PERMUTA DE SOLAR POR EDIFICACIÓN FUTURA

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1 CAPÍTULO X PERMUTA DE SOLAR POR EDIFICACIÓN FUTURA 1. LOS ASPECTOS ECONÓMICOS DE LA OPERACIÓN DE PERMUTA La operación económica de permuta de solar por edificaciones futuras no constituye en la praxis un tipo específico de contrato, sino una diversidad de formas contractuales distintas, que se caracterizan por el hecho de que el titular de un solar (normalmente un consumidor final) enajena de presente su propiedad o un derecho de vuelo a un tercero (promotor empresarial) a cambio de una contraprestación futura en especie, o mixta de especie y dinero, consistente en la entrega (normalmente en propiedad, pero puede ser en arrendamiento) de determinados pisos o locales en la construcción futura. Para los promotores inmobiliarios esta operación de adquisición es atractiva en la medida en que le permite no privarse actualmente de la liquidez que hubiera requerido una compraventa ordinaria. Para los propietarios de solares es un modo de acceso a la vivienda más barato que el recurso al mercado, además de permitirles aprovecharse de la plusvalía futura de las viviendas residuales con objeto de revenderlas posteriormente en el mercado, sin adquirir la condición de promotor a efectos de la responsabilidad por defectos constructivos (SSTS , RA 10286; , RA 5227). Incluso las Administraciones Públicas pueden ceder sus bienes en esta modalidad, lo que en la práctica se traduce en la eliminación del proceso legal de concurrencia y selección de contratistas, pero también en la eliminación de la garantía de equilibrio financiero de la contrata (cfr. art. 153 Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas y art. 89 Ley de Valencia 14/2003, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma). A cambio de sus ventajas, la permuta resulta ser una operación arriesgada. Para el cedente es arriesgada porque la contraprestación a él debida se dilata en el tiempo y se hace depender de factores (como la solvencia económica del promotor, que le permita concluir la obra) escasamente controlables. Queda sometido, además, a los riesgos jurídicos de que los inmuebles prometidos pasen a poder de tercero antes de su entrega al cedente (caso en el que por aplicación del art in fine, se protege al tercero y no procede la resolución contractual sino el cumplimiento por equivalente aún cuando ni aquél ni el cesionario hubieran inscrito su derecho, STS , nº 1.211, s.r.), y a los riesgos urbanísticos de que el terreno resulte expropiado (o sometido a venta forzosa) con la reducción correspondiente del aprovechamiento urbanístico,

2 si el promotor no llega a adquirir o ve extinguidas las sucesivas facultades urbanísticas previstas en la legislación aplicable. Es muy difícil sustraerse a estos riesgos [cfr. STS , RA 1681]. Establecer una condición suspensiva o resolutoria para la cesión impedirá que el promotor pueda obtener financiación bancaria para construir [incluso si se pacta postposición registral de la condición, como demuestra el supuesto de STS , RA 8407], y desestimulará a cualquier tercero que estuviera dispuesto a adquirir viviendas o locales en el edificio a construir. No menos arriesgado es participar societariamente de la operación promotora; en este caso, el cedente tendría que asumir otros riesgos, como es el de comprometer su responsabilidad ilimitada (sociedad civil o comunidad) o limitada (sociedad de capital) en la operación, o incurrir en los costes de administrar y controlar la operación, o en los costes de responsabilidad eventual que como administrador le puede imputar la legislación de sociedades (cfr. art LSA). Los riesgos jurídicos de la operación se agravan con la aplicación de la errónea doctrina, y de consecuencias inicuas, según la cual no basta para sacar el inmueble de la traba el que el comprador del piso futuro hubiera realizado sobre él actos posesorios antes de su terminación (STS , RA 2205; pero en contra, STS , RA 3496, SAP Salamanca , AC 302), ni tampoco basta para ello el visado administrativo del contrato de VPO (STS , RA 6725; pero en contra, STS , RA 6723). El volumen de estos riesgos no puede ser disminuido por el sencillo expediente de que el cedente retenga en su patrimonio los derechos reales correspondientes, y conceda al promotor un simple derecho personal, en forma de contrato de obra con pago en especie de los pisos o locales residuales. Es evidente que el promotor requerirá, cuando menos, un derecho real consistente que le permita construir y retener la propiedad sin necesidad de actos futuros que dependan del cedente (vgr. el derecho de desistimiento del art CC), y que pueda ser concedida en garantía al financiador que le adelante fondos. Es difícil en este sentido que un promotor acepte [como ocurrió, sin embargo, en las SSTS (RA 8837) y cont (RA 9232)] que el cedente haga suyas las construcciones por vía de accesión y se comprometa a título de deuda a entregar al contratista diversos pisos en pago de la obra. Finalmente, el constructor se arriesga a perder todo el volumen de la inversión ya realizada, si el cedente resuelve por incumplimiento y los tribunales deciden considerar que el primero es un constructor de mala fe a efectos del art. 362 CC (cfr. STS , RA 6420, CCJC ). Conjugar todos estos intereses no es fácil. En la práctica, el modo más eficaz y barato de conciliar las exigencias de todas las partes sería transmitir directamente la propiedad del solar a cambio de la prestación de una garantía independiente, como un aval bancario a primer requerimiento del cedente, por el que el banco se obligara a pagar una vez que hubiera recibido la reclamación de aquél, sin posibilidad ni necesidad de discutir lo fundado de su pretensión o, como en el caso de la STS (RA 3248), previa contratación por el promotor cesionario de un seguro de crédito y caución con indemnización exigible a primer requerimiento del cedente, sin posibilidad de oponer excepciones por parte del garante. 2. NATURALEZA DEL CONTRATO

