T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección: QUINTA

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1 T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección: QUINTA S E N T E N C I A Fecha de Sentencia: 24/07/2007 RECURSO CASACION Recurso Núm.: 354/2004 Fallo/Acuerdo: Votación: 11/07/2007 Ponente: Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde Procedencia: T.S.J.PAIS VASCO CON/AD SEC.2 Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo Escrito por: ADR UTILIZACIÓN DE BANDERA NACIONAL EN EDIFICIO AUTONÓMICO: DEBE ONDEAR DE FORMA PERMANENTE.

2 RECURSO CASACION Num.: 354/2004 Votación: 11/07/2007 Ponente Excmo. Sr. D.: Rafael Fernández Valverde Secretaríaa Sr./Sra.: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo S E N T E N C I A TRIBUNAL SUPREMO. SALAA DE LO CONTENCI IOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: QUINTA Excmos. Sres.: Presidente: D. Mariano de Oro-Pulido y López Magistrados: D. Pedro José Yagüe Gil D. Jesús Ernesto Peces Morate D. Segundo Menéndez Pérez D. Rafael Fernández Valverdee D. Enrique Cancer Lalanne En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil siete. Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso de Casación 354/2004 interpuesto por el GOBIERNO VASCO, representada por el Procurador Don Pedro Rodríguez Rodríguez y asistida de

3 Letrado, siendo parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado; promovido contra la sentencia dictada el 17 de octubre de 2003 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en Recurso Contencioso-administrativo nº 1197/2002, sobre cumplimiento de la obligación de colocar la bandera de España. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se ha seguido el recurso contencioso administrativo nº 1197/2002, promovido por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, y en el que ha sido parte demandada el GOBIERNO VASCO, sobre cumplimiento de la obligación de colocar la bandera de España. SEGUNDO.- Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contra la desestimación presunta del requerimiento formulado a la Academia de Policía del País Vasco para el cumplimiento de la obligación de colocación de la Bandera de España, DEBEMOS declarar y declaramos: 1º.- La no conformidad a derecho del acto presunto recurrido. 2º.- La obligación de hacer ondear, con carácter permanente, la bandera de España en lugar principal del exterior de la Academia de Policía Vasca de Arkaute, bien en solitario o bien conjuntamente con la bandera autonómica vasca. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso". TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del GOBIERNO VASCO se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 16 de diciembre de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

4 CUARTO.- Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que el GOBIERNO VASCO formuló en fecha 26 de enero de 2004 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se "declare haber lugar al Recurso de Casación y estimándolo, case la sentencia recurrida por no ser conforme a Derecho, y determine que la obligación de que ondee la bandera española no tiene carácter permanente". QUINTO.- El recurso de casación fue admitido por providencia de 21 de junio de 2005, ordenándose también, por providencia de 5 de octubre de 2005, entregar copia del escrito de formalización el recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO en escrito presentado en fecha 16 de noviembre de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "sea desestimado el presente recurso de casación en su totalidad y se impongan las costas al recurrente". SEXTO.- Por providencia de fecha 12 de junio de 2007 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 11 de julio de 2007, en que tuvo lugar. SÉPTIMO.- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. RAFAEL FERNÁNDEZ VALVERDE, Magistrado de la Sala FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó en fecha de 17 de octubre de 2003, en su recurso contencioso administrativo nº 1197/2002, por medio de la cual se estimó el recurso formulado por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, contra la desestimación presunto

5 del requerimiento formulado a la Academia de Policía del País Vasco (Organismo Autónomo del GOBIERNO VASCO) para el cumplimiento de la obligación de colocación en su sede de la Bandera de España. SEGUNDO.- Como decimos, la Sala de instancia estimó el recurso contencioso administrativo, formulado en los términos expresados, y se basó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación, en la que encontramos una triple perspectiva: A) La sentencia, en primer término, interpreta, desde una perspectiva literal los artículos 3.1 y 3.4 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, señalando al respecto que "la norma, en una primera aproximación interpretativa, es clara por cuanto que la conclusión a la que se llega, de su propia literalidad, sólo puede ser la de que en los edificios públicos correspondientes a una Comunidad Autónoma han de ondear tanto la bandera autonómica como la de España, ocupando lugar preferente en el interior y exterior de aquéllos, entre los que se encuentra la Academia de Policía Vasca". B) En respuesta a la alegación de no haber sido cuestionada la situación (de no ondear la bandera) en mas de veinte años, la Sala de instancia expresa que "esta alegación resulta irrelevante por cuanto que lo que se reclama es el cumplimiento de una obligación en el tiempo con lo que el hecho de que el cumplimiento de la ley no se haya reclamado con anterioridad no priva de virtualidad a la reclamación de la parte actora". C) En tercer lugar se responde a la argumentación de que ---con apoyo en el artículo 4.2 de la Constitución Española--- el mandato legal lo que significa es que las banderas autonómicas no podrán ser utilizadas sin que a su lado ondee la bandera española, citando al respecto la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña 2059/1994; a tal efecto la sentencia de instancia señala que "este argumento no se opone frontalmente a la pretensión de la demanda sino que únicamente formula oposición a que la bandera de España ondee de forma permanente pretendiendo que lo haga cuando ondee la bandera autonómica. El art. 4.2 de la Constitución establece que "los estatutos podrán reconocer banderas y enseñas propias de las Comunidades Autónomas. Estas

