Comentarios a la Ley No sobre Trabajo Nocturno

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1 Comentarios a la Ley No sobre Trabajo Nocturno Dra. Alejandra Pirez Ledesma Con fecha 13 de febrero de 2015 fue promulgada en nuestro país la Ley No que regula el trabajo nocturno. La Ley establece con carácter obligatorio para toda área de actividad una compensación por nocturnidad consistente en una sobretasa mínima del 20% o su equivalente en reducción horaria, atento a la gravosidad del trabajo nocturno. Esto representa sin lugar a dudas un mayor costo para las empresas que ocupan trabajadores en el turno nocturno, buscando por esta vía desestimular el trabajo nocturno, por considerar el mismo un factor negativo para la salud. Si bien en la exposición de motivos del proyecto de Ley se señaló que con la misma se pretendía dar cumplimiento al CIT No. 171 de la OIT, de la discusión parlamentaria surge que se era consiente de que Uruguay no ratificó tal convenio. El motivo de la Ley es clara, busca establecer con carácter general un beneficio para los trabajadores nocturnos que hasta el momento en nuestro país había sido solamente de resorte de la negociación colectiva, logrando en algunos sectores beneficios en favor de los trabajadores y en otros no. La principal objeción realizada por las cámaras empresariales (en particular por la Cámara Nacional de Comercio y servicios del Uruguay) 1 se centra que la Ley establece un 1 Se puede ver el informe de Gerencia Jurídica de la Cámara Nacional de Comercio y Servicios del Uruguay en el siguiente link:

2 incremento salarial encubierto, existiendo sectores de actividad donde se había acordado no implementar la nocturnidad por haberse priorizado otros beneficios laborales. Sostienen a su vez que existe una injerencia del Estado en la negociación colectiva no permitiendo que se pacte por debajo del monto establecido en la Ley. Trabajo nocturno El artículo 1º de la Ley es meramente declarativo, señalando: Declárase que el trabajo nocturno supone un factor negativo para la salud de los trabajadores, el cual debe estar especialmente tutelado por las normas de seguridad y salud en el trabajo. La Ley define al trabajo nocturno como aquel que se desempeña entre las 22 horas y las 6 horas del día siguiente. Estimamos importante destacar que en la discusión parlamentaria se modificó el proyecto de Ley que inicialmente refería a trabajador nocturno, siendo más general la nueva fórmula planeada. Si bien en principio parece una cuestión meramente terminológica, en la realidad no lo es tanto, ya que no crea un estatuto del trabajador nocturno (lo cual excluiría quienes presten servicios ocasionales en el turno de la noche) sino que establece con carácter general, para todos los trabajadores que cumplan (aunque sea ocasionalmente) tareas en ese horario. Por otro lado, se señala en la Ley que no toda jornada de trabajo en el horario nocturno configura trabajo nocturno, siendo necesario que el trabajador se desempeñe en el horario establecido por más de 5 horas consecutivas por jornada de labor. Compensación La Ley prevé que el trabajo nocturno será compensado con una sobretasa mínima del 20% o su equivalente en reducción horaria. A su vez, se prevé especialmente que los beneficios que por tal concepto se abonen con

3 anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley serán tomados en cuenta para el cálculo del beneficio, así como el mantenimiento de los beneficios mayores a los establecidos por Ley. Por tanto, se plantean tres escenarios posibles, a saber: Compensación actual Injerencia de la Ley sobre la partida > 20% Se mantiene el beneficio establecido 20% Se mantiene el beneficio establecido < 20% Se ajustará al mínimo establecido en la Ley. El proyecto de Ley inicial establecía una compensación del 30%, lo cual fue criticado por las Cámaras empresariales ya que no respondía a la media de lo pactado en los Consejos de Salarios. Se solicitó por tanto información al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, estableciendo en la Ley un porcentaje del 20% siendo éste un promedio entre las compensaciones por trabajo nocturno de las distintas ramas de actividad. A diferencia del texto de la Ley (que se limita a establecer una sobretasa mínima), el proyecto de Ley establecía además cual iba a ser la base de cálculo del beneficio (el salario base). Por su parte el artículo 4 establece que la sobretasa o reducción horaria dispuesta en el artículo 3 solamente se aplicará toda vez que el trabajador desarrolle efectivamente las tareas en horario nocturno. No basta por tanto que el trabajador se encuentre a la orden para considerar que existe trabajo nocturno que amerita la compensación, excluyendo por tanto las guardias reten realizadas por los médicos dependientes de instituciones de asistencia médica. En el caso de un trabajador mensual que cumple toda su jornada dentro del lapso antes mencionado, el 20 % de compensación por nocturnidad se debe considerar sobre la totalidad del salario o, solamente en función de las horas efectivamente trabajadas en ese

4 período? Es decir, si bien la jornada de trabajo del empleado se cumple en su totalidad en horario nocturno, el salario mensual del trabajador contempla días de descanso, feriados, etc, en los cuales no existe trabajo efectivo. Consideramos que hubiera sido de mejor técnica legislativa establecer la base de cálculo del beneficio (en forma proporcional a las horas trabajadas en dicho horario, salario base, salario de la categoría del trabajador, sueldo nominal, etc). Horas extras nocturnas Como ya fuere señalado, la Ley establece el pago de la sobretasa siempre que el trabajo se preste durante 5 horas consecutivas en el horario de 23 a 6 del día siguiente. Nos cuestionamos acerca de la incidencia de la nocturnidad en el pago de las horas extras. La Ley Nº dispone cuál es la base de cálculo del porcentaje de recargo de la hora extra, expresando lo siguiente: "Esta tasa se aplicará sobre el valor hora de los días laborables". En principio nos cuestionamos si la compensación por nocturnidad integra el valor hora o no. Esto dará lugar a dos posibilidades, o que la base de cálculo de la hora extra sea el valor de la hora nocturna o que, además de abonar el 20% por nocturnidad la base de cálculo sea el valor hora común. A su vez, cabe analizar dos situaciones: a) aquellos casos en que el trabajador presta su tarea mayoritariamente en horas nocturnas. Esta primer hipótesis sería el caso de un trabajador que ingresa a trabajar a las 23 horas y se retira a las 8 del día siguiente. Realizó dos horas extras en horario diurno. En principio las horas no se realizan dentro del período que amerita el pago de la compensación. Nuestra jurisprudencia ha señalado en algunos casos relevados que la base de cálculo de dicha hora extra debe ser la de la hora nocturna ya que se está extendiendo un horario que fue realizado en la noche con las consecuencias más gravosas para el trabajador.