3 a) Distintas propuestas. La doctrina y la jurisprudencia han dedicado muchos esfuerzos a clarificar la naturaleza de este contrato. Aunque sea mayoritaria la calificación del mismo como permuta de cosa presente por cosa futura (STS , RA 4564), no han faltado opiniones que lo consideren contrato de sociedad ( , RA 7026), o contrato atípico do ut des (SSTS , RA 5340; , RA 699; , RA 10402), o contrato de cesión o retención de derecho de vuelo con prestación mixta de obra, o contrato mixto de permuta y sociedad, o contrato atípico de permuta (STS , RA 3497), o, incluso, de una modalidad atípica de contrato mercantil de cuentas en participación. La disputa calificatoria suele quedar zanjada en atención al criterio de justicia material que aconsejen las especiales circunstancias de cada caso. La STS (RJ 10428) calificó el contrato de arrendamiento de obra con el fin de evitar la revocación del legado por aplicación del art. 869 CC, sin perjuicio de haber reconocido previamente que la calificación como permuta habría evitado igualmente la presunción de revocación por aplicación por aplicación de los arts. 861 y 864 CC. b) Irrelevancia de la calificación. No parece justificado invertir demasiados esfuerzos en esta disputa. En primer lugar, porque, como el propio TS ha aclarado (STS , RA 5340), la cuestión calificatoria no es transcendente para determinar el régimen jurídico aplicable, admitiendo la RDGRN (RA 3950) que es posible conseguir el efecto deseado por medio de una pluralidad de procedimientos jurídicos (en el caso, permuta o reserva de derecho de vuelo sobre construcción futura), tal y como vino a reconocer expresamente el art. 13 RH (RD 1867/1998), hoy anulado por la STS (RJ 1083). La disputa calificatoria es inconsistente, en segundo lugar, porque, cualquiera sea la definición elegida, el régimen aplicable, tendrá que integrar normalmente, bien en virtud de pacto, bien subsidiariamente, obligaciones y derechos propios de los contratos de transferencia de la propiedad (compraventa, permuta), con otros que son propios del contrato de obra (STS , RA 2659); algo que, por lo demás, ya acostumbra a hacer el TS en sede de responsabilidad por ruina del (derogado) art CC. De haberse mantenido la doctrina de la STS (RA 9159), la calificación como permuta conllevaría la necesidad del requerimiento resolutorio del art CC en supuesto de incumplimiento del cesionario, dada la remisión del art CC, en sede de permuta, a las normas de la compraventa. Pero la STS (RA 5963), niega tal consecuencia, sometiendo el supuesto al régimen general del art CC. Por último, la calificación es una operación carente de sentido si se acepta la afirmación arriba hecha de que la operación de permuta no es un modelo conceptual de contrato, sino una operación económica que puede corresponderse con una pluralidad de tipos puros o mixtos contractuales, como pasamos a examinar a continuación. 3. MODALIDADES a) Permuta de solar por construcción futura. Es la fórmula más simple. El cedente transmite la propiedad del solar y el cesionario se compromete a transmitirle o entregarle en el

4 futuro determinadas unidades inmobiliarias. Caben (y es común que ocurra) formas mixtas de permuta y compraventa, cuando el cedente recibe en dinero parte de la contraprestación (SSTS , RA 3279, , RA 3247, , RA 7065, , Act. Civ. nº3, ). Lo anterior no significa que la configuración como permuta exija una equivalencia exacta entre el valor del solar y el de las unidades inmobiliarias objeto del contrato, por más que así lo impongan a efectos puramente fiscales los arts LITP y AJD y 18 LIVA, desde el momento en que las normas fiscales no afectan a las relaciones civiles existentes entre las partes, ni autorizan otra cosa que la adopción de medidas sancionadoras en ellas establecidas (STS , RA 2659). La Ley catalana 23/2001 de 31 de diciembre, sobre cesión de finca o habitabilidad a cambio de construcción futura permite, siempre dentro de esta modalidad, que la construcción futura se sitúe en finca distinta de la cedida (art. 2.2). b) Permuta de solar por participación en porcentaje de lo construido. Esta forma de contraprestación no es inusual (cfr. SSTS , RA 1249, , RA 575, , RA 9474, , Act. Civ. nº3, 13 a ). Si el porcentaje participado es de la obra como tal, se habrá constituido una comunidad sobre ella, y seguramente habrá que considerar que, frente a terceros acreedores, existe una sociedad interna entre el cedente y cesionario (STS , RA 575). Este tipo de fórmulas hacen partícipe al cedente de los riesgos de la construcción y del régimen específico de responsabilidad del promotor (STS , RA 575), y plantean inevitables disputas cuando ha existido aumento (STS , RA 839) o disminución (STS , RA 1249) de lo construido respecto de lo proyectado. El porcentaje puede no ser una cuota indivisa del edificio, sino un número predeterminando de pisos o locales. En cualquiera de los casos, la falta de especificación de estos inmuebles impedirá que pueda tener lugar la adquisición de propiedad de los pisos antes de su especificación y entrega efectiva (pero ni siquiera en el primer caso impedirá la validez del contrato por falta de determinación del objeto, como entiende erróneamente la STS , RA 7069). Esta modalidad es expresamente contemplada junto con la anterior por el art. 1 de la Ley catalana 23/2001, según la cual puede hacer, mediante la transmisión total de una finca o de la edificabilidad a cambio de la construcción futura o de la transmisión de una cuota de una finca o de la edificabilidad en la proporción que la persona cedente y la cesionaria determinen, constituyendo una situación de comunidad (art. 2). c) Cesión de derecho de vuelo a cambio de viviendas o locales futuros. Ya hemos explicado en el Capítulo anterior el alcance de esta modalidad, y a él nos remitimos. En esta fórmula negocial (contemplada por las SSTS , RA 1233 y , RA 5691 y RDGRN , RA 1006), el permutante retiene la propiedad del solar hasta que se otorga la declaración de obra nueva y división horizontal, en la que tendrá que concurrir con el titular del derecho de vuelo, ya que la propiedad inicial del solar deberá transformarse en una cuota de copropiedad sobre el nuevo elemento común. A partir de este momento, ambos aparecerán como propietarios en régimen de propiedad horizontal.

