Protocolo de menores extranjeros no acompañados

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1 Protocolo de menores extranjeros no acompañados Colegio de abogados de Madrid 1

2 Objetivos del protocolo Cumplir con un mandato reglamentario del art RE. Establecer un sistema eficaz de coordinación de todas las instituciones y administraciones públicas desde la localización del menor o supuesto menor hasta su identificación, determinación de su edad, puesta a disposición de la entidad pública de protección de menores y documentación. 2

3 Objetivos Definir de la manera más precisa todas y cada una de las fases del expediente de determinación de edad. Dar una respuesta uniforme y satisfactoria a numerosas cuestiones dudosas o conflictivas : Recoge y sistematiza la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sobre la valoración que deba otorgarse a cualquier documentación extranjera a los efectos de acreditación de la edad (pasaportes, certificados denacimientos extranjeros, etc.). Reordena el régimen y naturaleza de las pruebas médicas bajo los principios de especialización, posibilidad de pluralidad de pruebas, y control del Ministerio Fiscal. Traslada las normas internas del Ministerio Fiscal (Circular 2/2006, Consulta 1/2009, e Instrucción 1/2012) y de la doctrina del Tribunal Constitucional (ATTC 151/2013 y 172/2013) sobre el contenido y efectos del decreto de determinación de la edad del Ministerio Fiscal y las condiciones para poder modificarlo. 3

4 Objetivos Establece un completo sistema de identificación y reseña del menor extranjero por parte de la Policía Nacional. Hace más eficaz el funcionamiento del Registro de Menores Extranjeros No Acompañados. La detección y protección de los Menores Extranjeros No Acompañados en situación de riesgo, solicitantes de asilo o en que se aprecie un cierto riesgo de ser víctima de trata de seres humanos, haciendo un cuidadoso tratamiento de la utilización de los denominados «niños-ancla. 4

5 Objetivos Contiene las previsiones necesarias para que se otorgue la autorización de residencia al menor extranjero en plena consonancia con el contenido de la Observación General Número 5 del Comité de Derechos del Niño y las observaciones de Fiscalía 5

6 Ámbito subjetivo MENAs. Menores comunitarios no acompañados. Menores mal acompañados o separados. Menores extranjeros infractores no acompañados. Polizones. 6

7 Niños en riesgo : Niños ancla Entrevista reservada. Pruebas voluntarias de ADN al menor de edad sin suficiente juicio y al adulto para comprobar la relación de filiación alegada. Si es negativa o no confirma la relación se retira dicho menor si se encuentra privado de la necesaria asistencia moral o material. Medidas de seguridad suficientes para el niño mientras se está evaluando la situación de riesgo. Mientras se evalúa el riesgo El menor no puede salir del centro. Se recaba una resolución judicial. Si el riesgo es inminente Se retira al menor hasta que termina la investigación. 7

8 Mientras se está evaluando la situación de riesgo El niño no puede abandonar el centro. A estos efectos el Fiscal acude al Juez para que requiera al adulto para que no abandone el centro con el menor sin autorización judicial mientras se evalúa la situación de riesgo. La resolución se comunica a Policía, Nacional o la que desarrolle la investigación, para que la haga cumplir. En casos de abandono inminente del centro en que no sea posible acudir al juez, la policía actuante puede separar al menor en caso de riesgo inminente en tanto se obtiene la decisión judicial por la que no pueden abandonar el centro. El centro acoge al menor y el Fiscal ejerce la acción. 8

9 Ante una situación de riesgo inminente en la persona del menor Si de las declaraciones del adulto u otro indicador se aprecia un riesgo inminente. Separación del menor del adulto por parte de los servicios de protección en tanto termina la investigación. Comunicación al Fiscal para proteger los intereses del menor. 9

10 Esquema COMUNICACIÓN DE LA LOCALIZACIÓN AL CNP. RESEÑA. GRABACIÓN EN EL REGISTRO DE MENAs. INFORMACIÓN.» Derechos de las posibles víctimas de trata de seres humanos.» Normativa de protección de menores. 10