6 se utilizarán junto a la bandera de España en sus edificios públicos y en sus actos oficiales". Este precepto constitucional ha sido interpretado por el legislador, en los términos antes expuestos, a través de la Ley 39/1981 que no aparece como inconstitucional ni la Administración de la Comunidad Autónoma Vasca solicita que se plantee cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional". D) Por último la Sala de instancia responde a la cuestión relativa a si el mandato legal implica la obligatoriedad de que ondee la bandera de España en los edificios públicos de la Comunidad Autónoma Vasca con el carácter de permanente o solo cuando ondee también la bandera autonómica; a ello contesta la Sala de instancia señalando que "el art. 3.1 de la Ley 39/1981 de 28 de octubre especifica con claridad que la bandera de España deberá ondear en el exterior de los edificios autonómicos, siendo la pretensión de la Administración del Estado la de que, precisamente, tal bandera ondee en el exterior de la Academia de Policía de Arkaute, añadiendo el apartado 4º la posibilidad de que también ondee la bandera autonómica, cuando ésta se recoja en el Estatuto de autonomía correspondiente, como ocurre en el caso del Estatuto Vasco. La interpretación de la norma, a juicio de este Tribunal, sólo puede ser la de que en los edificios públicos autonómicos ha de ondear permanente la bandera de España, bien en solitario, o bien conjuntamente con la bandera autonómica". TERCERO.- Contra esa sentencia ha interpuesto la representación procesal del GOBIERNO VASCO, recurso de casación, en el cual esgrimió dos motivos de impugnación, articulados ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. En concreto, en el primer motivo se consideran infringidos los artículos 44.2 y 46.6 de la citada LRJCA, con base a los cuales solicitó la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por extemporaneidad de la interposición, ya que según exponía, la situación respecto de la que se formulaba el requerimiento se había mantenido durante veinte años, provocando el cambio de

7 criterio cierta inseguridad jurídica, y sin que durante dicho plazo se hubiere producido requerimiento alguno, habiendo tenido conocimiento suficiente de la situación. El motivo no puede prosperar por varias razones: 1º.- Por que la situación de la no presencia de la bandera española junto, y con preferencia, a la bandera de la Comunidad Autónoma recurrente en la Academia de Policía del País Vasco se presenta como una actuación administrativa continuada, que en modo alguno puede considerarse como consolidada al margen de la legalidad vigente. No hay, pues, afectación alguna de la seguridad jurídica por la exigencia del cumplimiento de la citada legalidad en el momento en que se hace, ya que, mas al contrario, la situación generadora de inseguridad jurídica es la que, de forma constante y permanente en el tiempo, se viene situando al margen de lo establecido ---como veremos--- en el artículo 4 de la Constitución Española y en la Ley 39/1981, de 28 de octubre, que regula el uso de la bandera nacional y el de otras banderas y enseñas. 2º. La aceptación del planteamiento de la parte recurrente implicaría una ruptura del principio de legalidad, contemplado en el artículo 9.3 de la Constitución Española, así como el aceptar que las normas con rango de ley se derogan ---o no resultan exigibles--- por el simple trascurso del tiempo acompañado de su incumplimiento; evidente es, y así lo señala el Código Civil que la no aplicación de una norma no la lleva a su desuso, ya que, en modo alguno, la costumbre puede prevalecer sobre la ley. 3º. Debe igualmente recordarse que la técnica del requerimiento previsto para las relaciones interadministrativas, contemplado en sustitución de los recursos administrativos, tiene un carácter potestativo, y si el mismo no se utiliza, el recurso contencioso-administrativo puede interponerse directamente. Pero, en el supuesto de autos, ha existido requerimiento previo que no fue considerado extemporáneo, ya que, en realidad, ni siquiera fue contestado. No obstante no debe considerarse el mismo como extemporáneo, a pesar de que el artículo 44.2 señala que debe realizarse "en el plazo de dos meses contados desde... que la Administración requirente hubiera conocido o podido conocer el acto, actuación o inactividad", ya que, estándose en presencia de una actividad e incumplimiento