5 d) Reserva de vuelo y transmisión de propiedad del solar con prestación subordinada de obra. También nos hemos referido a ella en el Capítulo anterior. El cedente se reserva el derecho de vuelo sobre determinados pisos o locales, y el promotor, que deviene propietario del solar, contraerá con aquél la obligación propia del contratista de obras. e) Participación del aportante del solar en los beneficios de la venta. Para la STS (RA 7676), se trata de un contrato complejo y atípico con analogías societarias. Frente a terceros, es seguro que deba considerarse existente una sociedad puramente interna, cuyo régimen se remite a las normas de la comunidad (cfr. art CC). Para la STS (RA 3279) se entiende que existe contrato de sociedad si el dueño aporta la propiedad del solar y el constructor su industria, y acuerdan repartirse el precio de venta; según la sentencia, sobre las fincas no enajenadas ostentarán ambos contratantes una comunidad ordinaria. f) Autopromoción en comunidad. Cabe que los comuneros pacten en la escritura de obra nueva la atribución privativa a cada uno de los pisos y locales que han de corresponderles, sin necesidad de llegar a esta resultado final por medio de una disolución de comunidad sobre el edificio futuro (RDGRN , RA 3358). Pero pueden pactar igualmente una constitución recíproca de derechos de vuelo en favor de cada uno de los partícipes, que recaerán sobre los pisos o locales previamente asignados. Incluso en un momento anterior a la declaración de obra nueva, cuando ni siquiera existía proyecto del edificio a construir, la RDGRN (RA 5973), en contra del criterio del Registrador, permitió inscribir en el folio del solar la escritura por la que los comuneros constituían un régimen de «prehorizontalidad» y se atribuían desde ese momento la propiedad individualizada de las viviendas a designar en el futuro, que cada uno construiría «a su costa». La jurisprudencia y la Administración tributaria, sin embargo, consideran que en cualquiera de las formas posibles se trata de una disolución de comunidad a efectos del Impuesto TP y AJD, modalidad de Operaciones Societarias (RD Legislativo 1/1993, arts y 22.4), y también será esta comunidad sujeto pasivo del IVA por las adjudicaciones hechas a los comuneros, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 5 Uno d) Ley 37/1992 (STS cont , RA 1470; RRDGT y , BOE 19.7 y 27.10, respectivamente). No debería regir la misma regla cuando los comuneros hubiesen pactado la concesión de recíprocos derechos de vuelo, pues la adquisición de la propiedad no podría ser considerada en estos casos como una adjudicación en el sentido fiscal. Pero ver en contra STSJ Andalucía (JAT 1994/807). g) Contrato de obra con contraprestación en especie consistente en la entrega de unidades construidas. La operación no tiene dificultad constructiva cuando se celebra entre particulares. Pero plantea problemas de legislación aplicable cuando la Administración aparece como permutante, y no como comitente de una obra pública. La STS, cont., , RA 7310, considera que no es un contrato público de obras, sino un contrato atípico privado, aquél por el que el Ayuntamiento cede a una constructora un solar de su propiedad, desafectado a cambio de la construcción de un frontón cubierto y una plaza pública, reteniendo el contratista el derecho a construir y vender una planta baja y 200 plazas de garage. En consecuencia, no se aplican las fórmulas de revisión de precios de los (hoy derogados) arts. 103 y 104 LCAP. Pero debe observarse que la naturaleza de permuta exige que la propiedad pública se ceda actualmente a cambio de propiedad futura. Si la propiedad se retiene por la Administración, que, cuando el contratista entrega, paga en especie, entonces no hay permuta, sino contrato de obra con pago en especie (dación en pago

6 convenida con anticipación), como calificó la RDGRN , RA 10197, que lo declaró ininscribible, por conculcar la regulación de la contratación administrativa y por entregar la propiedad de bienes públicos por un procedimiento distinto del de subasta. Incluso en su fórmula pura, la operación es dudosa. Obsérvese que en la mayoría de los casos no están determinados los usos permitidos de la parcela que se entrega, quedando pendiente de un posterior estudio de detalle, por lo que no se posibilita una correcta valoración de las contraprestaciones. De hecho, en la fórmula impura, se falsea la prohibición de pagos aplazados del art Ley 30/2007 (Contratos del Sector Público), y se obliga al constructor a prefinanciar la totalidad de la obra, lo que elimina eventuales competidores que no dispongan de la robustez financiera que le permita retrasar de esta manera los cobros. Por tanto, y para intentar salvar estas operaciones hay que procurar: (a) que la Administración entregue y transmita actualmente el derecho de propiedad, y no como pago de un precio de obra; (b) que el particular sea titular de un activo que permutar, presente o futuro, y no un simple contratista que es retribuido por su actividad. De hecho, este bien permutable que entrega el particular puede haber sido creado por la propia Administración: así, un derecho de superficie constituido por a Administración a favor del particular, que este permuta a la Administración que constituyó el derecho. La situación es completamente distinta cuando es el particular el que entrega actualmente a la Administración fincas de su propiedad a cambio de fincas edificables, en desarrollo de un plan de sectorización y en un plazo de cinco años. Para este caso, la RDGRN no ha encontrado ninguna objeción a su inscripción, pues es claro que el particular no está desarrollando una obra. 4. ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD E INSCRIPCIÓN DE LOS PISOS O LOCALES FUTUROS Como sostuvimos arriba, el cedente corre el riesgo jurídico de que el promotor ceda a un tercero protegido la propiedad de los pisos o locales prometidos, o que ceda a terceros todos los pisos o locales, o que resulte embargado por sus acreedores antes de haber procedido a la entrega en favor del cedente. El modo más obvio de evitar esta negativa consecuencia es adelantar el efecto traditorio, de forma que, equivaliendo la escritura pública de permuta a la tradición del art CC, el cedente adquiera la titularidad sobre los inmuebles determinados antes de que se proceda a su construcción y entrega efectiva. Esta consideración la ha hecho suya la RDGR (RA 3950), que sostiene, como no podía ser de otra forma, que la propia escritura de permuta equivale a la tradición de los pisos futuros, y sirve de título para practicar la inscripción de la declaración de obra nueva y división horizontal. Así, la RDGRN (RA 41), partiendo de que el efecto traditorio ya se había producido por la escritura de permuta aún en un caso en que los pisos y locales resultantes de la escritura de obra nueva y división horizontal se habían inscrito a nombre del cesionario, niega el posterior acceso al Registro del acta de entrega material pactada entre los contratantes. Y ello por no encontrar inconveniente en que el mismo título de permuta sirva al efecto de provocar dos inscripciones sucesivas (una primera a favor del cesionario y la posterior a favor del cedente), al entender que la inscripción parcial de un negocio no obsta a que su mismo título sirva posteriormente para la inscripción de los extremos inicialmente omitidos.

