DE OFICIO (Convenio Sernac Conar)

Transcripción

1 1 Nº DE ROL 0899/13 Fecha del Reclamo 01/02/2013 Reclamante Avisador Agencia Reclamado Avisador Agencia DE OFICIO (Convenio Sernac Conar) Procter & Gamble Chile Ltda. Publicidad Reclamada Televisión Materias Reclamadas Publicidad comparativa/publicidad comparativa Limitaciones/Respeto a la competencia/imagen adquirida o goodwill. Artículos Reclamados 10, 11 letra d, 12 y 13 Categoría Producto o Servicio Marca Tipo de Acuerdo Materias Resueltas Artículos Resueltos Cosméticos, belleza y aseo personal Pasta Dental Oral B Pro Salud Whitening Dictamen Ético Fecha del Acuerdo 08/03/2013 Fecha Reconsideración Fecha Apelación Se ha sometido a la consideración del Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria, en adelante también CONAR o el CONSEJO, la siguiente reclamación: A.- RECLAMO: El reclamo de Oficio expresa lo siguiente: El Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria, CONAR, existe como una iniciativa de la industria para preservar e incrementar la confianza y credibilidad en la publicidad. Su objetivo principal es contribuir a que la publicidad sea un instrumento éticamente validado y eficaz en ayudar al desarrollo económico de las empresas y, por ende, del país. En este contexto, y en virtud del convenio que han suscrito el Servicio Nacional del Consumidor, SERNAC, y CONAR, le informo que se ha resuelto iniciar la tramitación de oficio de un reclamo respecto de determinada publicidad de televisión, para el producto ORAL B PRO SALUD WHITENING, dado que pudiera estar en conflicto con lo señalado en los artículos 10, 11 letra d), 12 y 13º del Código Chileno de Ética Publicitaria. (

2 2 Según se señala en la presentación de SERNAC, los motivos que justifican este reclamo son: El proveedor anunciante difunde respecto del producto Oral B Pro Salud Whitening una publicidad comparativa, que sugiere diversos elementos (nombre, envase, presentación, signos gráficos o visuales) relativos a un producto competidor, Colgate Luminous White, sin presentar antecedentes objetivos que permitan comprobar fehacientemente la veracidad y exactitud de dicha comparación (a saber, el hecho de ser más saludable que la competencia). Es especialmente importante hacerle presente que el actuar de oficio no significa que exista una presunción de que la publicidad en cuestión infringe la ética publicitaria, sino que simplemente ella amerita ser revisada con mayor detención por el Directorio. Para poder emitir un Dictamen que considere las distintas visiones sobre el tema que nos ocupa, es importante que usted haga saber a esta Corporación sus observaciones sobre el particular. B.- DESCARGOS DE LA EMPRESA RECLAMADA: En sus descargos la reclamada señaló lo siguiente: Que en la representación que invisto, vengo en formular descargos y contestar dentro de plazo vuestro oficio de fecha 8 de febrero último, que pone en nuestro conocimiento el Ord emitido con fecha 30 de enero de 2013 por el Sernac, referido a la publicidad televisiva de nuestra crema dental Oral B Pro Salud Whitening, en adelante Oral B. En el Ord. Referido, el Sernac acusa a mi representada de haber infringido los artículos 10, 11 d), 12 y 13 del Código de Ética Publicitaria, lo que implica que, a juicio del ente fiscalizador, al emitir la publicidad cuestionada, P&G habría: a) Efectuado una publicidad comparativa que indujo a error o confusión al público, que no se apoyó en antecedentes objetivos comprobables fehacientemente (art. 10) y que no comparó de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de ambos productos (art 11. d). b) Denigrado a la competencia (art. 12). c) Usado peyorativamente la imagen adquirida por la competencia (art. 13). Como demostraremos a continuación, tales cargos son completamente infundados, razón por la cual los señores Directores deberán desestimarlos en todas sus partes. I.- LA PUBLICIDAD OBJETO DEL RECLAMO CORRESPONDE A UNA VERSION SIMILAR, PERO MEJORADA, DE UN SPOT QUE FUE OBJETO DE RECLAMO POR PARTE DE UNILEVER, EL CUAL FUE DEPURADO CON ESTRICTO APEGO AL DICTAMEN QUE DICTÓ EL CONAR, RAZON POR LA CUAL NI SIQUIERA LA PROPIA COMPETENCIA HA PRESENTADO RECLAMOS A SU RESPECTO. Como los señores Directores recordarán, con fecha 25 de julio de 2012, Colgate Palmolive Chile S.A., en adelante Colgate, interpuso un reclamo en contra nuestra en relación con la publicidad televisiva de nuestro producto Oral B pro Salud,