11 Esquema Expediente de determinación de edad INCOACIÓN. TRAMITACIÓN. RESOLUCIÓN POR DECRETO DEL FISCAL. REVISIÓN DEL DECRETO DEL FISCAL. 11

12 Capitulo V. Apartado Tercero : Incoación Cómo se inicia? Por comunicación dirigida al Fiscal por parte de: - Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de haberse localizado a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad y no esté grabada en el Registro. -La Policía autonómica de haberse localizado a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad. -Cualquier autoridad, institución o entidad, local o autonómica que hubiese localizado o acogido a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad. De oficio por el Fiscal Cuando la minoría de edad respecto del extranjero indocumentado cuya edad no pueda establecerse con seguridad y sea necesario para la defensa de sus intereses. 12

13 Analogía La solución del protocolo amplia el marco legal del art.35.3 LOEX que circunscribe la promoción del expediente a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Aplicación analógica del art 35.3 LOEX y 48.2 Ley de Asilo 12/2009 Artículo 4 C Civil 1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. 2. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas 3. Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes. 13

14 Forma de la solicitud dirigida al Fiscal Exposición razonada en la que se constar : Circunstancias de la localización del afectado. haga Motivos que hacen dudar sobre su minoría de edad. En caso de existir documentación genuina del menor expedida por autoridades extranjeras, los concretos indicios de sospecha sobre su fiabilidad y verosimilitud. 14

15 Mecanismo de comunicación de la solicitud al Fiscal la petición de la práctica de las pruebas médicas podrá ser avanzada al Fiscal del expediente por fax, correo electrónico o vía telefónica, sin perjuicio de la remisión del atestado por conducto ordinario. 15

16 Decreto de incoación del expediente que realiza el Fiscal Deberá contener : Las circunstancias razonada. recogidas en la exposición Si se inicia de oficio las causas concurrentes que determinan su actuación, de conformidad con las Circulares e Instrucciones del Fiscal General del Estado. El Decreto será comunicado a la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras con la mayor celeridad posible. 16

17 Sentencias del Pleno del Tribunal Supremo ( Sala I) nº 452/2014, de 24 de septiembre y nº 453/2014, de 23 de septiembre : El inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad. 17

18 Apartado quinto : Tramitación y diligencias a practicar ACUERDO DEL FISCAL DE AUTORIZACIÓN DE PRUEBAS MÉDICAS. CONSENTIMIENTO INFORMADO.» Órganos que informan y contenido de la información» Efectos de la negativa: traslado al Fiscal. TRASLADO DEL MENOR AL CENTRO HOSPITALARIO PERSONAL SANITARIO PRUEBAS MÉDICAS CONTENIDO DEL INFORME MÉDICO 18

19 Actuaciones previas a la toma de decisión sobre la realización de las pruebas médicas Se debe comprobar que por la policía actuante se ha realizado la completa reseña del afectado y que por el CNP se ha cotejado su resultado con el RMENA. En caso de que el Fiscal tenga conocimiento de que se han abierto diligencias preprocesales en otra Fiscalía respecto del mismo extranjero, solicitará de la Fiscalía que lo estuviere tramitando la remisión de una copia íntegra del expediente de determinación de la edad. El menor será trasladado a presencia del Ministerio Fiscal cuando así lo disponga el Fiscal tras valorar la información recibida por las fuerzas policiales. 19

20 Acuerdo de realización de pruebas médicas No se realizarán pruebas médicas que repitan otras ya practicadas. El Fiscal autorizará la práctica de las pruebas médicas a condición de que el interesado preste el consentimiento tras haber sido fehacientemente informado. celeridad Deberá adoptarse si fuere posible durante el servicio de guardia si no son necesarias otras diligencias. Si no se puede el Fiscal ordenara el ingreso del interesado en el Centro de protección de menores hasta que aquella pueda llevarse a cabo. 20