7 Para que esta anticipación del efecto traditorio de la escritura sea posible es preciso que los pisos y locales estén ya determinados en el momento de la permuta (SSTS , RA 4094 y , RA 8123, a través de la previa división horizontal). De otra forma, será preciso un acto de especificación bilateral o unilateral futura que transmitirá (sólo entonces) la propiedad de los inmuebles. En los casos en que no existe todavía división horizontal, lo que se inscribirá sobre el folio del solar es la existencia de una «especial comunidad» (prehorizontalidad) entre los permutantes. No existe entonces ninguna dificultad en que la propia escritura de permuta sirva como título para inscribir la obra nueva y la división horizontal. Hoy es comúnmente aceptado (desde que CÁMARA lo propuso) que el concepto de «edificación comenzada» del art. 8.4º LH coincide con el de «edificación proyectada». El promotor (o el promotor y el cedente, si se ha reservado la propiedad o un derecho de vuelo o así lo han pactado expresamente) podrán otorgar la d.o.n. y la división horizontal, procediendo a inscribir los pisos y locales futuros como unidades registrales independientes (art. 8.5º LH). Incluso si no se produce de modo coetáneo la inscripción de los pisos objeto de permuta nombre del cesionario en virtud de la división horizontal, los pisos o locales futuros, debidamente identificados, se «inscribirán inmediatamente» en el folio del solar como «términos de referencia», y ello atribuirá al adquirente, cuando menos, la copropiedad de una cuota en el solar, que se «concretará» en los pisos y locales a medida que la construcción se vaya realizando (V. RRDGRN , RA 6941; , RA 3358; , RA 4659; , RA 3950; , RA 5973; cfr. con SAP Granada , AC 2060, que yendo más allá de lo aquí expuesto, considera producida la tradición por el hecho de que se había realizado la declaración de obra futura con mención de los derechos del cedente). Incluso al margen del efecto jurídico real inmediato de la escritura de permuta, los intereses del cedente podrían ser salvaguardados en parte si en la propia escritura se hiciera constar la obligación del promotor de contar con aquél para el otorgamiento de la d.o.n. y división horizontal, obligación que debería inscribirse en el Registro, y no ser rechazada como una simple mención de derechos personales. Todas las reflexiones anteriores se hicieron presentes en la reforma del art. 13 RH, realizada por el RD 1867/1998. Según los apartados 1, 2 y 3 del citado artículo, siempre que los pisos futuros aparecieran descritos en la escritura de permuta (con fijación de la cuota que les corresponderá en los elementos comunes), quedaría constituida una «especial comunidad» sobre el suelo, siempre que el plazo para edificar no excediera de diez años. El cesionario podría, salvo pacto en contrario, otorgar posteriormente la escritura de obra nueva y división horizontal por sí solo -con la limitación de que coincida con la descripción operada en la escritura de permuta-, pero los elementos «reservados» se inscribirían a nombre del cedente directamente, sin necesidad de acta notarial de entrega, desde el mismo momento de la división horizontal. Este régimen, así descrito, no se aplicaría si la operación se ha configurado en forma distinta a una permuta, o como relación meramente obligacional. Desafortunadamente, esta solución no ha sido finalmente acogida por nuestros Tribunales. A pesar de que algunas sentencias se habían pronunciado ya con anterioridad a esta norma a favor de la tercería de dominio interpuesta por los adquirentes de pisos futuros concretados a través de previa escritura de división horizontal [SSTS , RA 4094, 1009 y , RA 8123, así como las SAP Badajoz (AC 1272), (AC 3609), (AC 5998) y (AC 529)], el TS ha venido negado al cedente legitimación para la tercería de