3 3 acusándonos de vulnerar los artículos 4, 10, 11 y 12 del Código de Ética Publicitaria, reclamo que se tramitó con el rol Nº 0875/2012. En dicho comercial, aparecían dos mujeres: una con polera roja, que portaba una pasta dental en cuya caja se apreciaban los colores rojo, blanco y dorado, y otra con polera azul que portaba Oral B Pro Salud. Acto seguido, se indicaba que Oral B superaba hasta en un 56% a su competidor en control de sarro y hasta en un 25% en protección a las encías, tras lo cual se indicaba una lista de beneficios que otorgaba Oral B Pro Salud. Finalmente, la mujer con polera roja le quitaba, entre risas, el producto Oral B a la mujer con polera azul. En su reclamo, Colgate formuló las más diversos reproches: objetó que se calificara a su producto como la crema total y que se presentara desenfocado; objetó los porcentajes de superioridad señalados en el comercial; consideró que el hecho de exhibir una lista de beneficios exclusiva para nuestro producto implicaba que estábamos diciendo tácitamente que su producto no tenía ningún beneficio; específicamente señaló que sólo nos centráramos en mostrar la superioridad de dos atributos del producto sin efectuar un comparativo respecto de los demás y, finalmente, consideró denigratorio para su imagen que la mujer asociada a su producto le quitara a la otra nuestro producto. Por Acuerdo de fecha 3 de agosto de 2012, el Conar decidió no acoger el reclamo, por estimar que no entraba en conflicto con la ética publicitaria, en base a las siguientes consideraciones: Cada marca es libre para elegir las características o beneficios a usar para compararse beneficiosamente con su competencia, sin estar obligada a mencionar todas las cualidades o características de otras marcas. Omitir las características de la competencia no implica concluir que ésta carezca de beneficios. Mostrar difuminado el producto de la competencia no es denigratorio y tampoco existe la obligación de mostrar la marca de la competencia en una publicidad comparativa. La escena final entre las dos mujeres no se consideró denigrante para la marca del reclamante. Como los señores Directores podrán observar, Colgate no entró directamente en el debate técnico ni tachó de falsos los porcentajes señalados en nuestra publicidad. Es decir, nunca objetó que no tuviésemos soporte, como sí lo hace ahora el Sernac actuando por cuenta propia. Apelado el referido Dictamen por la reclamante, el Tribunal de Ética Publicitaria, por sentencia de fecha 12 de septiembre de 2012, revirtió la resolución de primera instancia, pero sólo por cuanto estimó que el cierre del comercial, en el que aparecía la mujer que representaba a Colgate quedándose con Oral B, es ambiguo y puede conducir al público a conclusiones erróneas, estimando que el comercial entraba en conflicto solo con el artículo 4 del Código, y no con las demás disposiciones que, dicho sea de paso, son las mismas que el Sernac considera ahora vulneradas. La publicidad que actualmente es materia del reclamo por parte del Sernac se denomina Daniela y Juliana y recae sobre un producto distinto a aquél que fue objeto de la publicidad precitada, como es Oral B Pro Salud Whitening. Se trata de un comercial que tiene una factura similar a la de la publicidad objetada en la causa rol Nº 0875/2012. Sin embargo, no sólo no tiene la escena que fue objetada por el Tribunal de Ética, sino que además no tiene ninguna de las