21 El Fiscal remitirá los oficios correspondientes al Centro hospitalario, directamente o a través de la propia policía actuante. No se realizarán las pruebas médicas si según informe del facultativo o del forense de las dosis de radiación a la que el sujeto haya estado sometido se aprecie un riesgo para la salud del menor. 21

22 Consentimiento informado Policía actuante :Finalidad que se persigue con la realización de las pruebas y las consecuencias que se derivarían de su negativa a practicarla. 22

23 Facultativo: informa sobre sobre el tipo, características y riesgos de las pruebas a la que va a ser sometido deberá ser facilitada por el facultativo competente. El consentimiento se prestará ante el mismo. 23

24 Negativa a prestar el consentimiento SI se niega a realizar el consentimiento será llevado a presencia del Fiscal que tras recibirle declaración y tomando en consideración todas las circunstancias obrantes en el expediente podrá determinar que se trata de un mayor de edad. Si hay indicadores de que el interesado pudiera ser víctima de trata de seres humanos Prevalecerá la presunción de minoría de edad. Adoptan las medidas de protección inmediatas, Se comunica simultáneamente a la Unidad policial de Extranjería correspondiente del CNP a los efectos de valorar la aplicación del artículo 59 bis LOEX. Secomunica al Cuerpo policial actuante, a efectos de investigación. 24

25 Traslado del MENA Recepción por el facultativo especializado El interesado, podrá retirar su consentimiento en cualquier momento antes de la práctica de las pruebas médicas, cesándose las pruebas y valorándose del mismo modo que si se tratara de una negativa. 25

26 Pruebas médicas Cualesquiera que sean las pruebas practicadas tendentes a determinar el grado de maduración ósea o dental (prueba radiológica del carpo izquierdo de la muñeca y examen de la dentición, en particular del tercer molar, por medio de una ortopantomografía, radiografía de la clavícula para la cuantificación de los cambios de osificación), será preceptivo el previo examen físico y personal del interesado. 26

27 Informe médico Deberá ser emitido en el plazo más breve posible. Contenido : claro y motivado Identidad del médico informante. Fecha y hora de la emisión. Técnica o técnicas que se hayan seguido para la determinación de laedad. Justificará razonadamente el resultado de cada prueba practicada Contendrá una conclusión en la que se establecerá de manera precisa una horquilla de edad mínima y, si es posible, máxima del examinado que se corresponderá con el margen de error, porcentaje de incertidumbre o desviación estándar que dicho resultado pueda tener. 27

28 Facultades del Fiscal en la supervisión del contenido del informe forense Llamar al Forense en cualquier momento para completar, precisar o ampliar los dictámenes recibidos. Pedir la repetición o ampliación del informe cuando: Se omita cualquiera de los datos reseñados. Carezca del suficiente grado de motivación. Se sustituya la delimitación de la horquilla con otras locuciones o expresiones ambiguas e imprecisas 28

29 Finalización del expediente. El decreto del Ministerio Fiscal No se aceptan los indicios de duda planteados y no se han acordado la práctica de las diligencias de comprobación. 29

30 Se aceptaron los indicios de dudas Hechos, fundamentación jurídica y parte dispositiva. Declarando la mayoría Declarando la minoría -Se fija la fecha exacta de nacimiento La edad del sujeto se corresponderá con el tramo inferior de la horquilla, entendiéndose como día y mes de nacimiento: El que corresponda con la fecha en que se practicaron las pruebas médicas a falta de otro dato, como las manifestaciones del menor si son compatibles con el resultado de aquellas. Archivo Porque no comparece a la realización de las pruebas médicas. 30