8 dominio frente a los acreedores del promotor, entendiendo que la escritura pública no implica en este caso la traditio ficta del art CC, al carecer el cesionario transmitente de la posesión de la edificación no concluida (SSTS , RA 5134; , RA 7065;SAP Barcelona , JUR 2003, ]). El golpe final a la solución sustentada por la DGRN y plasmada en el art. 13 RH lo ha asestado la STS (cont.) (RJ 1083), que anula los apartados 1, 2 y 3 de dicho artículo, por entender que, además de imponer obligaciones no previstas en la Ley, desnaturalizan el sistema de adquirir la propiedad en nuestro sistema jurídico, que requiere la concurrencia del título y el modo, de manera que no basta el contrato si no va unido a la entrega de la cosa que, en el supuesto contemplado por esos tres primeros párrafos, no cabe porque no tiene existencia al tratarse de pisos o locales de un edificio a construir. Ha triunfado aquí el modelo del art del Código civil italiano, que establece que la propiedad de la cosa futura vendida se adquiere cuando aquella llega a existir. Pero lo cierto es que con ello no se protege en modo alguno la posición del titular del derecho, pues ni la llamada «titularidad preventiva» (así GARCÍA LANDETA) ni el efecto retroactivo de la condición cumplida sirven para evitar que el promotor enajene a terceros protegidos por la fe pública registral o resulte embargado por sus acreedores (la tradición del art CC no produce efectos retroactivos a efectos de la tercería de dominio). Ni le concede (bien es cierto que tampoco, salvo pacto en contrario, con la redacción del art. 13 RH, hoy declarado nulo en este punto) al cedente posición jurídica que le habilite para concurrir al otorgamiento del título de la propiedad horizontal. Claro que la propia sentencia se encarga de afirmar que la protección del cedente no es razón justificativa para alterar por vía reglamentaria nuestro sistema legal del título y el modo. Pero también en el plano teórico resulta rechazable la justificación de la nulidad que contiene la sentencia, al confundir la titularidad registral del inmueble con la propiedad material que requiere una posesión inmediata de la cosa. A efectos registrales, que es el único efecto que importa, el «adquirente» gana el rango inmobiliario desde el momento de la inscripción y esta tiene que ser posible con la escritura de permuta unida o seguida de la división horizontal del inmueble al amparo del art. 8.5 LH y 1462 CC. Bien es verdad que mientras el piso no se haya construido y entregado no podrá habitarlo. Pero esta consideración de mero hecho no elimina los efectos jurídicos del dominio adquirido, como son la posibilidad de enajenar el dominio según Registro o de gravarlo en favor de terceros. Que la vivienda se construya y se entregue pertenece al ámbito de las obligaciones que el promotor asume frente al cedente, no al ámbito de la adquisición del dominio en sentido registral. Por ello, a pesar de la nulidad del precepto reglamentario, nada obsta a que las partes, al otorgar la escritura pública del contrato de permuta, pacten la transmisión inmediata de los elementos resultantes de la d.o.n. comenzada (meramente proyectada) y dividida horizontalmente en el mismo acto, tal y como se venía haciendo de hecho con anterioridad a la reforma del art. 13 RH declarada nula. Esta solución es la contemplada por el art. 1 de la Ley Catalana 23/2001, al exigir la necesaria identificación de las viviendas o locales objeto de edificación o rehabilitación a través de la constitución del régimen de propiedad horizontal en el mismo momento de formalizar el contrato, con indicación de sus adjudicatarios, a pesar de que en el artículo 4 («adquisición en la transmisión total») considera como momento de la entrega la

9 finalización de la obra. Y es que, una vez existentes los pisos y locales en la vida registral a través de la d.o.n. y división horizontal (art. 8.4 LH), no se entiende por qué el TS no considera amparada la traditio ficta que se pretende con la escritura de permuta en el art CC -como de hecho viene entendiendo la jurisprudencia en materia tributaria para determinar la fecha devengo del IVA por los pisos no construidos, TSJ Asturias , TJ 253 y Consultas DG Tributos , , , , , y , y no permite asimismo que a los solos efectos re-gistrales, el titular de los elementos resultantes objeto del contrato sea el cesionario. 5. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO a) Incumplimiento del cesionario. Nos centraremos en primer lugar en la resolución del derecho del cesionario, importante consecuencia derivada de su incumplimiento. El incumplimiento del cesionario puede dar lugar a resolución del contrato conforme al art CC (no al art. 1504, STS , RA 5923; en contra, STS , RA 9159) si, conforme a la jurisprudencia existente en torno a este artículo, es de la suficiente entidad (STS , RA 172). También puede configurarse negocialmente como una condición resolutoria expresa, con independencia del carácter esencial del incumplimiento (STS , s.r.). En ambos casos, procedería la devolución del solar construido al cedente y el cesionario no tendría ningún derecho de reembolso por las obras ya realizadas, a tenor de lo dispuesto en el art º CC. Sin embargo, el TS ha evitado tan rigurosa consecuencia, en virtud de dos tipos de consideraciones. En primer lugar, la STS (s.r.) ha entendido que cuando los elementos construidos objeto de la permuta se han entregado por el cesionario a compradores de buena fe en documento privado no procede la resolución sino el cumplimiento por equivalente por el importe dinerario de los pisos no entregados valorados a la fecha de su terminación. Y ello con independencia de que los terceros no estén protegidos por el art. 34 LH al carecer tanto ellos como el cesionario vendedor de título inscrito, por considerar aplicable el art in fine CC. En segundo lugar, ha considerado que se debe aplicar en este punto la doctrina del enriquecimiento sin causa, ya como doctrina general, ya por deducción directa del art. 361 CC. De este modo, el acreedor deberá abonar las obras ya realizadas, en la medida de su coste o de la plusvalía que incorporen al terreno (STS , RA 5400; , RA 5102; RDGRN , RA 5567), a menos que se haya pactado una cláusula penal por la que el cedente adquirirá las obras realizadas hasta el momento de la resolución (SSTS , RA 9210, y , RA 5618). La aplicación de la regla que veda el enriquecimiento anula de hecho el efecto garantista de la condición resolutoria. Es manifiesto que en la generalidad de los casos el cedente no dispondrá de medios económicos para realizar aquel reembolso, aparte de que seguramente no le reportará interés alguno la adquisición de lo ya construido. En el fondo, no tendrá otra opción que imponer al constructor la venta forzosa del solar a que se refiere el art. 361 CC, que, paradójicamente, era la situación de origen que el cedente pretendía dar por terminada. La ley catalana 23/2001 difiere sustancialmente del sistema expuesto. Por un lado, además de la resolución por incumplimiento esencial o por cláusula resolutoria expresa,