4 4 situaciones que fueron materia de reproche por parte de Colgate, a pesar de que ellas habían sido validadas por el propio Conar. En efecto, la actual publicidad denomina a la competencia como Pasta White, con envase rojo y letras blancas, sin ninguna clase de difuminación. El comercial indica que, tras meses de uso, ambos productos lograron obtener dientes más blancos, pero que la mujer que utilizó Oral B presenta una boca más saludable. A continuación, se muestra un cuadro comparativo, en donde se aprecia que ambos productos presentan los mismos efectos en lo referente a blancura, sarro, caries y aliento fresco, resultando Oral B Salud más ventajoso en lo que respecta específicamente a sensibilidad, problemas de envía y placa. Finalmente, se aprecia a las dos mujeres sonrientes, cada una con su respectivo producto en la mano. Como los señores Directores podrán apreciar, el comercial objetado fue elaborado con estricta sujeción a la normativa reglamentaria y al criterio expresado por vuestra institución en sus dictámenes, y con pleno respeto por la competencia, por lo que no cabe atribuirle a mi representada ninguna de las infracciones que se le están imputando. II.- La publicidad comparativa se efectuó respecto de dos productos equiparables, que satisfacen una misma necesidad, en los que el producto publicitado presenta mejoras en características específicas, existiendo el soporte técnico que las acredita. De conformidad al tenor del reclamo presentado por el Sernac, P&G, además de vulnerar cuatro disposiciones específicas del Código de Ética, no habría cumplido con la obligación de presentar en el mismo comercial antecedentes objetivos que permitieran comprobar fehacientemente la veracidad y exactitud de la afirmación de ser Oral B más saludable que la competencia. Aparentemente, el Sernac interpreta la normativa publicitaria en el sentido que las firmas estarían obligadas a presentar en pantalla estudios clínicos que sustenten las características de los productos que publicitan. Lo cierto es que lo único que exige la normativa es que exista una prueba anterior o soporte objetivo que permita verificar la afirmación que se realiza en el anuncio. En este caso, dicho soporte existe y reivindica el mejor estado de salud bucal para el consumidor que usa Oral B Pro-Salud Whitening, que es lo que se indica en el comercial. Cabe hacer notar que nuestro producto fue comparado con otro denominado Pasta White, nombre que da cuenta de tratarse de un producto que, al igual que el nuestro, tiene acción blanqueadora. De la denominación de ambos productos, queda claro que se están comparando dos dentífricos equiparables, que ofrecen como beneficio distintivo la blancura de los dientes, por contar ambas con ingredientes especiales para ese propósito. La comparación efectuada da clara cuenta, además, que no se trata de productos que solo otorgan un efecto meramente cosmético de blanqueamiento dental, sino que además colaboran a la salud bucal, combatiendo las caries, el sarro y el mal aliento. El objetivo de nuestra publicidad es transmitirle al público que busca dentífricos de este segmento en particular, que puede conseguir uno que, brindándole el beneficio del blanqueamiento, le otorga otros beneficios que le pueden brindar una salud bucal aún mejor, pues exhibe mejores resultados en sensibilidad, problemas de encías y placa. Dicha superioridad responde a la prueba que se enuncia en letras en