31 Comunicación del Decreto Al interesado y su letrado si se ha personado con el mismo. A la entidad de protección. AlaBrigada de Extranjería y Fronteras del CNP para su inscripción en el Registro. Si es mayor en su caso, al Cuerpo policial que realice la investigación. En su caso a la Fiscalía que dictó el decreto inicial. A las delegaciones y subdelegaciones de gobierno. A la Unidad de Extranjería de la FGE. 31

32 Resoluciones de los entes de protección Si el decreto es de minoría : La entidad pública dicta Resolución acogiendo al menor. Si el decreto es de mayoría : la Entidad pública : Dictará en todo caso una resolución por la que se establezca su consiguiente baja en el Centro de protección de menores. La notificará de forma fehaciente al interesado para que pueda interponer recurso judicial. 32

33 Modificación del decreto Legitimación De oficio. Quién tenga un interés legítimo. Supuestos Interesado o servicios de protección aportan documentos públicos. El ente de protección hace pruebas médicas complementarias. Se dicte una resolución judicial que modifique la resolución del Fiscal. 33

34 Interesado o servicios de protección aportan documentos públicos Modifica el decreto : Documentos con fuerza ejecutiva conforme a convenio bilateral o tratado internacional. Art.323 LECIV. No modificarán el decreto los pasaportes que : Presenten signos de falsificación, se encuentren en todo o parte alterados o se aprecie que han sido corregidos, enmendados. Incorporen datos contradictorios con otros documentos públicos extranjeros o españoles. Contradigan sustancialmente los datos y circunstancias alegadas por el portador del documento. Contradigan pruebas médicas practicadas con todas las garantías. Sea patente, evidente e indubitada la falta de correspondencia entre los datos incorporados al documento público extranjero y la apariencia física del interesado. 34

35 Interesado o servicios de protección aportan documentos públicos No modifica el decreto el pasaporte que : Provenga de cualquier Estado cuyo régimen legal no exija ningún tipo de control oficial sobre los registros públicos ni la emisión de documentos La Unidad de Extranjería de la Fiscalía General del Estado mantendrá una comunicación cuando sea necesario con la Dirección General de Españoles en el Exterior y de Asuntos Consulares y Migratorios para recabar información acerca de la práctica existente sobre inscripción en los registros públicos, especialmente sobre si los datos que figuran en unos y otros pueden ser suministrados por los propios interesados o exigen una comprobación oficial o por la autoridad o funcionario que los expidió. 35

36 Practica de pruebas complementarias por los servicios de protección Acuerdo inicial del servicio de protección La entidad de protección adopta un acuerdo en que motive la decisión de realizar las pruebas médicas. Dicho acuerdo se notifica al : Ministerio Fiscal. Al declarado menor. 36

37 Practica de pruebas complementarias por los servicios de protección Tramitación Consentimiento informado Un representante de la Entidad pública de protección de menores deberá informar al interesado mayor de 16 años o menor de 16 años con suficiente madurez sobre la intervención médica, siendo preguntado si presta de manera su consentimiento a la realización de las pruebas. Dicha información se transmitirá con intérprete si el interesado no conoce el castellano. Si el interesado tuviera menos de 16 años se le deberá nombrar un defensor judicial. En caso de negativa a someterse a las pruebas médicas, la Entidad pública de protección de menores lo comunicará al Ministerio Fiscal. El Fiscal : Oye al interesado. Resuelve lo procedente. acordará lo que estime procedente sobre la modificación del decreto. Realización de las pruebas Las pruebas médicas sólo se realizarán por personal facultativo experto o especializado. No pueden repetirse las ya realizadas a instancia del Fiscal. 37

38 Practica de pruebas complementarias protección por los servicios de Resolución de los servicios de protección Recoge el resultado de las nuevas pruebas practicadas y la incidencia que a su juicio pueda tener dicho resultado sobre la edad del afectado. Se remitirá al Ministerio Fiscal con la documentación precisa Resolución del Fiscal Si fuera procedente, el Fiscal modificará su decreto dictando otro decreto. Se notifica en la forma vista. 38

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