10 permite una resolución de tipo cautelar si los términos de la licencia no coinciden con lo pactado o si no se inician las obras en el plazo contractualmente señalado. Además, en todos los casos de resolución contractual previstos por la Ley catalana 23/2001, el cedente recupera la propiedad de lo que había cedido y hace suya, por accesión, la obra realizada, con la obligación de resarcir por ello al cesionario. Sin embargo, el cedente puede exigir al cesionario el derribo de la obra a cargo de este último, si el coste de finalización o adaptación de las obras ejecutadas a las efectivamente pactadas es superior a la mitad del coste de la construcción prevista (art. 8). La segunda cuestión que plantea la resolución contractual del derecho del cesionario es la que se ocasiona desde el punto de vista registral en los casos de solicitud de reinscripción a favor del cesionario por ejercicio de la condición resolutoria inscrita, por el cambio del marco fácticoconsistente en que sobre el solar cedido ya se ha construido un edificio dividido horizontalmente y por lo tanto conformado por fincas distintas de la cedida que debería conformar el objeto de la devolución de la prestación del cedente-, y por el cambio del marco jurídico consistente en la existencia de asientos posteriores a la inscripción de la condición resolutoria, lo que por un lado hace imposible la reposición de la situación a su estado primitivo, y por otra revela la existencia de intereses (de los acreedores) que podrían estar necesitados amparo judicial. La DGRN (RA 10221) ha entendido que la inscripción de la obra nueva y la constitución de la propiedad horizontal sobre el solar cedido no impiden la constancia de la resolución y la «reinscripción» de los elementos construidos en favor del cedente. En lo que respecta a los asientos posteriores existentes, como la suspensión de pagos, embargos o hipotecas, deben subsistir en este caso pese a la reinscripción de los inmuebles gravados a favor del cedente y a pesar de la fecha anterior de la inscripción del contrato con cláusula resolutoria expresa (RRDGRN , RA 9420 y , RA 10221). Sin embargo, ya en la vía judicial (STS , RA 7405, y SAP Badajoz , AC 89) la mera anotación de demanda de resolución contractual anterior a la adquisición de los terceros impedirá que éstos puedan alegar su buena fe, aún cuando la anotación del embargo trabado por ellos fuese anterior a aquélla, por no atribuir la anotación de embargo los efectos hipotecarios de fe pública. Según la doctrina registral expuesta, a) para la cancelación de los derechos o cargas posteriores recayentes sobre los bienes adquiridos con condición resolutoria, una vez operada la resolución, es preciso el previo depósito o consignación de todas las cantidades que el transmitente de los bienes hubiere recibido en contraprestación (175.6 RH); b) no puede accederse a dicha cancelación por consecuencia de una resolución voluntariamente acordada por transmitente y adquirente, toda vez que los asientos extendidos en el Registro de la Propiedad están bajo la salvaguardia de los Tribunales (art. 1 LH), lo que determina que para su cancelación se precise, como regla general, bien el consentimiento de titular respectivo, bien la oportuna resolución judicial dictada en juicio declarativo entablado contra él (arts. 40 y 82 LH). c) Los contratos sólo producen efectos jurídicos entre los otorgantes y sus causahabientes (cfr. artículo 1258CC), estando excluida la renuncia en perjuicio de terceros (cfr. artículos 6 y 1937 CC y 107 CC).

11 b) Incumplimiento del cedente. En lo que se refiere a la resolución del derecho del cedente, las hipótesis de incumplimiento se centran principalmente en la inexistencia de identidad entre el solar objeto de la permuta en el momento de su perfección y el terreno edificable que finalmente pudo entregarse por aquél al cesionario en el momento de su consumación. La principal cuestión es la de determinar si la permuta inmobiliaria es un contrato a precio alzado o si, por el contrario, cabe acción de reducción del precio, todo ello conforme a lo dispuesto en el art CC para el defecto de cabida en la compraventa de inmuebles. La STS (RA 2619) declaró inaplicable dicho artículo a la permuta inmobiliaria, a pesar de que parte de la contraprestación se pacte en dinero complementario, siempre que éste no exceda del valor de los pisos o locales objeto de la permuta, por lo que entendió aplicable el artículo CC, compatible con el art CC en sede de permuta, manteniendo así la vigencia del contrato con obligación de indemnizar por parte de los cedentes en función de la diferencia de metros. Sin embargo, la SAP Burgos (AC 7755) entendió, con buen criterio, que la sociedad cesionaria había de soportar el riesgo del desconocimiento del planeamiento urbanístico, impidiendo así que se modificara la concreción del porcentaje atribuido a los cedentes. En los casos en que en la escritura de permuta quede reflejada la nueva situación del solar en relación lo dispuesto en el contrato privado anterior, el cesionario que opta por el mantenimiento del contrato tiene acción contra los terceros que perjudicaron el objeto del contrato, lesionando su interés (STS , RA 3104). En la interpretación de las situaciones de incumplimiento será conveniente tener en cuenta que la realidad demuestra cómo en los contratos de permuta de solar por pisos el cesionario, como empresario que realiza habitualmente este tipo de operaciones, es el predisponente de las cláusulas contractuales (vgr. como «promotor» califica el preámbulo de la Ley catalana 23/2001 al cesionario), por lo que la regla contra proferentem del art CC ha de jugar en contra del mismo (SAP Salamanca , AC 6958). A la misma conclusión (a través de la aplicación de la LCU) llega la SAP Burgos (AC 6168), respecto de una cooperativa de viviendas. 6. RÉGIMEN FISCAL La operación de permuta es fiscalmente más costosa que una compraventa. Normalmente, la cesión de solar estará sujeta a ITP y AJD (a no ser que se ceda para construir VPO, en cuyo caso estará exenta) y no a IVA (RTEAC ). Ello es así incluso si, posteriormente, los pisos y locales a entregar van a ser puestos en el mercado por parte del cedente. Estará sujeta a IVA en el caso de que el inmueble integre el patrimonio empresarial o profesional del cedente conforme al art. 4 LIVA, considerándose en todo caso profesionales a este efecto los cedentes que tenían arrendado el edificio antiguo que se cede al promotor para su demolición, por aplicación del art. 5.1c) LIVA (RDGT 1634 de ), así como los propietarios que hayan procedido a la urbanización de su terreno de forma previa a la transmisión (RDGT 1151 de ). La STSJ Murcia (JT 1306) contempla otro supuesto de sujeción a IVA de la cesión del terreno: cuando la entrega del terreno al cedente se realizó directamente de la Junta de Compensación [entrega exenta de IVA, arts LIVA y 45.IB)7 TRITP y AJD] y en los estatutos fundacionales de la Junta de Compensación nunca figuró ésta como propietaria de los terrenos vinculados a la misma, la cesión del solar al promotor ha de considerarse primera entrega sujeta al impuesto.