5 5 el mismo comercial y que se sustenta en el análisis técnico de los ingredientes declarados en el empaque del producto, tal como se aprecia en la siguiente imagen extraída del comercial en cuestión. Se trata, en consecuencia, de un comercial claro, que no da lugar a ambigüedades, que da cuenta de ventajas en características específicas que están sustentadas en antecedentes objetivos y que no denigra en modo alguno a la competencia. POR TANTO, RUEGO A LOS SRES. DIRECTORES, tener por formulados los descargos y por contestado el reclamo planteado por el Sernac y, en definitiva, rechazar el reclamo en todas sus partes. C.- C.1. C.2. CONSIDERANDO LO EXPUESTO, LOS ANTECEDENTES Y MATERIAL PUBLICITARIO ACOMPAÑADOS, ESTE CONSEJO HA PODIDO CONCLUIR LO SIGUIENTE: Que, se ha iniciado un reclamo de oficio por presentación del Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) en virtud de convenio celebrado con CONAR, en contra de cierta publicidad televisiva de la crema dental Oral-B Pro Salud Whitening de Procter & Gamble (P&G), exhibido en TV abierta el 27 de enero de 2013, por estimar que dicha publicidad está eventualmente en conflicto con la ética publicitaria, según se señala en los artículos 10º, 11 letra d, 12 y 13 del Código Chileno de Ética Publicitaria (CCHEP). Que, en el reclamo se sostiene que el anunciante P&G difunde el producto Oral-B Pro Salud Whitening con una publicidad comparativa, que sugiere diversos elementos como nombre, envase, representación signos gráficos o visuales relativos a un producto competidor, Colgate Luminous White, sin presentar antecedentes objetivos que permitan comparar fehacientemente la veracidad y exactitud de dicha comparación.

6 6 C.3. Que, P&G en sus descargos señala que la publicidad objeto del reclamo corresponde a una versión similar y mejorada de un spot de otro producto (Oral-B Pro Salud) que fue objeto de reclamo por parte de Colgate Palmolive S.A. (Colgate) por infracción a los artículos 4º, 10º, 11º y 12º del CCHEP (Rol N 875/2012). Sostiene que en este caso Colgate no ha objetado que P&G tenga los soportes de los datos señalados en el aviso, como sí lo hace el SERNAC. Agrega que la publicidad materia del actual reclamo se denomina Daniela y Juliana y recae sobre un producto distinto a aquél que fue objeto de la publicidad precitada, como es Oral B Pro Salud Whitening, de factura similar al antes señalado pero este no tiene la escena que fue objetada por el Tribunal de Ética, ni incluye alguna de las situaciones que fueron materia de reclamo por parte de Colgate. La publicidad denomina a la competencia como Pasta White y se transmite que tras meses de uso, ambos productos lograron obtener dientes más blancos, pero la mujer que utilizó Oral B presenta una boca más saludable, mostrándose un cuadro comparativo con efectos comunes a ambos (blancura, sarro, caries y aliento fresco) y efectos sólo de Oral B Salud más ventajoso (sensibilidad, problemas de encía y placa), acompañando documentación que así lo acreditaría. C.4. Que, como cuestión preliminar, y con respecto a la petición de confidencialidad parcial de cierta documentación enviada por P&G, este directorio reitera que no es aceptable que se solicite confidencialidad respecto de los estudios o informes que puedan dar sustento técnico o científico a determinadas afirmaciones publicitarias, puesto que con ello se limita la posibilidad de la contraparte de controvertirlos, y va en contra de los principios de bilateralidad de la audiencia y de trasparencia. Lo anterior fue advertido por CONAR al reclamado al conferirse traslado del reclamo, y reiterado luego de recibidos los descargos a fin de que manifestara su voluntad en orden a retirarlos, hecho que no ocurrió. C.5. Que, con el objeto de determinar si se está en presencia de una publicidad comparativa, es preciso identificar los principales elementos del aviso, y si ellos identifican a la competencia o sugieren el nombre, envase, presentación, atributo, hecho o elemento de una marca de la competencia o una industria en particular. Al respecto, en el comercial se presentan dos mujeres, una con polera roja que usa la pasta white y otra con una prenda azul que utiliza el producto Oral B; se señala que ambas presentan los dientes más blancos pero que el producto de Oral B es más saludable que el primero porque protege las áreas que los odontólogos más examinan, presentando un paralelo entre ambas pastas en que la primera aparece con 4 atributos y la segunda con 7. Hecha esta revisión, este directorio estima que se está en presencia de una publicidad comparativa en los términos establecidos por el artículo 10º del CCHEP pues si bien no se indica expresamente qué marca es la pasta white, y no necesariamente el público entenderá que es Colgate Luminous White, se presenta de tal manera que el consumidor puede entender que es cualquiera otra marca actualmente comercializada en el mercado chileno.

