicable el artículo 63 del TRLCSP, y, en su virtud, se habría acreditado la posesión de la habilitación del apartado I) porque la empresa SURESTE SEGURIDAD, S.L. tendría la habilitación del apartado a) y la empresa SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD, S.L. tendría la habilitación del apartado g). También considera que la acumulación se permite conforme al artículo 24 del RGLCAP, al igual que se ha hecho en relación con los requisitos del apartado j) dado que se ha permitido la acumulación. Finalmente, considera que tanto la clasificación como la habilitación son subsanables mediante la acumulación, y exigir que cada empresa disponga de habilitación desnaturaliza la UTE. Las empresas unidas temporalmente forman una unidad indefinida mediante un grupo de empresas capitaneadas por la misma persona. Sexto. El órgano de contratación, en el informe remitido a este Tribunal, se opone al recurso haciendo una relación de los hechos y reproduciendo el contenido de la resolución de exclusión. Por lo tanto, a la vista de lo expuesto, el problema se centra únicamente en dilucidar si el requisito de la autorización debe concurrir necesariamente en los dos miembros de la UTE, como sostiene el órgano de contratación, o si cabe apreciarse acumulativamente, como sostiene el recurrente. Séptimo. Lo primero que debe ponerse de manifiesto es que la habilitación exigida es una habilitación empresarial que se exige por la Administración Pública para prestar servicios en el ámbito de la seguridad privada. Ello se debe a que, en relación con determinadas actividades o servicios que por razones objetivas lo demanden, los profesionales que vayan a realizar esa actividad deberán tener una habilitación específica que acredite su cualificación o que demuestre que pueden desarrollar legalmente la actividad de que se trate. En el caso de las empresas de seguridad privada, la Ley 5/2014, de 4 de abril de Seguridad Privada, que disciplina la materia, somete la realización de estas actividades a

6 6 una previa autorización administrativa que opera como título habilitante en el sentido que a este término da la Ley de Contratos del Sector Público. En el caso que nos ocupa, los pliegos exigen la autorización para prestar las actividades previstas en los apartados a) y g) del artículo 5.1 de la Ley 5/2014. Al efecto, el artículo 54 del TRLCSP (Condiciones de aptitud), indica que los contratistas deberán contar con plena capacidad de obrar, ausencia de prohibiciones y solvencia (o bien Clasificación), y en su apartado 2 añade que: Los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato. La posibilidad de aplicar o no el artículo 63 del TRLCSP en estos supuestos la hemos analizado en resoluciones anteriores, como en la resolución 130/2014 de 14 de febrero, que cita el propio órgano de contratación, en la que explicamos que: Del tenor literal del precepto, tal y como se ha matizado por la Juntas Consultivas, se infiere que las habilitaciones empresariales son requisitos de capacidad para contratar y que no pueden ser confundidas con los propios de exigencia de solvencia técnica o profesional. Así la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, en su Informe 6/2010, indicó lo siguiente: La habilitación empresarial o profesional recogida en el artículo 43.2 de la LCSP, es un requisito de aptitud, que faculta a quien la posee para el ejercicio de una actividad profesional determinada. Se trata, por tanto, de un requisito mínimo de capacidad técnica exigido por alguna norma para la ejecución de un determinado contrato. Pero este requisito mínimo de aptitud no puede, por sí solo, ser suficiente para la ejecución de un contrato en el ámbito de la contratación pública, por lo que deberá completarse con los requisitos precisos de solvencia económica y técnica o profesional o, en su caso, clasificación, que se requieran al licitador como aptitud para poder contratar. Por tanto, si bien la habilitación es un requisito de aptitud legal, que podríamos considerar como una capacidad de obrar administrativa específica que implica un mínimo de capacidad técnica, su relación con las demás capacitaciones técnicas exigibles como requisitos de solvencia técnica y profesional es evidente. En efecto, la LCSP relaciona en diversos artículos el requisito de habilitación con los requisitos de solvencia o, en su caso, clasificación

7 7 Y al analizar si cabía o no aplicar el artículo 63 del TRLCSP concluimos en esa resolución que: Es decir, la norma general es la de la acumulación, aunque en caso de exigir la clasificación, la regla tenga características propias establecidas legal (artículo 67 del TRLCSP) y reglamentariamente (artículo 52 del RGLCAP). Regla de acumulación que, en todo caso, exige la acreditación por todos y cada uno de los integrantes de la UTE de algún tipo de solvencia para que pueda acumularse la misma. Sin embargo, esta acumulación no puede abarcar las certificaciones de calidad exigidas para la realización de la actividad objeto de contrato, salvo que, como hemos dicho anteriormente, la empresa carente del certificado exigido realizase actividades complementarias ajenas por completo al ámbito cubierto por la certificación, cuestión ésta de hecho que debe ser acreditada por la propia UTE, cosa que en el caso analizado no se ha probado en absoluto, por lo que no cabe entender cumplido el requisito de cualificación técnica exigido por el Pliego al carecer de la misma una de las entidades integrantes de la UTE.. Ahora bien, dicho esto no podemos desconocer que el supuesto que nos ocupa ahora lo que se plantea es la posibilidad de integrar el requisito de la habilitación exigida cuando las entidades integrantes de la UTE forman parte del mismo grupo de empresas. Si acudimos al artículo 63 del TRLCSP este dispone que (el subrayado es nuestro) Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios. Como ya hemos explicado en nuestra reciente resolución 1/15 de 9 de enero Mientras que la subcontratación es una vinculación puramente contractual entre la empresa contratista y el prestador de una parte del servicio, la pertenencia a un mismo grupo empresarial añade a la vinculación contractual una vinculación de mucha mayor intensidad, pues ambas empresas, contratista principal y prestadora del servicio, tienen en común la pertenencia a unos mismos socios o dueños, actuando por tanto una respecto de la otra como medio propio, instrumento para una misma comunidad de fines, vinculación especial que la legislación de contratos públicos reconoce expresamente en

8 8 diversos preceptos, entre los que se encuentra el articulo 63 TRLCSP, y que, para los poderes adjudicadores contratantes, se acoge en la doctrina in house providing. Por tanto, en el presente caso no es de aplicación el párrafo segundo del artículo 65.1 del TRLCSP en su redacción previa a la Ley 25/2013, transitoriamente vigente, previsto para la subcontratación sensu estricto, sino antes bien el artículo 63 de citada TRLCSP, de modo que la insuficiencia de habilitación del contratista queda integrada por la habilitación de la empresa que actúa como medio propio de ella, en virtud de su común pertenencia a un mismo grupo societario. Por lo tanto, consideramos que en el supuesto que nos ocupa sí era aplicable el artículo 63 del TRLCSP de modo que no procedía la exclusión de la UTE dado que quedó acreditado que ambas empresas (SURESTE SEGURIDAD, S.L. y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD, S.L.) formaban parte de un mismo grupo de empresas, y entre las dos acreditaban la posesión de la habilitación que requería el apartado I) del cuadro resumen del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares. Por lo tanto, la exclusión no era ajustada a Derecho y procede estimar el recurso interpuesto. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA: Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. R.C.F., en representación de la UTE, SURESTE SEGURIDAD S.L. Y SURESTE SISTEMAS DE SEGURIDAD, S.A., contra el acuerdo de la mesa de contratación por el que se acuerda su exclusión del Procedimiento de licitación del servicio Vigilancia y seguridad en los Campus de la Universidad de Murcia (Expdte. Nº 2014/75/SE-AM), Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento según lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP.

9 9 Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1, letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

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