8 continuados, tal plazo permanece abierto mientras la situación ---de ilegalidad, como veremos--- continúe o permanezca. CUARTO.- En el segundo motivo se consideran infringidos (por la vía del artículo 88.1.d de la LRJCA) los artículos 4.2 de la Constitución Española, 3 apartados 1, 4, 6 y 7 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, así como 3 del Código Civil; en síntesis, entiende la parte recurrente que la sentencia de instancia ha llevado a cabo una interpretación que califica de reduccionista olvidándose de realizar una interpretación sistemática de todos los preceptos y apartados que se citan como infringidos, limitándose a una interpretación errónea sólo de los apartados 1 y 4 del artículo 3, así como al artículo 4 de la Ley 39/1981, pero sin hacer referencia al artículo 6, al que se remite el inciso final del citado artículo 4º. Tampoco este motivo puede prosperar debiendo estarse ---al continuar en vigor la misma normativa--- a lo que ya dijéramos en la STS de 14 de abril de 1988 interpretando la citada Ley 39/1981, de 28 de octubre, que regula el uso de la bandera nacional y el de otras banderas y enseñas; en la misma se decía: "... artículo 1.º, clave para entender y expresar el contenido, alcance y significado que el símbolo tiene, expresa que "La Bandera de España simboliza la nación, es signo de soberanía, independencia, unidad e integridad de la patria y representa los valores superiores expresados en la Constitución". En el art. 3.º.1 especifica que "La Bandera de España deberá ondear en el exterior y ocupar el lugar preferente en el interior de todos los edificios y establecimientos de la Administración central, institucional, autonómica, provincial o insular y municipal del Estado". La expresión "deberá ondear" que utiliza el legislador, formulada en imperativo categórico viene a poner de relieve la exigencia legal de que la Bandera de España ondee todos los días y en los lugares que expresa, como símbolo de que los edificios o establecimientos de las Administraciones Públicas del Estado son lugares en donde se ejerce directa, o delegadamente, la soberanía y en ellos se desarrolla la función pública en toda su amplitud e integridad, sea del orden que fuere, de acuerdo con los valores, principios, derechos y deberes constitucionales que la propia bandera representa, junto con la unidad, independencia y soberanía e integridad del Estado Español. Por ello, la utilización de la Bandera de España en dichos edificios o establecimientos debe de serlo diariamente como manifestación, frente a los ciudadanos, del contenido que simboliza y representa, y sin que la expresión usada por el legislador quede desdicha por la locución "cuando se utilice" que se recoge en el art. 6.º de la misma Ley, pues

9 este artículo al igual que el n.º 7.º está regulando la utilización esporádica, accidental, eventual, no cotidiana, con ocasión de tener lugar los "actos oficiales" a que hace referencia el art. 4 de la Constitución y también, sin este carácter de oficialidad, cuando con motivo u ocasión de actos públicos o ceremonias se quiera hacer patente el ámbito nacional de los mismos o su proyección, enarbolando para ello la bandera. La Ley distingue y regula dos diferentes situaciones en las cuales debe ondear la Bandera de España. La primera en el exterior de los edificios y establecimientos de las Administraciones del Estado, en los que la bandera debe ondear diariamente con carácter de permanencia, no de coyuntura, no de excepcionalidad sino de generalidad y en todo momento. Por ello, el legislador a lo largo del art. 3 utiliza siempre las expresiones gramaticales en sentido imperativo "será la única que ondee" (párrafos 2 y 3) "se colocará" (punto 4) "se enarbolará" (punto 5) para expresar una idea o un contenido normativo de naturaleza permanente y no esporádica, frente a la regulación que efectúa en los artículos 6.º y 7.º que es coyuntural, accidental o eventual. Por ello regula el lugar que debe ocupar cuando concurra con otras, especificando le corresponde el lugar destacado, visible y de honor, y preeminente respecto de las otras, así como que el lugar preeminente y de máximo honor será la posición central cuando el número de banderas sea impar y siendo par, de las dos posiciones que ocupan las del centro la del lado izquierdo del observador". QUINTO.- Debe contestarse a la referencia jurisprudencial que se contiene a la Sentencia 611/1996, de 8 de octubre de 1996 dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su recurso contenciosoadministrativo 2059/1994, de que se dice haber acogido "la interpretación propugnada por esta parte"; y tras reproducir un texto de dicha sentencia añade que se trata de "algo que posteriormente repite el Tribunal Supremo... en su sentencia de 25 de marzo de 2002 al repetir el texto transcrito en su Fundamento Jurídico Segundo". Al margen de que del texto que se transcribe se deduce la existencia de una obligación de "ondeamiento permanente"de la bandera española en los todos los edificios oficiales de Cataluña, lo cierto es que la sentencia señalada acoge la excepción de inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación del particular recurrente; siendo, luego, confirmada en casación tal falta de legitimación al rechazarse los motivos formulados.

10 SEXTO.- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de euros (artículo de la citada Ley), a la vista de las actuaciones procesales. VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación. Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución. F A L L A M O S 1º. No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación núm. 354/2004, interpuesto por el GOBIERNO VASCO contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en fecha de 17 de octubre de 2003, en su recurso contencioso administrativo nº 1197/2002, la cual, en consecuencia, confirmamos. 2º. Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos expresados. Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

11 PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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