7 7 C.6. C.7. C.8. C.9. Que, teniendo en consideración los antecedentes presentados por la reclamada, se debe tener por acreditado que la pasta Oral-B Pro Salud Whitening tiene los atributos que se indican en el comercial, y por tanto las afirmaciones del aviso están fundadas. Lo anterior descartaría que el efecto del comercial es crear confusión o conducir al público a un error, pues la pasta publicitada cumpliría con lo ofertado. Que, acreditándose los mayores atributos de Oral B frente a una pasta de la competencia, no se advierte por este directorio una infracción al artículo 11º letra d del CCHEP, más aún cuando el reclamo del SERNAC no es suficientemente preciso al respecto. Que, respecto de la posible infracción al artículo 12 del CCHEP, el SERNAC no agrega mayor detalle sobre los elementos que fundarían este reproche, y no es posible para este directorio, advertir en qué forma la publicidad puede denigrar a una marca de la competencia que no se individualiza, toda vez que no hay norma que obligue a identificarla en una publicidad comparativa, cuando dicha comparación es con el resto de la industria. Que, en cuanto a la infracción al artículo 13º del CCHEP sobre goodwill, el reclamo no precisa cómo se estaría vulnerando la norma, ni es posible a este directorio pronunciarse al respecto pues no existen elementos suficientes de juicio. C.10. Que, no obstante que este directorio estima que no existe infracción a las normas reclamadas, en los términos planteados por el SERNAC, se estima oportuno recordar que si bien las marcas no están obligadas a identificar explícitamente a su competencia en publicidad comparativa, es deseable que al menos dicha comparación sea implícita. A mayor abundamiento, el numeral 4 del Pronunciamiento Doctrinario sobre Publicidad Comparativa de Precios establece: reconociendo los derechos que la legislación otorga a los dueños de marcas comerciales, a la vez que privilegiando el interés de los consumidores por identificar claramente lo comparado, y dado que esta publicidad compara lo propio con lo ajeno, será éticamente aceptable que, sólo para efectos de identificación, se utilice el nombre comercial, logotipo u otros signos distintivos de la marca de un competidor sin su consentimiento, siempre y cuando tal identificación sea leal y ajustada a los principios consagrados en el Código Chileno de Ética Publicitaria. De esta manera, si un avisador pretende desarrollar una publicidad comparativa amparado en informes que comprueban los mayores atributos de su producto versus el de la competencia, será preferible que se identifique lo mejor posible al producto de la competencia con el cual se está comparando. Ello permitirá al público tener todos los elementos de juicio para optar o no por el producto que se publicita, sin temor a que pueda llegar a existir error o confusión. D.- RESUELVE: No acoger el reclamo de oficio presentado por Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), en virtud de convenio celebrado con CONAR, respecto de determinada publicidad televisiva de la empresa Procter & Gamble Chile Limitada, relativa a su producto Oral-B Pro Salud Whitening, por estimar que ella no está en conflicto con la ética publicitaria, según se señala en los artículos 10, 11, 12 y 13 del Código Chileno de Ética Publicitaria.

8 8 Para los efectos de lo dispuesto en el artículo 11º del Reglamento de CONAR, se deja constancia que este reclamo no tiene relación con el artículo 4 del Código Chileno de Ética Publicitaria. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 27º del Reglamento de CONAR, el presente fallo podrá hacerse público sólo una vez que se encuentre ejecutoriado. Sin otro particular, les saluda atentamente, Rodrigo Núñez Arenas Abogado Secretario Ejecutivo