5 b) hipótesis en que el trabajador presta su tarea en horas diurnas, y por la extensión de la jornada realiza alguna hora extra nocturna. En esta segunda hipótesis, se tratará de una hora extra, pero no habiéndose desempeñado 5 horas consecutivas en el horario de 23 a 6 no corresponde la compensación por trabajo nocturno. Un ejemplo de esta segunda hipótesis sería la de un trabajador con una jornada de 8 horas diarias que ingresa a las 16 horas y finaliza su jornada a la 1.00 (realiza dos horas nocturnas, una de ella es hora extra). Aplicación de la norma más favorable para el trabajador La Ley señala la potestad de los Consejos de Salarios de fijar porcentajes mayores a la sobretasa mínima establecida en la Ley. A su vez, se establece que se aplicarán las normas que establezcan límites de tiempo diferentes o condiciones más beneficiosas para este tipo de trabajo (ya sea que los beneficios estén establecidos en leyes especiales, decretos que homologuen acuerdos de los Consejos de Salarios o laudos dictados en el marco de la Ley de negociación colectiva). Lo señalado es innecesario en Derecho Laboral, en virtud del principio de aplicación de la norma más favorable, salvo que la Ley establezca un máximo de protección (que no es el caso de la Ley No ). Protección especial a la trabajadora grávida Respecto a la trabajadora grávida, se establece una protección especial. El proyecto de Ley establecía la prohibición de rotar al horario nocturno a una trabajadora con un estado de gravidez al cual calificaba de avanzado, tomando como tope la semana 20 de gestación. Finalmente el texto aprobado si bien no hace referencia alguna a la prohibición de rotar a la trabajadora a un turno nocturno si establece un derecho a favor de la misma de ser asignada a un horario de trabajo diurno, por su sola voluntad, sin que el cambio implique la pérdida de la prima por nocturnidad que percibía.

6 Esto último implica una desnaturalización de la partida, ya que de principio la misma se paga atento a la gravosidad del trabajo nocturno y en el caso de la trabajadora grávida se le estaría pagando la partida sin trabajar en el horario nocturno. La protección alcanza a la trabajadora grávida, a la que ha dado a luz e incluso hasta un año después del alumbramiento. Es importante destacar que la protección alcanzará a la trabajadora aunque el bebé fallezca en el parto o posteriormente, ya que si bien la intención del trabajador fue proteger la vida familiar de la trabajadora grávida, la Ley no distingue y tampoco debe hacerlo el intérprete. Sobre este punto estimamos pertinente señalar que en nuestro país rige la Ley No , la cual establece en su artículo 1º toda trabajadora pública o privada que se encontrare en estado de gravidez o en período de lactancia tendrá derecho a obtener un cambio temporario de las actividades que desempeña, si las mismas, por su naturaleza o por las condiciones en que se llevan a cabo, pudieren afectar la salud de la progenitora o del hijo, con la salvedad de lo dispuesto en el artículo 3º de la presente ley. En ningún caso el traslado de funciones implicará disminución o aumento de la remuneración que percibe habitualmente la trabajadora. Por otro lado, señalamos que existe un vacío normativo para aquellos casos en que la empresa no funcione en más de un turno o no pueda dar cumplimiento a la solicitud de la trabajadora atento a las dimensiones de la empresa o la naturaleza de sus actividades. Entrada en vigencia Por último es pertinente señalar que la referida Ley establece como fecha de entrada en vigencia el 1º de julio de La idea inicial era que entrara en vigencia a partir de la próxima Ronda de los Consejos de Salarios, pero se prefirió establecer una fecha única de entrada en vigencia y con carácter general para todos los sectores de actividad. Conclusiones

7 Consideramos que si bien la Ley representa un punto de partida para proteger al trabajador, no alcanza para cumplir con el objetivo propuesto. Fue advertido en la discusión parlamentaria que puede generar mayor interés por parte de los trabajadores en cambiar al turno de la noche esperando cobrar un 20% más, consideramos que, atento a la finalidad de la Ley (reducir el trabajo nocturno por ser éste un factor nocivo para la salud) el mecanismo empleado no basta con si solo para proteger la salud de los trabajadores, pudiendo haberse previsto la creación de comisiones especiales u otros ámbitos para el tratamiento de estos temas. En aquellas empresas en las cuales el trabajo en horario nocturno no sea imprescindible, puede llevar a la supresión de todo un turno de trabajo. En la discusión parlamentaria la salud fue el tema central, discutiéndose acerca de los ritmos circadianos y los efectos a la salud en general, y sin embargo no se hizo más que establecerse una sobretasa, cuando hubiere sido conveniente en oportunidad de su sanción establecer, por ejemplo, la obligatoriedad de crear comisiones a nivel de empresas a efectos de que estas sirvan como órgano consultor, buscando atenuar los problemas que generan a la salud el trabajo nocturno.

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