12 A los efectos del art. 5 LIVA tendrán la consideración de profesionales quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasional, por lo que la entrega de los elementos futuros por el cesionario siempre está sujeta a IVA (RDGT 277 de ). Constituye doctrina reiterada de la DGT (RR 261 de , 479 de , 1269 de y 1634 de ) que, por aplicación al supuesto del art LIVA, la entrega inicial de la edificación a demoler o solar determina el momento del devengo del IVA, tanto del correspondiente a dicha entrega, en su caso, como del ocasionado por la entrega de los inmuebles a construir, constituyendo la entrega del solar o de la edificación a demoler pago anticipado a la entrega de dichas edificaciones que se producirá en el futuro, una vez la construcción haya concluido. De lo anterior resulta que si el promotor no realiza la repercusión del IVA devengado en el momento de la permuta, en el momento de la entrega efectiva de los inmuebles construidos no sólo podrá ser sancionado (la RTEAC JT no considera concurrente una discrepancia interpretativa razonable; contra, por falta de ánimo defraudatorio, STSJ Asturias , JUR ) sino que además habrá perdido dicha posibilidad, sin que los cedentes puedan verse obligados a una repercusión extemporánea transcurrido más de un año desde el devengo (RDGT , SSTSJ Asturias , TJ 253 y Cataluña TJ 1279). La doctrina tributaria expuesta no sólo es sorprendente para el cedente a quien se le exija el desembolso del IVA con una antelación que puede ser de años respecto de la entrega efectiva, sino que además es contradictoria con la doctrina civil ya expuesta según la cual la escritura pública no implica en este caso la traditio ficta del art CC, al carecer el cesionario transmitente de la posesión de la edificación no concluida (SSTS , RA 5134; , RA 7065; SAP Barcelona , JUR 2003, ) y con la anulación del art. 13 RH (en su redacción por RD 1867/1998) por la STS (cont.) (RJ 1083). Por ello, y para evitar complicadas rectificaciones como la contemplada por la RDGT 816 de , en la que una vez facturado el IVA por el cedente, se novó el contrato en compraventa estableciendo una contraprestación en metálico, la doctrina reclama que para determinar el momento del devengo se dispense a la entrega de los pisos el tratamiento dispuesto para los pagos aplazados. Pero lo que más problemas plantea es la determinación de la base imponible de la entrega de los inmuebles futuros. De acuerdo con el art LIVA, la base imponible correspondiente a la entrega de la edificación a construir como contraprestación a la entrega del solar o inmueble a demoler estará constituida por el valor de mercado que se hubiese acordado entre partes independientes para dicha edificación en la misma fase de producción o comercialización. El art LIVA prevé que «si el importe de la contraprestación no resultara conocido en el momento del devengo del Impuesto, el sujeto pasivo deberá fijarlo provisionalmente aplicando criterios fundados, sin perjuicio de su rectificación si el valor de mercado correspondiente al citado inmueble fuese diferente en el momento de la entrega material del mismo, que es cuando se produce el correspondiente hecho imponible a efectos del Impuesto, ya que en el momento de la entrega de la edificación a demoler sólo se produce un pago anticipado de la entrega del inmueble a construir y, en ese momento, sólo cabe una determinación provisional de la base imponible. La base imponible sólo podrá determinarse con carácter definitivo en el momento de

13 producirse la entrega de dicho inmueble, debiendo rectificarse la anterior cuando entre un momento y otro se haya modificado su valor de mercado (RDGT 1634 de ). En el momento en que se realice efectivamente la puesta a disposición de lo edificado, al adquirente, el transmitente de los inmuebles deberá efectuar la rectificación de la base imponible inicial, repercutiendo el adquirente la cuota diferencial resultante al tipo vigente en el momento en que se devengó el Impuesto. La cuota resultante se declarará como mayor cuota devengada en la declaración-liquidación correspondiente al período de liquidación en el que se realizó la puesta de las viviendas a disposición del adquirente. El transmitente deberá emitir una factura rectificativa en la que se hará constar los datos de la factura inicial y la rectificación efectuada. Esta factura rectificativa deberá formar parte de una serie especial de numeración, exclusiva para este tipo de factura Como quiera que, debido a la vertiginosa carrera del precio de mercado de las viviendas este aumento se produce siempre aún cuando la edificación se concluya a corto plazo y además cuando el IVA provisional ya ha sido repercutido al cedente, el cesionario tiene en la evitación de esta rectificación y nueva facturación de un IVA de cobro incierto un poderoso incentivo para encubrir la operación de permuta como dos compraventas simuladas. Todos estos problemas podrían obviarse si se admitiera que en los casos en que la permuta determina exactamente la parte del edificio que se entregará (por definición, siempre que en el mismo documento se realice la división horizontal y cuando un proyecto técnico del que se desprenda su medición exacta, pero no en las modalidades de contraprestación consistente en porcentaje de lo construido), el importe de la contraprestación sí resulta conocido, porque la valoración del inmueble sería el valor que le asignara el perito de la Administración en el momento de la comercialización, esto es, el equiparable al de una venta sobre plano, que deberá coincidir con el valor del solar que se entrega más el complemento dinerario que en su caso se pacte. El cedente podrá ejercitar el derecho a la deducción del Impuesto soportado por la realización de la permuta siempre que cumpla la totalidad de requisitos y limitaciones que, para el ejercicio del mencionado derecho, se establecen en el Capítulo I del Título VIII de la LIVA. En especial, será necesario que los inmuebles que reciba se destinen al desarrollo de una actividad empresarial o profesional. En cuanto al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas [v. arts. 3.1 y 2.d LIRPF], cuyo devengo también se produce en el momento de la permuta (RDGT ), para el cálculo de la ganancia o pérdida patrimonial que se genere como consecuencia de dicha operación es preciso tener en cuenta la regla de valoración contenida en el art. 35.1h) TRLIRPF (RD Leg 3/2004, de 5 de marzo, esto es, se determinará por la diferencia entre el valor de adquisición del bien o derecho que se cede y el mayor de los dos siguientes: el valor de mercado del bien o derecho entregado y el valor de mercado del bien o derecho que se recibe a cambio. Respecto al valor de adquisición, estará formado por el valor del solar o inmueble a demoler a efectos del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones más el coste de las inversiones y mejoras efectuadas y los gastos o tributos inherentes a la transmisión, excluidos los intereses, que hubieran sido satisfechos por el adquirente y menos, en su caso, las amortizaciones. El valor de transmisión será el valor de mercado de las viviendas y plazas de garaje que se recibirán, pero calculado en el momento de la transmisión del solar o edificio a demoler a la constructora, valor que

14 coincidirá con el de mercado de dicho solar o edificio. Sólo si posteriormente el cedente enajenase los inmuebles recibidos, el eventual aumento de valor respecto del declarado se gravará entonces, al ser mayo la diferencia con el recio de enajenación. En lo que respecta al IS, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 LIS, la entidad cesionaria promotora deberá integrar, en la base imponible del período impositivo en que se realice la operación, la diferencia entre el valor de mercado del solar recibido y el valor contable del bien transmitido (en este caso, la mejor estimación del coste futuro de edificación de las viviendas a entregar). La regla resulta obligatoria para las partes, pero no afecta al importe por el que, de acuerdo con la legislación civil aplicable, debe otorgarse la escritura correspondiente. Por tanto, la escritura de adjudicación deberá realizarse por el importe efectivo que haya sido pactado entre las partes, de acuerdo a lo dispuesto en el Código Civil (RDGT 1269 de ). El promotor tendrá valorado el terreno fiscalmente por el valor de mercado que tenía en el momento de realizarse la permuta. No obstante, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 18 de la LIS, en la medida en que el terreno recibido ha sido valorado a efectos fiscales por su valor de mercado, la diferencia entre éste y el valor contable se integrará en la base imponible del sujeto pasivo en el período impositivo en que dicho elemento patrimonial motive el devengo de un ingreso, ya que el terreno adquirido por el promotor constituye, a efectos contables, un elemento de activo circulante (RDGT 1269 de ). Según la Resolución del TEAC de , por aplicación del art LIS, (que cifra el momento del devengo atendiendo a la corriente real de bienes y servicios con independencia de cuándo se realice la corriente monetaria o financiera) la inspección procederá a efectuar la imputación del ingreso derivado de la permuta de conformidad con lo expuesto en dicha norma, no siendo correcto imputar los ingresos a la fecha de la formalización del contrato de permuta. BIBLIOGRAFÍA ALONSO CASADO, Permuta de solar por piso futuro, Actualidad y Derecho 38 (1992), págs. 11 y sigts.; ÁLVAREZ MORENO, La cesión de solar por pisos o locales en el edificio construido, Aranzadi Civil 1995-I, págs. 79 sigts.; BADOSA / DEL POZO, La cesió de finca o de edificabilitat a canvi de construcció futura: Estudi preliminar, Revista Catalana de Pret Privat 1, 2002, pags. 11 sigts.; CARRASCO PERERA, Inscripción de escritura de segregación y permuta de solar por pisos futuros. Adquisición de la propiedad de los pisos. Modo de acceso al Registro del derecho del cedente del solar, CCJC 43 (1997), 1152; GARCÍA LANDETA, Piso futuro y viviendas acogidas, RCDI 1971, págs. 731 y sigts.; GARCÍA NOVOA, Permuta y derecho de superficie como alternativas en el proceso de urbanización. Su tributación en el IVA. Boletín del Instituto Universitario de Estudios Fiscales y Financieros nº 7, 2007; GIMENO FELIU, El contrato público de permuta por obra futura y su problemática, RuE 17, 2007, 55 sigts.; GONZÁLEZ CARRASCO, Comentario a la STS (CCJC nº 46, 1256, págs. 269 y sigts); Comentario a la STS (CCJC nº 50, 1364, págs. 675 y sigts.); LÓPEZ FRÍAS, La transmisión de la propiedad en la permuta de solar

15 por pisos, LUCAS FERNÁNDEZ, La contratación sobre edificio futuro-especial consideración de aportación de solar a cambio de pisos en el edificio a construir, RDN enero-junio 1967, págs. 277 y sigts.; MUÑOZ DE DIOS, Aportación de solar y construcción en comunidad, 1987; PLANA ARNALDOS, Cesión de solar a cambio de obra futura, 2003; RUDA GONZÁLEZ, El contrato de cesión de suelo por obra tras la sentencia TS, Sala 3ª, , La Ley , nº 5400, págs.1 y sgts. RUIZ-RICO, Transmisión actual al cedente, de pisos o locales, en el edificio a construir, en la permuta de solar por pisos (en relación con el artículo 13 del Reglamento Hipotecario), Boletín del Colegio de Registradores de España 1999, vol.2, nº 49 págs y sigts. SANMARTÍN MARIÑAS, Las permutas inmobiliarias (aspectos contables y fiscales), 1997; SERRANO CHAMORRO, Cambio de solar por edificación futura, 1999 (2ªed.); ZURITA MARTÍN, El contrato de aportación de solar, Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, Sobre las consecuencias del incumplimiento del cesionario del solar, cfr. RUDA GONZÁLEZ, CCJC 61 [2003] 1658, y PLANA ARNALDOS, CCJC 65 [2004] 1746; sobre la condición resolutoria y su postposición de rango BOSCH CAPDEVILLA, CCJC 66 [2004] 1762.

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